Sentencia CIVIL Nº 296/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 687/2015 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO 687/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 VILAFRANCA DEL PENEDÉS

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 273/2013

S E N T E N C I A Nº 296/2017

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

D. RAMÓN VIDAL CAROU

Dª MONTSERRAT SAL SAL

En la ciudad de Barcelona, a quince de junio de dos mil diecisiete

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 VILAFRANCA DEL PENEDÉS, a instancias de D. Cipriano representado por el Procurador Sr. Albert Rosell Moratona, contra CATALUNYA BANC, S.A. representado por el Procurador Sr. Ignacio López Chocarro los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día nueve de enero de dos mil quince, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: '

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por Cipriano representado por el Procurador de los Tribunales FRANCISCO SANCHEZ ROJO frente a CATALUNYA BANC, representada por la Procuradora de los Tribunales RAIMUNDA MARIGÓ y en consecuencia

a) Debo declarar la nulidad contractual de la orden de compra de deuda subordinada de fecha 2/2/2006, con un valor nominal de 24.000 euros, la Orden de Venta de participaciones preferentes de fecha 28/1/2008 por valor de 6000 euros y de la Aceptación de oferta de adquisición de acciones, suscrita en fecha 4 de julio de 2013, con un valor total efectivo de 5.991,92 euros.

b) En consecuencia, debe condenarse a CATALUNYA BANC, S.A. a abonar a la actora la cantidad de 24.000 euros más los intereses legales desde la fecha del cargo en la cuenta del demandante de la orden de suscripción de deuda subordinada. No obstante, dicha condena dineraria estará condicionada al reembolso por el actor de todas las cantidades netas percibidas como cupones e intereses derivados del contrato a los que se refiere este proceso, incluyendo los 6000 euros percibidos por la orden de venta de 28/1/2008 y los 5.991,92 euros a los que se refiere el contrato de 4 de julio de 2013, también con el incremento de los intereses legales desde las fechas de abono en la cuenta de los clientes

Se imponen las costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día cuatro de mayo de dos mil diecisiete.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. - 1.En el presente proceso la parte demandada CATALUNYA BANC, SA interpuso recurso de apelación y la parte actora impugnó la Sentencia de instancia. El recurso de apelación de la entidad demandada se ampara en las siguientes cuestiones:

1) La consumación del contrato y el plazo de caducidad. 2) Acreditación del vicio en el consentimiento. La carga probatoria. 3) La confirmación y purificación de los contratos anulables. Vulneración de la doctrina de los actos propios. 4) Improcedencia de la condena en costas de primera instancia. 5) No proceden los intereses legales, pero, en caso contrario, se apliquen también, como establece la Sentencia, a las remuneraciones percibidas por la actora desde el momento de su percepción; y 6) cuestiones sobre los frutos. Aduce que el importe neto percibido por la actora resulta de haberse descontando las retenciones del IPPF sobre los rendimientos de capital mobiliario, a qué viene obligada la actora. CATALUNYA BANC, SA únicamente hace entrega a la Administración Tributaria de un pago al que está obligado el cliente, y ello en virtud del art. 1.163 , 2, CC que declara será válido el pago hecho a un tercero - la Administración Tributaria- en cuanto se hubiera convertido en calidad del acreedor - la demandante -. Si se ha producido una merma de los ingresos por este motivo, esa merma no es imputable. CATALUNYA BANC, pues se entregó el importe bruto, y es ese y no otro el que la actora debe restituir.

2.Por otra parte, la impugnación de la sentencia, formulada por el actor Don Cipriano , se funda en la petición de que revocar la Sentencia de instancia en el último párrafo del apartado b) en el sentido de que en el mismo se detraiga de la cantidad de 24.000 € a al que ha sido condenada la demandada, las cantidades percibidas por esta parte, fijadas en 6.000 € por la orden de venta de 28 de enero de 2008 y 5.991,92 €, a las que se refiere el contrato de 4 de julio de 2013, revocando la obligación del incremento de los intereses legales de estas dos últimas cantidades y manteniendo dicha obligación de pago de intereses respecto a la demandada CB en las cantidades que debe restituir. En síntesis, pide que únicamente deba pagar los intereses de los rendimientos de las 18.000, no los de la venta de 6.000 € de 28 de enero de 2008 y las del importe de 5.9991,92 € relativos a la venta de las acciones, puesto que derivan de una venta obligatoria, ya que la causa torpe que provocó la nulidad contractual es imputable a CATALUNYA BANC, SA.

3.La relación jurídica sustantiva deriva de los hechos que seguidamente se detallan: El actor Don Cipriano , de profesión especialista, decidió invertir la cantidad de 24.000 €, dado que su esposa Doña Paula , que trabajaba en una empresa del Grupo CAIXA CATALUNYA, le abonaron la cantidad de 23.800 €, en concepto de indemnización de un seguro. En fecha de 2 de febrero de 2006 formalizó la orden de compra de participaciones preferentes, a la par que suscribía un contrato de cuenta de valores en la misma fecha (docs. 5 y 6 de la demanda). En fecha de 16 de febrero de 2016 (doc. 7 demanda) se compraron los títulos de participaciones, cuyas características eran las siguientes:

Número de títulos: 24

Nominal títulos: 1.000 €

Total nominal: 24.0000 €

Posteriormente, en fecha de 28 de enero de 2008 vendió seis títulos por importe total de 6.000 €, por lo que únicamente mantuvo la propiedad de 18 títulos por un valor total de 18.000 €. Por esta razón en la demanda instó la nulidad relativa o anulabilidad del contrato y que se condenara a la demandada a pagarle la suma de 18.000 € de principal, incrementado con el interés legal del dinero desde la firma del contrato de suscripción de participaciones preferentes, más las comisiones bancarias y gastos cargados por dichas operaciones, detrayendo los importes abonados en concepto de rendimiento de las mismas.

Por último, el actor canjeó obligatoriamente las participaciones preferentes por acciones y posteriormente vendió éstas en fecha de 4 de julio de 2013.

El cliente referido tenía la condición de consumidor.

SEGUNDO. - 1.El contrato de suscripción de participaciones preferentes se ha considerado como una modalidad contractual de riesgo, que exige una debida información al adquirente, especialmente cuando es un consumidor o una empresa que desconoce el funcionamiento de este tipo de contratación. Las participaciones preferentes por lo general son un producto o instrumento financiero híbrido entre la renta fija y la renta variable que confiere a su titular algún privilegio con respecto a las acciones ordinarias, como puede ser la preferencia en el cobro del cupón sobre el pago de dividendos o en el reparto del patrimonio resultante en el caso de liquidación de la sociedad, aunque por lo general no confieren participación en el capital ni derecho de voto. Las participaciones preferentes suelen además gozar en principio de una rentabilidad más alta que las acciones ordinarias cuyos dividendos son inciertos. Pueden tener una fecha cierta de vencimiento o bien no vencer nunca. En éste caso el emisor se suele reservar el derecho de cancelar la emisión a partir de cierto año y periódicamente hasta el vencimiento, devolviendo a los inversores el importe nominal invertido.

2.Conforme a la definición del Banco de España, las participaciones preferentes 'son un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios), y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor'. Al respecto se ha considerado nula la venta de estos productos a personas carentes de conocimientos financieros, sin la debida información, al tratarse de un instrumento complejo, de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, suponiendo para el cliente mayores dificultades a la hora de conocer el resultado de su inversión y proceder a su venta, por lo que correlativamente incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.( Sentencia de 25 de abril de 2012 de la Audiencia Provincial de Pontevedra ).

3.Las características de las participaciones preferentes son:

a) No otorgan derechos políticos al inversor.

b) La retribución pactada como pago de intereses se condiciona a la obtención de beneficios.

c) Son instrumentos sin vencimiento determinado; y

d) El inversor es preferente frente al accionista en caso de concurso de la sociedad. En las cajas de ahorro que no hubiesen emitido cuotas participativas, si se produce la insolvencia de la entidad, las participaciones preferentes no tienen privilegio alguno.

4.La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de esos instrumentos. En la letra h ) del artículo 2 se incluyen como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

5.El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

6.La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID,Markets in Financial Instruments Directive,que ha sido desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Con la nueva regulación se profundizó en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras. Entre los deberes destaca la clasificación singular de los clientes en función de sus conocimientos financieros, con carácter previo a la suscripción de las operaciones reguladas por la ley.Así, el artículo 78 bis introduce la distinción entre clientes profesionales y minoristas,con el fin de imponer a las entidades obligaciones diferentes en función de dicha clasificación.

7.Además, el artículo 79, referido a la obligación de diligencia y transparencia, dispone que las entidades que prestan servicios de inversión se tienen que comportar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, cumpliendo con las normas de la ley y las de sus normas de desarrollo. Precisa este precepto que hay falta de diligencia y transparencia si, en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar, las empresas de inversión pagan o perciben algún honorario o comisión, incluso los no monetarios.

8.Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente con la inclusión del artículo 79 bis. Para el cumplimiento de dichas obligaciones la entidad, en la fase previa a la celebración del contrato, tiene que asegurarse de los conocimientos, experiencia financiera y objetivos perseguidos por el cliente, mediante una evaluación de conveniencia o idoneidad. El test de idoneidad ha de aplicarse por las entidades financieras que vayan a prestar servicio de asesoramiento financiero a un cliente concreto, con lo que se pretende que cuente con información suficiente sobre el cliente para que le sirva de base para asegurarse que la recomendación que realiza es adecuada, tanto para alcanzar los pretendidos objetivos de inversión del cliente como en cuanto a delimitar el riesgo que es capaz de asumir. En caso de resultar como un instrumento financiero no idóneo para el cliente, la entidad debe abstenerse de recomendar dichos instrumentos. El test de conveniencia busca que la entidad financiera se cerciore de que el cliente cuenta con la experiencia y conocimientos suficientes, con relación a un tipo de producto o servicio concreto, de tal manera que comprenda los riesgos de la operación que desea realizar. Si el resultado del test es negativo, la norma solo impone a la entidad financiera la obligación de advertirlo. En ambos casos, si el cliente lo solicita, la entidad podrá comercializar el producto, previa constancia de las advertencias oportunas al cliente.

9.Además, el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores incluye entre los servicios de inversión el asesoramiento, y entiende por tal«la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros».Por el contrario, no considera asesoramiento las recomendaciones genéricas que tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial.

10.Según el artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se impone a las entidades la obligación de contrastar la información recibida del cliente sobre su capacidad para entender las inversiones, si bien las entidades tienen derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta. No desplegar esta actividad supone una falta de diligencia por parte de la entidad no excusada por la norma.

11.Mediante Ley 6/2011, de 11 de abril, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, se modifica el régimen para la computabilidad de las participaciones preferentes, como recursos propios de primera categoría para las entidades de crédito emisoras, a los efectos del cálculo de las ratios de solvencia. No obstante, incluye un régimen transitorio para las participaciones preferentes emitidas con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma. Ello es una consecuencia de los acuerdos alcanzados en el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, sobre los criterios de admisibilidad y sobre los límites de inclusión de determinados tipos de instrumentos de capital híbridos en los fondos propios básicos de las entidades de crédito.

12.El Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y resolución de entidades de crédito, posteriormente tramitado y aprobado como Ley 9/2012, de 14 de noviembre, además del tratamiento de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada aplicable a las entidades que se encuentren intervenidas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, FROB, introduce una serie de medidas de carácter heterogéneo, exigidas por el Memorando de Entendimiento, para la mejora del mercado financiero. Sonmedidas de protección del inversor minoristacon el fin de evitar que se reproduzcan en el futuro las prácticas irregulares ocurridas en los últimos años, señalando concretamente la comercialización de participaciones preferentes. En esta línea obliga al intermediario a destacar las diferencias con los depósitos bancarios y a incluir en la antefirma de la orden de compra la manifestación de no conveniencia, cuando ese sea el resultado del test. También intensifica la ley los poderes de control que tiene la CNMV en relación con la comercialización de productos de inversión por parte de las entidades.

13.La Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

14.En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , después de examinar la citada Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, la Directiva 2004/39/CE , de 2 de abril, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se declara: 'el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con ladebida diligenciaa los clientes cuyas carteras de inversión gestionan unainformación clara y transparente,completa, concreta y de fácil comprensiónpara los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observarcriteriosdeconductabasados enla imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientescomo si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

15.Por otro lado, para solventar el problema general de las inversiones en participaciones preferentes y deuda subordinada, a la vista de la generalidad de personas afectadas, por la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Bancaria (FROB) se dictó la Resolución de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobador el 27 de noviembre d 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre por la Comisión Europea. Mediante esta resolución se perseguían varios fines, pero a los efectos que interesan en este proceso se acordó que la entidad CATALUNY BANC SA debía canjear las participaciones preferentes por acciones, lo que efectivamente se realizó, vendiéndose posteriormente los títulos al F.G.D. en fecha de 9 de julio de 2013.

16.Seguidamente, en primer término, examinaremos las cuestiones suscitadas respecto la convalidación de los contratos anulables; en segundo lugar, la eventual infracción de la doctrina de los actos propios; en tercer lugar, la formación de la voluntad contractual; y, por último, las cuestiones relativas a la condena de intereses y las costas de primera instancia.

TERCERO. - Cuestiones sobre la consumación del contrato y el plazo de caducidad de la acción de nulidad relativa.

1.En primer lugar, debemos examinar si la acción de nulidad relativa ha caducado. Al respecto debe tenerse en cuanto que el artículo 1.301 del Código Civil contiene un plazo de caducidad de cuatro años, aplicable sólo a los supuestos de anulabilidad (como son los casos de vicios del consentimiento), no a los supuestos de inexistencia o nulidad radical del contrato. Al respecto debe recordarse que nos encontramos ante la figura de los contratos de tracto sucesivo, como ya se declaró en la Sentencia de esta Sección de 8 de mayo de 2014 en un caso de participaciones preferentes (Rollo 848/2012 ), en los cuales, dado su carácter sinalagmático y la dilación temporal en el cumplimiento de las condiciones contractuales, la consumación se produce una vez se han realizado o podido cumplir las respectivas prestaciones. Por lo tanto, en los contratos sucesivos hasta que no se han podido cumplir todas las respectivas prestaciones no puede entenderse consumado el contrato, por lo que, como destacó la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 en este tipo de contratos 'la acción podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato'.

2.En concreto la referida Sentencia el Tribunal Supremo, en su fundamento jurídico segundo, declaró: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que, en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que «es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que «el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia,cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....». Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala', agregando más adelante que 'tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil '.

3.Este criterio ha sido recogido y reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, núm. 769/2014 , que, en el fundamento jurídico quinto, después de analizar la doctrina de la Sentencia de 11 de junio de 2003 , declaró: 'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

4.Este criterio se ha ratificado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2017 , que, entre otros particulares, en el fundamento jurídico tercero, declara: "I.-Esta sala ha establecido jurisprudencia sobre la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

II.-En estas sentencias hemos declarado en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato,a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

III.-La tesis que fundamenta el recurso de casación formulado queda, por tanto, descartada, pues no se ajusta a la jurisprudencia de esta sala sobre la fecha inicial del plazo de caducidad de este tipo de acciones".

En el presente caso, nos encontramos ante un contrato de compra de participaciones preferentes, materializado en fecha de 16 de febrero de 2006, como consecuencia de la Orden de compra de 2 de febrero de ese mismo año. La demanda, por otro lado, se presentó en fecha de 24 de abril de 2013, por lo que mediante este simple computo habría transcurrido con creces el plazo de caducidad, pero tal solución no puede aceptarse ya que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, que no se consuma por la simple circunstancia de materializar la venta, sino que es preciso un conocimiento cabal del inversor de la posibilidad de pérdida de la inversión, como consecuencia del colapso del mercado secundario, como así acaeció. Precisamente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2017 se exige que 'el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses'. En el caso enjuiciado, además tal circunstancia aparece más justificada, pues casi dos años más tarde de la compra, el actor en fecha de 28 de enero de 2008 amortizó la inversión de 6 títulos, con un nominal de 1.000 € cada uno, obteniendo 6.000 €, sin merma patrimonial alguna, por lo que estaba en la creencia de que en el futuro podría vender, si lo deseaba, los títulos que le quedaban, esperanza frustrada por el colapso producido en el mercado secundario como consecuencia de la falta de demanda de participaciones preferentes. Por estas razones, se considera que el contrato no se había consumado y la acción de anulabilidad no ha caducado.

CUARTO. - Cuestiones sobre el canje de las participaciones preferentes y la venta de las acciones.

1.Se alega por la parte apelante que, por el hecho del canje de participaciones preferentes por acciones impuesto por el FROB, existiría una confirmación implícita del contrato, por lo que se habría sanado cualquier vicio del que adoleciera la adquisición de las participaciones preferentes. También alega que, al haberse comprado después dichas acciones por el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS (FGD) ya no es posible ejercitar la acción de anulabilidad contractual.

2.Elcanjede obligaciones subordinadas por acciones no implica una confirmación o convalidación del contrato. Para que se produzca la confirmación tácita, con la consiguiente extinción de la acción de nulidad ( artículo 1.309 del Código Civil ), basta que concurran los requisitos descritos en el mencionado artículo 1.311 del Código Civil , esto es, que con conocimiento de la causa de invalidez y habiendo ésta cesado el que tuviese derecho a invocarla ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla. Pues bien, en el presente caso no puede admitirse que se ejecutara un acto (el canje de acciones) con la voluntad de renunciar a los vicios existentes en el negocio jurídico de adquisición de participaciones subordinadas, pues realmente la actora tuvo poco tiempo para decidir si le convenía el citado canje, por lo que aceptó la oferta del canje ya que era la única vía ofrecida por la entidad financiera para amortizar de algún modo la inversión realizada en los productos complejos de participaciones preferentes. Este criterio se ha mantenido de forma reiterada pro esta Sección. En conclusión, debe desestimarse que el canje de obligaciones subordinadas por acciones implicara la convalidación del contrato inicial.

3.En cuanto a la pérdida del objeto, que es una modalidad de confirmación tácita, regulada en el artículo 1.314 del Código Civil , debe indicarse que en este artículo se contienen dos supuestos: en primer lugar, la pérdida puramente material, como la destrucción o el extravío o la consumición; y, en segundo lugar, una pérdida jurídica, como puede ser la enajenación de la cosa que no puede recuperarse. En este segundo supuesto entraría la venta de las acciones canjeadas por las acciones, pero como se ha indicado el vicio inicial no se convalida posteriormente y subsiste después de la compra de las acciones por el FGD. Por lo tanto, también debe desestimarse este motivo del recurso de apelación.

QUINTO. - Cuestiones sobre si la venta de acciones infringe la doctrina de los actos propios.

1.También se alega que el actor va contra sus propios actos (artículo 111-8 Codi Civil de Cataluña). Respecto la doctrina de los actos propios la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 declaró: 'La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 7 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'. Por otro lado, en la Sentencia de 8 de octubre de 2016 (Recurso 2747/2014) el Tribunal Supremo ha declarado:" 'La llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad devenire contra factum propiumsurgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos'. De lo que se infiere que la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS núm. 545/2010, de 9 de diciembre ; 147/2012, de 9 de marzo ; 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). No obstante, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( sentencia núm. 788/2010, de 7 de diciembre ). Además, ha de tenerse presente que los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, quecausen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza. Lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia". Proyectada esta doctrina al presente caso es evidente que no puede aplicarse, pues no consta acreditado, como ya se ha expuesto en el tercer fundamento jurídico, in fine, que el actor tuviera un conocimiento cabal del producto que contrato y cuando acudió al canje coactivo, pues fue impuesto por la Administración, y decidió vender posteriormente las acciones fue para compensar las consecuencias negativas de la pérdida patrimonial sufrida. En síntesis, no se aprecia infracción alguna de la doctrina de los actos propios.

SEXTO. - Cuestiones sobre los vicios del consentimiento. El error esencial.

1.Respecto al tema del error como vicio del consentimiento, si bien es cierto que el error constituye una causa invalidatoria del consentimiento, conforme se dispone en el artículo 1.266 del Código Civil , no lo es menos que, para que tal efecto se produzca es indispensable que el mismo sea sustancial, no imputable al que lo alega en su favor, que se derive de hechos desconocidos para quien lo prestó; sin que sea suficiente el que pudo evitarse mediante el empleo de una regular diligencia y que se acredite suficientemente en las actuaciones. En cuanto a los requisitos del error invalidante del consentimiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1982 , relativa un contrato de edición, declaró: 'Para apreciar la existencia de error invalidante del consentimiento en el caso, alegado por un editor respecto de un contrato de edición, se requiere: a) que seaesencial y excusablepues de no ser así habría que estar a la norma de que los efectos de error propio no son imputables a quien lo padece ( Sentencia de 21 de octubre de 1932 ); b) que sea sustancial y derivado de actos de desconocidos para el que se obliga ( Sentencia de 16 de diciembre de 1943 ); y c) que no se hubiese podido evitar con una regular diligencia, no siendo admisible el error cuando los contratantes son peritos y conocedores en el negocio'. En cuanto a sus efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1986 declaró: 'La afirmación de existencia de error, como determinante del consentimiento en el contrato, no desemboca en una nulidad por inexistencia con base en el artículo 1.261 del Código Civil , sino en un vicio del consentimiento efectivamente prestado que se encuadra dentro de la normativa de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , y cuyas consecuencias se proyectan - en el ámbito de los efectos - en el artículo 1.300 del Código Civil , con las limitaciones del ejercicio de las acciones para su homologación judicial prevenidas en el artículo 1.301 del CC ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril y 27 de mayo de 1983 y 11 de julio de 1984 )'. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2004 , en su fundamento segundo, declaró: 'Dice la sentencia de 24 de enero de 2003 que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el errorinvalideelconsentimiento, se ha de tratar deerrorexcusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que «la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia»; con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento protega a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )'. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 precisó: 'Debe recordarse que si bien el error que recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo permite invalidar el consentimiento prestado ( art. 1266 del Código Civil ) esta Sala, a través de numerosas resoluciones ha venido precisando que talerror invalidante no ha de ser imputable al que lo padece( Sentencia de 29 de marzo de 1994 en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia( Sentencia de 3 de marzo de 1994 no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella,en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( Sentencias de 18 de febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1996 )'.

2.Por otro lado, la la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 , en su fundamento jurídico cuarto, declaró: los "juicios de valor son particularmente necesarios para declarar existente el error, como vicio del consentimiento; esto es, para afirmar que la voluntad de una de las partes contratantes se formó sobre la base de una creencia inexacta. La sentencia 26/1996, de 25 de enero - con cita de otras - recordó, al respecto, que 'es cuestión de hecho, reservada a la libre apreciación del Tribunal de instancia, la concurrencia o no de consentimiento viciado, que ha de entenderse respecto a los hechos, pero no a su valoración jurídica para poder alcanzar si de los mismos se deduce la existencia de error, por integrar propia función juzgadora casacional, que esta Sala reserva apreciar y decidir'"; agregando seguidamente la Sentencia de 17 de febrero de 2014 que 'respecto del error puso de manifiesto la sentencia de 29 de diciembre de 1978 que la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones, por lo que la Ley considera un obstáculo para la validez del consentimiento el prestado con error, porque desviándolo del verdadero conocimiento, el que se halla conforme con la realidad y la naturaleza de las cosas y las circunstancias esenciales que lo integran, recae sobre algo distinto de lo querido, rompiendo así, en unos casos, la unidad del mutuo consentimiento y variando, en otros o siempre, el verdadero objeto del contrato o sus circunstancias, en contradicción con el concepto fundamental del mismo, al no responder a lo que quisieron o hubieran querido los contratantes'". En el presente caso, además de los documentos referidos en el primer fundamento jurídico, así como los demás aportados junto con la demanda y la contestación, se practicaron tres pruebas testificales. En primer lugar, compareció Don Ceferino , Director de la oficina contratante desde el año 2013 (por lo que no lo era ni en la fecha de la compra, ni en la venta de 2008), motivo por el cual declaró sobre la forma de contratación del producto, pero no sobre la contratación del producto objeto de este litigio. Este testigo precisó que 'comercializábamos participaciones preferentes, que teníamos en el catálogo junto con otros productos. Tenemos un catálogo de productos, donde se reflejan los mismos y su política comercial, sus características, etc. En el momento en que comercializábamos era un producto conservador prudente. Es un producto con liquidez en el mercado secundario de deuda fija; es un producto de carácter perpetuo; antes no estaba calificado como híbrido'.

3.En segundo lugar, declaró la testigo Doña Remedios , que fue Directora de la sucursal de Els Monjos desde marzo de 2012 a marzo de 2013 hasta que la cesaron. Esta testigo desconocía los hechos, por lo que sólo manifestó que 'no conocía al actor; comercializábamos las participaciones preferentes y explicábamos el producto'. También precisó que la otra testigo, Adoracion , fue despedida por anomalías después de una auditoria, aunque este extremo carece de relevancia para este litigio, ni sirve para fundar una especial relación de enemistad.

4.En tercer lugar, declaró la testigo Adoracion , quien al parecer tiene un litigio contra la entidad demandada y la testigo antes referida. Esta testigo no vendió las participaciones preferentes, pero tuvo conocimiento de los hechos, como empleada de la entidad. En concreto, esta testigo manifestó: 'El cliente se consideraba engañado en este caso. Había clientes que se consideraban engañados y otros no. El actor acudió a la entidad y le dije que no iba a pasar nada. La entidad nos dijo que no se puede retirar el dinero, que les dijéremos a los clientes que no iba pasar nada y que estuvieran tranquilos. Tiempo más tarde vino a pedir la documentación. Le di la documentación para el arbitraje, Después no sé qué pasó, pues yo pedí la baja. Era una oficina con carencia de personal. Les decíamos que preparábamos la documentación y volvían otro día a recogerla. La mayoría de la gente creía que el producto se vendía como un depósito'.

5.De las declaraciones referidas, especialmente las de la última testigo, cuya credibilidad intentó desprestigiar la parte demandada, sin que ello merme el contenido de sus declaraciones como testigo, se deduce que cuando el actor contrató el producto no fue claramente informado de su alcance, especialmente de los efectos en caso de imposibilidad de venta de las participaciones preferentes, lo que implica la acreditación de un vicio consensual causado por error esencial invalidante del contrato, producido por la ausencia de información clara y completa del producto contratado. Esta falta de conocimiento completo revela una falta de información adecuada, determinante de un vicio esencial y grave en la prestación del consentimiento, que invalidó el contrato, ya que como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 'la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones', sin que en el presente caso se haya acreditado que la prestación del consentimiento contractual fue libre, racional y conscientes, pues existían circunstancias (como las relativas a la liquidación de las participaciones preferentes y la extinción del contrato) que limitaban la voluntad negocial. Por lo tanto, debe desestimarse también la alegación de que no existió error esencial en la prestación del consentimiento contractual.

SÉPTIMO. - Cuestiones sobre la condena a los intereses legales.

1.La parte apelante pide que no se le imponga el pago de los intereses legales de las participaciones preferentes y, en el caso de proceda su devengo, se apliquen también a los intereses de las remuneraciones percibidas por el actor, aunque este último extremo ya lo recoge la Sentencia apelada. Asimismo, la parte apelante, solicita que, en cuanto a los frutos, deben restituirse los rendimientos brutos, no los netos.

2.Por otro lado, la parte impugnante pide que la condena debe limitarse a la devolución de los 18.000 €, tal como pidió en la demanda, no a las 24.000 €, ya que las participaciones por la suma de 6.000 € ya se vendieron en el año 2008. En concordancia, con esta pretensión pide que no procede el pago de los intereses devengados por la cantidad de 6.000 €, ni tampoco los intereses de la cantidad de 5.991,92 €, obtenidos de la venta de las acciones canjeadas coactivamente.

3.En relación a la primera cuestión, la nulidad del contrato por vicio del consentimiento (nulidad relativa) implica que se devenguen los intereses del precio del contrato ( artículo 1.303 del Código Civil ), intereses que son los que el Código Civil determina de forma supletoria en el artículo 1.108 que consistirán en los intereses pactados, y, a falta de convenio,, en el interés legal, que es el aplicable en el presente caso, pues no se ha estipulado el interés aplicable en el supuesto de anulabilidad del contrato, razón por la cual no puede estimarse que exista enriquecimiento sin causa, pues la Ley prevé el interés aplicable.

2.En cuanto al momento del cómputo del plazo, es criterio de esta Sala que, al tratarse del ejercicio de una acción de anulabilidad, deben aplicarse los efectos del artículo 1.303 del Código Civil , por lo que de la cantidad a indemnizar deberán descontarse los rendimientos percibidos por la parte adquirente de los títulos valores, pero en cuanto a los intereses, salvo petición expresa en contrario, el cómputo se devengará desde la fecha de la adquisición del producto financiero, que en este caso sería desde que se dio la orden de compra.

3.Posteriormente, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de noviembre de 2016 , en su fundamento jurídico tercero, ha declarado: " I.-Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo, en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

II.-Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efectoex lege,al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

III.-Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

Las normas que se citan en la sentencia recurrida para justificar que la restitución prestacional que han de efectuar los demandantes no devengue intereses - arts. 60 y 62 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores , Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y en general, normas de protección de consumidores adquirentes de servicios y productos financieros- no establecen excepción alguna a la regla de reciprocidad en la restitución de las prestaciones en caso de nulidad contractual, por lo que no pueden impedir la aplicación de dicha regla, cuyas únicas excepciones son las previstas en los arts. 1.305 y 1.306 CC , que no resultan de aplicación al caso".

4.En la Sentencia de instancia se acuerda la anulabilidad del contrato, la devolución del precio y la restitución de las recíprocas prestaciones, aplicándose correctamente el artículo 1.303 del Código Civil , por lo que debe desestimarse el motivo de apelación alegado, sin que pueda admitirse que concurran los presupuestos de la institución del enriquecimiento injusto (enriquecimiento de una parte, empobrecimiento de otras, correlación entre ambos actos, y ausencia de causa legal), pues se trata de una previsión legal y, por lo tanto, permitida por la Ley. Por lo tanto, deben desestimarse la pretensión de la parte apelante respecto de la no aplicación del interés legal. Ahora bien, en cuanto a los rendimientos percibidos por la parte actora, deberán restituirse los rendimientos brutos, dado que el importe relativo al IRPF se le abonó a la parte actora en utilidad de ella ( artículo 1.163-2 del Código Civil ), pues estaba obligada en todo caso a pagar a la Agencia Tributaria dicho impuesto, lo que no impide que una vez ejecutada la Sentencia se efectué la correspondiente regularización fiscal ante la Administración Tributaria, pero, en todo caso, los rendimientos brutos los percibió la actora, pues se conceptúan como tales los que se le entregaron directamente (netos) como los descontados a su nombre ante la Agencia Tributaria (impuestos IRPF). En conclusión, debe estimarse parcialmente este extremo del recurso de apelación.

5.No obstante, las anteriores consideraciones, procede estimar parcialmente la impugnación de la parte actora en lo relativo a los intereses de la cantidad de 6.000 €. Efectivamente, los seis títulos de participaciones preferentes, con un nominal total de 6.000 €, se vendieron por el actor en fecha de 28 de enero de 2008, por lo que en ningún momento fueron afectados por el colapso o el cierre del mercado secundario, pues cuando el actor tuvo la posibilidad de rentabilizar esos títulos tan pronto lo deseó. En consecuencia, el actor no debe devolver la cantidad de 24.000 €, precio de la primigenia compra de participaciones preferentes, sino sólo la cantidad bruta de 18.000 €, sin que deba excluirse la devolución de la suma de 5.991,92 €, pues dicha venta no novó, ni convalidó el contrato originario.

OCTAVO. - Costas de primera instancia

1.En cuanto a la petición de que no se impongan las costas de primera instancia debe indicarse que, pese a la afirmación de la apelante, el criterio mayoritario en esa Audiencia Provincial y unánime en esta Sección desde la Sentencia de 8 de mayo de 2014 ha sido el mismo en todos los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en cuanto a la exigencia de la información precontractual y contractual del contenido y efectos del contrato, así como en lo relativo a la consumación de estos contratos respecto al cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad. Pero, además en este caso, aunque se estime parcialmente el recurso de apelación y se revoque parcialmente la Sentencia de instancia, nos encontramos ante un supuesto de estimación esencial de la demanda, pues únicamente se modifica el pronunciamiento relativo a la devolución de los rendimientos brutos en relación a los extremos del recuso de apelación.

2.En conclusión, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación de la entidad CATALUNYA BANC, SA interpuesto contra la Sentencia de 9 de enero de 2015, dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villafranca del Penedés , en el sentido de que la actora debe restituir los rendimientos brutos si bien de la cantidad de 18.000 €, así como los intereses de estos rendimientos. Por otro lado, se estima parcialmente la impugnación formulada por el actor Don Cipriano contra la referida Sentencia en el sentido de que la entidad CATALUNYA BANC SA debe devolver el importe de 18.000 €, así los intereses legales desde la fecha de suscripción de las participaciones preferentes.

NOVENO. -Al estimarse parcialmente el recurso de apelación y la impugnación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada por la apelación y la impugnación ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC, SA contra la Sentencia de 9 de enero de 2015, dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villafranca del Penedés .

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEla impugnación de la Sentencia efectuada por Don Cipriano , y, por ende, efectuamos los siguientes pronunciamientos:

1)La actora debe restituir los rendimientos brutos si bien de la cantidad de 18.000 €, así como los intereses de estos rendimientos.

2) La entidad CATALUNYA BANC SA debe devolver el importe de 18.000 €, así los intereses legales desde la fecha de suscripción de las participaciones preferentes.

3) Se confirmanlos demás pronunciamientos de la Sentencia apelada.

4) No se efectúa especial pronunciamientode las costas causadas en esta alzada por la sustanciación de la apelación y la impugnación.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes.