Sentencia CIVIL Nº 296/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1197/2016 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA nº 296
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
MARIA DEL MAR GUILLÉN SOCIAS
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En la Ciudad de Almería a veintiocho de junio de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1197/16
, los autos de Familia, Guarda y Custodia procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 ,
seguidos con el nº 965/13, entre partes, de una, como parte apelante Abel , representado por el Procurador
D. JUAN CARLOS LOPEZ RUIZ y dirigida por la Letrada Dª CARMEN MARTINEZ SIMÓN.
Interviene como parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO . Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO . Por la Ilma. Sra. Juez de refuerzo del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 (Almería), en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 4-09-14, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Juan Carlos López Ruiz en nombre y representación de D. Abel contra Dª. Noelia se determina como medidas personales y de alimentos en relación con el menor Arturo las siguientes: -PATRIA POTESTAD: titularidad compartida siendo ejercitada por el padre y la madre -GUARDA Y CUSTODIA: Dª Noelia tiene atribuida la guarda y custodia de su hijo, Arturo .

- En cuanto al RÉGIMEN DE VISITAS será el que acuerden ambos progenitores, en caso de desacuerdo se fije el siguiente: Fines de semana: El progenitor podrá visitar a su hijo menor cualquier fin de semana al mes siempre que lo avise con una semana de antelación a la madre.

Vacaciones de Navidad se atribuirán en su totalidad al progenitor no custodio supliendo así los largos periodos en los que no le sea posible visitar al menor por la distancia geográfica existente. La entrega y recogida del menor, en defecto de acuerdo entre los dos progenitores debe efectuarse, debido a la menor edad del hijo por los progenitores. El padre podrá desplazar al menor a su domicilio siendo recogido en este por la madre. Los gastos de desplazamiento serán de cuenta del progenitor que efectúe el viaje, debiendo alternarse los mismos, es decir, la recogida en el domicilio materno debe efectuarse por el padre y la recogida en el paterno por la madre. En el caso de que uno solo de los progenitores efectúe el desplazamiento los gastos del mismo deben sufragarse por mitad entre ambos.

Dicho periodo de vacaciones comprenderá desde el primer día de vacaciones escolares del menor hasta el día anterior al retorno del mismo al colegio.

Vacaciones de Semana Santa : serán disfrutadas en los mismos términos y formas por el progenitor no custodio, pudiendo igualmente desplazar al menor al lugar de su residencia. Dichos desplazamientos se efectuarán en la forma prescrita en el apartado anterior en defecto de acuerdo entre los dos progenitores, correspondiendo al padre la recogida del menor en el domicilio materno y a la madre la recogida en el domicilio paterno.

Vacaciones de verano: el padre tendrá derecho a disfrutar de dos de los meses de las vacaciones del menor. Dichos meses en defecto de acuerdo entre los progenitores serán de julio y agosto. La entrega y recogida se realizará conforme a lo anteriormente preceptuado.

Los padres, abuelos, tíos, primos y demás familiarespueden comunicarse libremente con ellos.

El padre podrá hablar telefónicamente y vía internet con su hijo, debiendo la madre posibilitar dicha comunicación que como mínimo deberá efectuarse con una periodicidad de tres días a la semana. Cualquier limitación de dicho régimen de comunicación debe estar debidamente justificada y documentada.

-El padre abonará en concepto de PENSIÓN ALIMENTICIA a favor de su hijo la cantidad de 150 euros mensuales cantidad que se actualizará anualmente con fecha uno de enero conforme a las variaciones que experimente el IPC de los 12 meses precedentes que publiqué el grado INE u organismo que en el futuro asuma sus funciones.

No procede la condena en costas. '.



TERCERO . Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO. El recurso deducido fue admitido, no existiendo parte apelada. Por parte del Fiscal se impugnó el recurso, solicitándose la confirmación de la sentencia.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la parte se refiere al pronunciamiento en materia de guarda y custodia del hijo, interesando el padre la custodia del mismo al estimar más adecuado que la tenga él y no la madre, por causa de la supuesta vida laboral de la misma y el haberse marchado a vivir a Londres sin el consentimiento del padre y demás circunstancias concurrentes.

La resolución recurrida ha desestimado la pretensión del padre de atribuirle la guarda y custodia, valorando que la madre tiene dicha guarda desde hace varios años y mediar una autorización del padre a la madre para ir a Rumanía con el hijo, por lo que estima más ponderado atribuirla a la madre.



SEGUNDO.- Con carácter previo debemos de señalar que, la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Conforme a dicha doctrina y valorando lo manifestado por el padre sobre la guarda pretendida, se estima ponderada la atribución de la guarda y custodia a la madre por las razones que se exponen en la sentencia, apoyada por el representante del Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, lo que permite teóricamente al padre tener unas relaciones con el hijo, sin que nos conste de momento que el modo de vida de la madre sea perjudicial para el niño, determinando la decisión del Juez de la primera instancia el que se han valorado el conjunto de las circunstancias concurrentes, en particular la situación previa y los vínculos afectivos con la madre, sin que por ello se pueda entender de recibo el que se haya fijado el domicilio de la madre y el hijo en el extranjero, sin contar con el padre y justificado por el hecho de haberle autorizado el padre una salida al extranjero.

Como es sabido en estos procesos matrimoniales el interés del menor, siempre que lo sea, debe ser objeto de una especial protección conforme al principio 'favor filii', de modo que no rige del todo el principio dispositivo en estos casos al poder incluso acordarse la práctica de prueba de oficio. Pero en este caso ese interés del menor, expuesto por el padre, resulta contradictorio con las circunstancias del caso y la valoración llevada a cabo por el Juez de la primera instancia, que ha ponderado que al menos en teoría ambos progenitores tienen iguales aptitudes, y el que el niño se encuentra atendido por la madre desde hace varios años, así como el tiempo que se ha mantenido esta situación por lo que no podemos estimar el recurso. Por tanto deberá la madre facilitar ese régimen de visitas y vacaciones si no quiere ver modificada la situación actual de guarda y custodia, así como facilitar en todo caso las relaciones del menor con el padre conforme a lo establecido en la sentencia.

Se recurre por el padre así mismo la fijación de una pensión de alimenticia de 150 euros mensuales, que se impugna por las circunstancias concurrentes y en todo caso debería de reducirse a 100 euros. Como señala la sentencia del T. Supremo de 5 de marzo de 2015 que se remite a la sentencia de 12 de febrero de 2015 : 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). Y añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.' Ciertamente la madre no ha contestado a la demanda lo que no supone el reconocimiento de los hechos, como se interesa de contrario, sino que hay que valorarlas necesidades del menor. En este tema de la pensión alimenticia el mínimo vital se estima en 150-180 euros mensuales por lo que no pude estimarse el recurso en este extremo.



TERCERO .- No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 4-9-14, por la Ilma. Sra. Juez de refuerzo del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en los autos de Familia. Guarda y Custodia nº 965/13 de que deriva la presente alzada, debemos de confirmar y confirmamos la expresada resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Se rectifica el error material consistente en que las entregas de la menor se hará en la sede de la Policía Local de Arboleas, fuera de los casos de entrega en el Colegio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.