Sentencia CIVIL Nº 296/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 868/2015 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 868/2015-D
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1158/2014
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 24 DE BARCELONA
S E N T E N C I A nº 296/2017
Ilmos. Sres.
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN
DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO
En la ciudad de Barcelona, a 12 de junio de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1158/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia
24 de Barcelona, a instancia de D. Braulio y Dª. Luz representados por el procurador JOSE LUIS AGUADO
BAÑOS y defendidos por el abogado Albert Ruyra Baliarda, contra CATALUNYA BANC, S.A. representada por
el procurador IGNACIO LOPEZ CHOCARRO y defendida por el abogado Ignacio Fernández De Senespleda.
Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante, contra la Sentencia dictada el día ocho de mayo de dos mil quince por el Sr. Juez del expresado
Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por don Braulio y doña Luz contra CATALUNYA BANC, S.A. en el exclusivo sentido de que medió error en el consentimiento de los inversores en la suscripción de subordinadas de fecha 19/4/14 por no haber sido suficientemente informados de la posibilidad de pérdida del capital invertido, sin que haya lugar a ulteriores consecuencias de tal pronunciamiento DISPONGO que cada litigante soporte en las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Braulio y Dª. Luz mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal.

Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 8 de junio de 2017.



TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Por lo que ahora nos interesa, solicitaron D. Braulio y Dª Luz en la demanda origen de las presentes actuaciones la anulación de la adquisición, en abril de 2004, de un total de 47 obligaciones subordinadas de la sexta emisión de Caixa d'Estalvis de Catalunya (en la actualidad, Catalunya Banc SA), por un total valor nominal de 70.500 euros.

Como fundamento último de dicha acción se alegaba en la demanda el vicio del consentimiento prestado por los adquirentes a consecuencia del error motivado por la deficiente información ofrecida por la entidad financiera sobre la naturaleza y los riesgos que comportaba la operación, invocándose de forma expresa la infracción de la normativa protectora de consumidores y usuarios y la específica del mercado de valores reguladora de la comercialización de este tipo de productos.

El Juzgado, no obstante concluir que 'medió error en el consentimiento' prestado por los actores, precisamente, por la invocada falta de información, no extrajo consecuencia alguna de tal declaración por considerar que no habían sufrido perjuicio alguno los inversores.

El expresado pronunciamiento es impugnado por los Sres. Braulio y Luz en esta segunda instancia.



SEGUNDO.- Antecedentes fácticos -Los cónyuges D. Braulio y Dª Luz , zapatero jubilado y ama de casa, respectivamente, con estudios básicos y clientes antiguos de Caixa Catalunya (CX) de perfil básicamente ahorrador, suscribieron en fecha 19 de abril de 2004 orden de compra de 47 obligaciones subordinadas de la sexta emisión de la propia entidad, con un valor nominal de 70.500 euros (folio 27).

-Los clientes percibieron trimestralmente los rendimientos de las obligaciones subordinadas hasta que, por quiebra técnica, dejó de abonarlos la emisora (en total, 20.949'81 euros, según documentos unidos a los folios 188 a 197).

-En el marco del proceso de saneamiento del sector financiero español con el reforzamiento de los recursos propios y de protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión (Decretos- Leyes 9/2009, 2/2011 y 6/2013), la Comisión Rectora del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB) acordó en resolución de 7 de junio de 2013 apoyar a Caixa d'Estalvis de Catalunya (ya Catalunya Banc SA) por la vía de imponerle la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos que hubiera emitido (preferentes, deuda subordinada) por un valor notablemente inferior al nominal, que debían ser canjeados por acciones de nueva emisión de la propia entidad no negociables en ningún mercado secundario oficial.

Al tiempo, se ofrecía a quienes resultasen titulares de esas acciones la opción de transmitirlas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) por un precio que también incorporaba un descuento por iliquidez.

-El 19 de julio de 2013 aceptaron los actores la oferta del FGD, procediendo a la venta de las acciones de Catalunya Banc SA que les correspondieron en el canje de las obligaciones subordinadas de las que eran titulares, obteniendo un total de 54.692'48 euros (folios 43 a 46).

Tales operaciones les supusieron por tanto una pérdida respecto al capital invertido ascendente a 15.807'52 euros.

-Previo intento de arbitraje que el 2 de octubre de 2013 les fue denegado, los Sres. Braulio y Luz interpusieron la presente demanda el siguiente 3 de octubre de 2014.



TERCERO.- Naturaleza jurídica del producto financiero litigioso y normativa aplicable La denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

Constituyen las obligaciones subordinadas 'productos financieros complejos' por contraposición a los 'no complejos'. Así aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el artículo 2.1.h/ de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) al que se remitía el 79.bis.8.a/. Nótese que, no apareciendo incluidos entre los productos no complejos, tampoco cumplen los requisitos que para estos últimos prevé la norma (los desprovistos de riesgo, las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de 'general conocimiento' y en los que existen posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros de mercado u ofrecidos o validados por sistemas de evaluación independientes del emisor; los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición, y aquellos respecto de cuyas características exista a disposición del público información suficiente).

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/ CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en el caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan.

Al formalizarse la adquisición aquí debatida no se habían promulgado la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (entró en vigor el siguiente 21 de diciembre), que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, ni el Decreto 217/2008, de 15 de febrero (entró en vigor el siguiente día 17), sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Como después se verá, ello no significa sin embargo que no se hallara obligada Caixa Catalunya a informar a sus clientes en los términos que, aun de forma menos detallada, ya preveía la normativa sectorial vigente para la contratación de este tipo de productos financieros.



CUARTO.- Consideraciones generales sobre el error como vicio del consentimiento Según la STS de 21 de noviembre de 2012 , para que el error pueda invalidar el consentimiento prestado es preciso (1) que se muestre como suficientemente seguro y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias; (2) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( arts. 1261-2 y 1266 CC ); (3) que concurra en el momento de la perfección o génesis del contrato y, (4) que sea excusable, no cabiendo conferir protección a quien, con el empleo de la diligencia que, según las circunstancias, le era exigible, hubiera podido conocer lo que al contratar ignoraba (en el mismo sentido, SSTS de 13 de mayo de 2009 , 6 de mayo y 10 de junio de 2010 y 15 de noviembre de 2012 ).

Precisando que no cabe una equiparación sin matices entre uno y otro, la propia STS de 21 de noviembre de 2012 admitió sin embargo que 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba'.

Es más, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , aun aclarando que lo que vicia el consentimiento no es, propiamente, el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar sino la falta de conocimiento por el cliente (como aquí, minorista) del producto contratado y de sus riesgos (en el caso analizado, también un producto financiero complejo), concluyó que cabrá presumir el error -con los requisitos de esencial y excusable- ante la omisión de la imprescindible información previa.

Doctrina reiterada en la STS de 8 de julio de 2014 , según la cual 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente' (en el mismo sentido, STS de 12 de enero de 2015 ).

Según la sentencia 689/2015, de 16 de diciembre , que hace un compendio de la reciente jurisprudencia en la materia, 'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia'. Por lo que ahora nos interesa sin embargo, la propia sentencia apostilla que, para descartar el vicio del consentimiento por error, 'la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos'.

Por lo demás y, como aclaran las SSTS de 18 de abril de 2013, resolviendo los recursos 1979/2011 y 2353/2011 , si bien los llamados 'códigos de conducta' regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, integran también el contenido preceptivo de los contratos para los que están previstos. Tienen, por tanto, incidencia directa en aspectos tales como la imparcialidad, buena fe y nivel de diligencia exigibles al profesional o la información previa que ha de recabar y, a su vez, facilitar a los clientes.

En palabras de la sentencia de 18 de abril de 2013, rec. 2353/2011 , constituyen tales códigos de conducta 'estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios [de inversión] y, al fin, deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -'.

Estaba, en consecuencia, obligada Caixa Catalunya a informar con claridad de la naturaleza y contenido del producto financiero ofrecido a los clientes de modo tal que fuesen capaces de entenderlo y, muy particularmente, de percatarse de los riesgos potenciales que comportaba. Si tal información no cubrió las exigencias del control de inclusión previstas en los artículos 5 y 7 LCGC o las que se derivan de las específicas normativas reguladoras del mercado de valores y protectora de los derechos de los consumidores, cabrá apreciar por tanto un error excusable en la formación de la voluntad que justificaría la pretendida invalidación del contrato por vicio en el consentimiento prestado ( arts. 1266 y 1300 CC y STS de 21 de noviembre de 2012 ).



QUINTO.- Obligaciones en materia de información de las entidades que prestan servicios de inversión Como razona la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista - como es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros', en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

Partiendo de la redoblada protección de la que, conforme al RDL 1/2007, que aprobó el TRLGDCU (antes, la LGDCU), goza el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor, recordaremos a continuación las específicas obligaciones que, en materia de información, imponía a las entidades financieras la normativa del mercado de valores en vigor en la fecha en que se concertó la discutida operación de compra: -La propia LMV, en su redacción anterior a la Ley 47/2007, ya establecía en su título VII las reglas fundamentales del comportamiento de las empresas prestadoras de servicios de inversión. Así, el artículo 78 les imponía el respeto tanto a las normas de conducta contenidas en el Capítulo, como a los códigos que, en desarrollo de la propia Ley, aprobara el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En lo que aquí nos interesa, según el artículo 79, debían aquellas empresas: a/ comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes; b/ organizarse de forma que se redujesen al mínimo el riesgo de conflictos de intereses; c/ cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios y, d/ asegurarse de disponer de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

-El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, concretaba la diligencia y transparencia exigidas a las entidades que operaran en dichos mercados, incorporando como Anexo un código de conducta y, en concreto, (i) el artículo 4 del RD 629/1993 prescribía que las órdenes de los clientes sobre valores debían ser claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conocieran con exactitud sus efectos; (ii) el artículo 15 de la propia norma preveía la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutibles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada; (iii) el artículo 16 disponía que las entidades debían facilitar a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación' (apartado 1), así como informar 'con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', a cuyo efecto 'dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado' (apartado 2).

(iv) el artículo 4.1 del Anexo imponía el deber de recabar información sobre la situación financiera, experiencia y objetivos de inversión de los clientes cuando fuera relevante para los servicios que se fuesen a proveer y, (v) el artículo 5 del código de conducta obligaba a ofrecer la información precisa para que los inversores adoptaran sus decisiones, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario a sus intereses, información que debía hacer hincapié en los riesgos que cada operación conllevase 'muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata' y ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos, debiendo 'representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada', a cuyo efecto imponía la conservación de forma sistematizada de 'los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones'.

-La Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993 (derogada por la Orden EHA/1665/2010, de 11 de junio) establecía en su sección quinta un conjunto de reglas sobre información con la finalidad de facilitar al inversor un conocimiento completo y fácilmente comprensible del resultado de las operaciones, disponiendo el artículo 9-1 que 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', información que 'deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión (...)'.

-Por último, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (derogada mediante la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito), disponía en su artículo 48 el contenido mínimo de la información que había de facilitarse a los clientes de entidades bancarias.



SEXTO.- Premisas para decidir la controversia -Aunque sin duda a los actores incumbía la carga de probar el invocado error en el consentimiento prestado, debía por su parte Catalunya Banc SA acreditar que cumplió su antecesora con la obligación de ofrecerles una información adecuada, suficiente y previa a la debatida contratación ( art. 217 LEC ).

-Es indiscutida la calificación como minoristas de los Sres. Braulio y Luz (carecían de cualquier tipo de preparación específica en materia económica o financiera o experiencia en esos campos), en quienes concurría, además, la condición de consumidores y que presentaban un perfil básicamente ahorrador.

Así lo reconoció la testigo Dª Celsa , empleada de la entidad bancaria, en el acto del juicio. No otra conclusión cabe extraer, además, de los sucintos datos que constan en las fichas aportadas a los folios 210 a 215 -a las que se remite Catalunya Banc SA para intentar justificar que se trataba de clientes sin aversión al riesgo- dada la escasa cuantía destinada al único fondo de inversión que, al parecer, presentaba riesgo de capital y rentabilidad y del que eran partícipes los demandantes.

-Como antes se ha apuntado, ninguna consecuencia favorable a CX cabe derivar del hecho de que la operación impugnada se formalizara con anterioridad a la trasposición al ordenamiento interno de la Directiva 2004/39/CE.

Ya la STS del Pleno de 18 de abril de 2013, recurso num. 1979/2011 , citada en la de 8 de julio de 2014 y recaída en un proceso que versaba sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado también antes de aquella transposición, se refería al elevado estándar de la información exigible a las empresas que prestan este tipo de servicios respecto del inversor no experimentado, como obligación que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial.

Con cita de la de 8 de noviembre de 1996 y remisión a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en concreto, a la STJUE de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86), recuerda, además, la mencionada STS de 18 de abril de 2013 que las normas de derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y finalidad de las directivas en lo relativo al elevado estándar de actuación de buena fe, prudencia y deberes de información que incumben a las empresas de servicios de inversión y, en concreto, en cuanto a la obligación de informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones, sus objetivos y de transmitirles de forma adecuada toda la información que proceda en el marco de las negociaciones que con ellos mantengan, obligación que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 .

Como razona la STS de 30 de septiembre de 2016 , la no aplicabilidad por razones temporales de la normativa MiFID 'puede justificar que no se apliquen los requisitos formales introducidos por la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, o que no se utilicen las categorías legales establecidas en la misma, pero no puede servir para excusar a la entidad bancaria de cumplir un alto estándar de diligencia en el cumplimiento de sus deberes de información frente a sus clientes, tanto para recabar información sobre el perfil y necesidades de dicho cliente como para transmitir a éste la información suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto que se le ofrece, especialmente cuando se trata de un cliente no experto en productos financieros complejos'.

Es indiferente, pues, que en el año 2003 no regulara formalmente la normativa en vigor los denominados test de idoneidad y conveniencia que prevén los actuales artículos 79 bis. 6 y 7 de la LMV y 72 y 73 del RD 217/2008 .

-Consideramos que en la debatida operación prestó CX a los actores un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión, según los criterios del artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID .

Conviene recordar que la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011) calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en ese caso, un swap ) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014 ).

Lo relevante, pues, no es tanto la naturaleza del instrumento financiero en sí como la forma en que es ofrecido al cliente inversor. Ofrecimiento que, en el caso de autos, no cabe sino calificar como una 'recomendación personalizada' del empleado de la sucursal de la que eran clientes los Sres. Braulio y Luz desde hacía años, dadas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en la contratación. Debió recabar, pues, Caixa de Catalunya los precisos datos sobre su situación financiera, experiencia y objetivos de inversión, deber que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 .

SÉPTIMO.- Información ofrecida por Caixa Catalunya Partiendo de las expuestas bases fáctica, jurisprudencial y normativa, no cabe sino coincidir con el Juzgado en que no ha acreditado la entidad financiera demandada el cumplimiento de la obligación de suministrar a los actores una adecuada información, ni previa ni simultáneamente a la debatida contratación.

Así: -No hay en los autos prueba alguna de la entrega de documentación explicativa del producto y de sus riesgos, en especial, del folleto informativo de la emisión.

Como declara la sentencia del TS de 12 de enero de 2015 , con cita de la de 18 de abril de 2013 , 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

-La declaración testifical del entonces subdirector de la sucursal bancaria D. Silvio permite concluir que, como razonó el juez a quo , la información verbal previa ofrecida no se ajustó en absoluto a los exigibles parámetros. Nótese que, aun sin recordar detalles de la concreta operación, admitió dicho testigo que por aquellas fechas las obligaciones subordinadas de CX eran consideradas un producto totalmente seguro, por lo que no se advertía a los clientes del riesgo de pérdida del capital y/o rendimientos.

Cobra, pues, verosimilitud la afirmación de los Sres. Braulio y Luz -cuyo interrogatorio, significativamente, no propuso la demandada- de que en todo momento actuaron en la creencia de que se habían limitado a contratar una especie de depósito a plazo, percepción que guarda coherencia con su perfil conservador y el pago periódico de rendimientos.

-Incumplió Caixa Catalunya el deber de recabar los precisos datos sobre la situación financiera, experiencia y objetivos de los inversores, deber que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 . Y tal omisión permite presumir (obviamente, no consta lo contrario) la invocada falta de conocimiento suficiente del producto contratado y de sus riesgos asociados por ausencia de la obligada información previa, por tanto, el error-vicio en el consentimiento prestado ( SSTS del Pleno, de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 y 8 de julio de 2014 ).

-Tampoco cabe concluir, en fin, que quedaran debidamente informados los clientes a través del contenido de los documentos contractuales.

Ante todo, porque la información se debía ofrecer en la fase precontractual y en el marco de las negociaciones con el cliente, no siendo suficiente al efecto la contenida en el propio contrato ( art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, art. 5 del código de conducta anexo al RD 629/1993 y SSTS de 8 de julio de 2014 , 4 de febrero y 14 de julio de 2016 ).

Pero es que, además, la orden de compra no contiene información de riesgos alguna, careciendo de eficacia la abstracta declaración de conocimiento plasmada al final del documento ('El/Los abajo firmante/s hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden ...'); declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013, rec. 1979/2011 , arts. 5 y 7 LCGC y art. 89-1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que califica como cláusulas abusivas las 'declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato').

En definitiva, incumplió Caixa de Catalunya de forma flagrante la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y de suministrarles con carácter previo a la debatida contratación una información imparcial, clara y no engañosa de la naturaleza, características y riesgos del específico instrumento financiero ofrecido a los fines de que pudieran decidir con pleno conocimiento de causa; circunstancias que, por lo razonado a lo largo de la presente resolución, permiten afirmar el invocado error invencible en el consentimiento prestado ( STS de 12 de enero de 2015 ).

OCTAVO.- Supuesta confirmación de la operación No realizaron los Sres. Braulio y Luz actos que puedan calificarse de confirmatorios de la controvertida operación, como adujo Catalunya Banc SA a los efectos de la aplicación de la doctrina de los actos propios. Así: -Resulta clara la ineficacia del cobro periódico de los rendimientos para demostrar una inequívoca voluntad convalidatoria, cobro que guardaba coherencia con la percepción subjetiva de los actores de haber contratado una especie de depósito a plazo. Mientras percibieron tales rendimientos de forma regular, no pudieron tener pleno conocimiento de que se les había suministrado la incorrecta o insuficiente información (por tanto, efectiva posibilidad de ejercitar la acción), conocimiento que no cabe sino situar en la fecha en que por imposibilidad material manifiesta -quiebra técnica- dejó de pagarlos la emisora, momento en que pudieron plantearse dudas sobre la verdadera naturaleza de la inversión.

-La alegada circunstancia de que, tras su canje por acciones de Catalunya Banc SA el 19 de junio de 2013, procedieran los Sres. Braulio y Luz a la inmediata venta de los títulos al FGD, carece de trascendencia a los fines ahora analizados.

Resulta evidente que, dadas las circunstancias en las que se produjo, la mencionada venta de ninguna manera demuestra la pretendida voluntad convalidatoria del originario contrato, ni por tanto la renuncia a la acción de nulidad aquí ejercitada. Y es que, viniendo impuesto el canje, la venta no constituyó un negocio estrictamente voluntario desconectado de la contratación del producto financiero años antes sino la forzada respuesta a la situación en que se vieron los actores al descubrir la iliquidez sobrevenida de los originarios títulos, patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario ante la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc SA como consecuencia de su delicada situación financiera que concluyó con su intervención por el Estado (v. expresivo tenor de la oferta del FGD y STS de 6 de octubre de 2016 ).

NOVENO.- Consecuencias de la declarada nulidad contractual Toda anulación acarrea, por disposición legal, la restitución recíproca de 'las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses' ( art. 1303 CC ). De no ser posible, habrá de ser sustituida por el resarcimiento por equivalencia mediante la restitución del precio ( STS 12 de noviembre de 2010 ).

La doctrina jurisprudencial ha destacado además que, en determinados supuestos, está justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo acto o negocio con el que está funcionalmente conectado (aquí el canje y posterior venta al FGD). La STS de 17 de junio de 2010 examina un supuesto de hecho similar al ahora enjuiciado: apreciada la nulidad de la contratación por una pluralidad de clientes bancarios de un producto de riesgo por falta de suficiente información previa, los afectados se vieron en la tesitura de proceder al canje de ese producto por acciones de la entidad comercializadora en un intento de enjugar las pérdidas patrimoniales sufridas; de manera que aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición sí que lo hacen sus efectos restitutorios.

Como razona la STS de 30 de noviembre de 2016 , con cita, entre otras, de las de 30 de diciembre de 2015 y 25 de febrero de 2016 , los efectos de la nulidad deben ser 'la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'; intereses que sólo pueden ser los legales (v. STS de 12 de enero de 2015 ).

La propia STS de 30 de noviembre de 2016 aclara que se trata de la solución adoptada por los artículos 1295-1 y 1303 CC al regular los efectos de la rescisión o nulidad de los contratos, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que resulta aplicable a cualquier otro supuesto de ineficacia que produzca consecuencias restitutorias de las prestaciones, aun cuando no exista petición expresa de las partes por tratarse de una consecuencia directa e inmediata de la norma ( STS de 10 de marzo de 2015 ).

En definitiva, por definición y con independencia de cuál sea en el caso el resultado económico para los inversores, los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento de un contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico, debiendo restablecerse la situación anterior, lo que comporta la restitución no solo de las cosas sino también de los frutos, productos o rendimientos que hayan generado, sin más excepciones que las previstas en los artículos 1.305 y 1.306 CC , que no son de aplicación al caso.

DÉCIMO.- Conclusión Acogiendo en consecuencia sustancialmente la demanda, se declarará la nulidad de la impugnada operación, con la consiguiente obligada restitución por las partes de las respectivas prestaciones.

Se fijará, por tanto, en 15.807'52 euros la cantidad que habrá de reintegrar a los Sres. Braulio y Luz Catalunya Banc SA, entidad ésta que responderá también del pago de los intereses legales del importe de la originaria inversión (70.500 euros) desde la fecha del cargo en cuenta hasta aquella en que percibieron los actores la suma de 54.692'48 euros del FGD por la venta de las acciones que les correspondieron en el canje de las obligaciones subordinadas y de los devengados a partir de tal momento por los restantes 15.807'52 euros hasta el completo pago; todo ello, con deducción de los rendimientos obtenidos por los inversores (20.949'81 euros) incrementados, asimismo, con los intereses legales desde las fechas de los respectivos abonos.

UNDÉCIMO.- Costas Toda vez que la demanda ha sido sustancialmente estimada, a la entidad demandada se impondrán las costas causadas en primera instancia ( artículo 394-1 LEC ), sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada ( art. 398-2 LEC ).

DECIMO

SEGUNDO.- Recursos A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando sustancialmente tanto el recurso de apelación interpuesto por D. Braulio y Dª Luz frente a la sentencia dictada en fecha 8 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona , como la demanda origen de las presentes actuaciones formulada por D. Braulio y Dª Luz contra CATALUNYA BANC SA, declaramos la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas correspondientes a la 6ª emisión de Caixa d'Estalvis de Catalunya que, por un total importe de 70.500 euros, formalizaron las partes el 19 de abril de 2004.

Deberá por tanto reintegrar CATALUNYA BANC SA a D. Braulio y Dª Luz la suma de 15.807'52 euros, con los intereses legales del importe de la originaria inversión (70.500 euros) desde la fecha del cargo en cuenta hasta aquella en que percibieron los actores la suma de 54.692'48 euros euros del FGD y los devengados a partir de tal momento por los restantes 15.807'52 euros hasta el completo pago, con deducción de los rendimientos obtenidos por los inversores (20.949'81 euros) incrementados asimismo con los intereses legales desde las fechas de los respectivos abonos.

Se imponen a CATALUNYA BANC SA las costas causadas en primera instancia, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada.

Devuélvase a los apelantes el depósito en su día constituido de conformidad con lo establecido en los apartados 3b / y 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.