Sentencia CIVIL Nº 296/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 225/2017 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0096992
Recurso de Apelación 225/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 924/2014
DEMANDANTES/APELADOS: D. Evaristo y Dña. Camino
PROCURADOR: Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
DEMANDADO/APELANTE: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (BBVA)
PROCURADOR: D. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE
PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
SENTENCIA Nº 296
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
En Madrid, a siete de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario
nº 924/14 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid, a los que ha correspondido el
Rollo nº 225/17, seguidos ente partes, de una como demandantes-apelados Dña. Camino y D. Evaristo
, representados por la Procuradora Dña. Cayetana de Zulueta Luchsinger y de otra, como demandado-
apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (BBVA), representado por el Procurador D. Armando
Pedro García de la Calle, sobre nulidad contrato de adquisición obligaciones subordinadas, siendo Magistrado
Ponente D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 12 de Diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D.

Evaristo y Dª Camino representados por la Procuradora Dª CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER contra la entidad CATALUNYA BANC S.A. representado por el Procurador D. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE, debo declarar y declaro la nulidad de la adquisición de Obligaciones Subordinadas objeto de litis por importe de 220.000 euros y 6.000 euros, así como del canje obligatorio de acciones, condenando a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 51.118,88 euros más los intereses legales desde la fecha de contratación, con la obligación del demandante de restituir las obligaciones subordinadas y las acciones de las que sean titulares actualmente, así como rendimientos netos percibidos, con sus intereses legales, con imposición de costas a la parte demandada.' Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal del Banco demandado se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 6 de Septiembre, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PLANTEAMIENTO DEL OBJETO PROCESAL EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA
PRIMERO.- Estimada la demanda que declara la nulidad, por error en el consentimiento, de la adquisición de obligaciones subordinadas emitidas por la entidad demandada, ésta recurre en apelación en relación a tres concretos aspectos: en el primero y el segundo, relacionados con los efectos restitutorios de la nulidad, se sostiene que esos efectos deben extenderse a la devolución por los demandantes de los intereses brutos percibidos en lugar de los intereses netos que son a los que se refiere la resolución apelada (primer motivo), y en ningún caso deben comprender los intereses legales, pues se produciría un enriquecimiento injusto en provecho de los demandantes (motivo segundo); en el motivo tercero, entiende la apelante que las costas de la instancia no deben serle impuestas pues existirían dudas de derecho, al menos en cuanto a la confirmación del contrato por la venta de las acciones al FROB.

El recurso fue impugnado por los demandantes.

CONSECUENCIAS RESTITUTORIAS DE LA NULIDAD CONTRACTUAL: A) Retenciones fiscales.



SEGUNDO.- La cuestión planteada en el motivo primero merece una respuesta favorable a la recurrente.

En efecto, si la nulidad conlleva la restitución de prestaciones, pues tal es el significado de la norma del artículo 1.303 del Código Civil (a cuyo tenor, 'declarada la nulidad...., los contratantes deben restituirse las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses...') es porque la nulidad debe hacer desaparecer cualquier consecuencia derivada de la obligación anulada, de modo que cada contratante debe quedar patrimonialmente como si la obligación no se hubiera llegado a contraer y a ejecutar.

En ese sentido, los intereses o réditos pagados por la demandada a los demandantes incluyen no sólo el rendimiento neto sino también la parte retenida y pagada directamente a la Hacienda Pública en concepto de impuestos, pues los sujetos pasivos de los mismos son los perceptores de los intereses, limitándose la entidad a ser mera gestora de ese impuesto.

Y son los demandantes los que, tras la declaración de nulidad, podrán, por la vía correspondiente, reclamar de Hacienda la devolución de un impuesto cuya base o hecho imponible ha desaparecido.

La consideración de los denominados intereses brutos como objeto de la restitución es, por lo demás, la idea común en esta Audiencia Provincial, y en tal sentido se pueden citar, como más recientes, las Sentencias de la Sección 20ª, de 30 de julio de 2.015, Sección 19ª, de 14 de octubre de 2.015, Sección 13ª, de 26 de junio de 2.015, y Sección 25ª, 16 de julio de 2.015, y la de esta Sección de 28 de enero de 2.016.

Finalmente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.016 se sigue el mismo criterio, pues, según expresa, 'La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta solo en parte a esta jurisprudencia....

y ello ...porque limita la restitución de los rendimientos por parte de los clientes al importe neto percibido, es decir, sin incluir la retención fiscal que le aplicó la entidad en su calidad de retentora, cuando es claro que tales rendimientos beneficiaban a los clientes en su totalidad y no solo en la parte neta, puesto que la retención podían compensarla, dado que le había sido detraída por el pagador para ingresarla en la Administración Tributaria como anticipo de la cuota del IRPF. El art. 14 del Reglamento General de Desarrollo de la Ley 58/2003 , General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, determina que tiene derecho a solicitar la devolución de ingresos indebidos o declarados indebidos la persona que haya soportado la retención o el ingreso a cuenta repercutido. Lo que tiene su fundamento en que la retención la realizan las entidades pagadoras como colaboradoras de la Administración Tributaria, pero el ingreso se hace por cuenta de la persona a quien se ha practicado la retención'.

B) Intereses a devolver.



TERCERO.- El motivo segundo, en el que se cuestiona que los intereses a devolver, conforme al artículo 1.303, sean los legales, no puede ser admitido.

Como exponíamos en nuestra Sentencia nº 447/2015, de diez de diciembre (Ponente Ilmo. S. Herrero de Egaña), 'Esta Sala ha señalado ya anteriormente en diversas ocasiones (Rollos de apelación 263/2015, 141/2015 y 78/2015) que la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes conlleva para la parte demandada la obligación de restituir la inversión realizada, así como los intereses devengados desde la fecha en que se produjo la inversión, si bien, a efecto de calcular los intereses devengados por dicho principal, se deberá minorar el importe de la inversión con los réditos que como consecuencia de la misma haya ido percibiendo.

Efectivamente, la nulidad de los contratos, indica el artículo 1303 del Código civil , obliga a los contratantes a restituirse recíprocamente lo percibido como consecuencia del contrato, 'con sus frutos y el precio con los intereses'.

Por tanto, lo que pretende el artículo 1303 del Código civil , es hacer volver las cosas al estado en que se encontraban antes de realizar la contratación, por lo cual obliga a los contratantes a restituir aquello que percibieron como consecuencia del contrato declarado ineficaz, así como los frutos e intereses de lo percibido.

La restitución de los intereses tiene como objeto paliar los efectos adversos que para las partes contratantes haya tenido la entrega del precio del contrato desde dicha entrega hasta el momento en que se restituyen.

Los demandantes tienen derecho a que se les resarza la imposibilidad de haber dispuesto en su patrimonio de las cantidades que desembolsaron para la adquisición de las participaciones preferentes. Tal perjuicio quedará resarcido con el correspondiente devengo de intereses legales, tal y como dispone el artículo 1108 del Código civil como forma de paliar los efectos adversos del retardo en el pago o restitución de lo debido.

Por lo demás, no hay enriquecimiento injusto cuando el desplazamiento que ha de hacer un contratante lo es en virtud de una disposición legal aplicable, pues entonces existe causa para tal desplazamiento patrimonial.



CUARTO.- En este sentido se ha pronunciado de forma invariable la jurisprudencia.

Particularmente, en Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre , ratificada por la de 20 de julio de 2.017 , reiteraba tal doctrina, declarando que: «1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

»Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

»2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales'.

»3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado».

C) Forma de liquidación de los intereses a satisfacer por la demandada.



QUINTO.- No obstante, dado que la demandante ha ido recibiendo réditos por la inversión que realizaba, ha venido percibiendo dichas cantidades que, al ingresar en su patrimonio, reducen el importe de aquello de lo que no pudo disponer, y en consecuencia, reducen paulatinamente el importe del principal que debe generar intereses a cargo de la parte demandada.

Por ello, la demandada deberá restituir el importe de la inversión realizada por el actor así como los intereses generados desde la fecha de dicha inversión, pero, a efectos de calcular los intereses generados, se deberá ir descontando el importe de los réditos obtenidos por los actores a causa de la adquisición de las participaciones preferentes, ya que si bien está obligada la actora a restituir dichos réditos, mientras no se vea reintegrada del importe desembolsado, la forma de contrarrestar la imposibilidad de disponer de lo entregado será el devengo del interés legal correspondiente a las cantidades entregadas, si bien, como se decía, minoradas en el valor de los réditos que haya ido percibiendo a causa de la adquisición de las participaciones preferentes, ya que con la percepción de dichas cantidades el importe de lo que la actora no ha podido disponer se reduce paulatinamente.

Y, dado que las cantidades que los demandantes fueron percibiendo se descontarán del importe del principal a efecto del cálculo de intereses devengados por éste, no procede imponer a su vez a los demandantes el pago de los intereses generados por dicho réditos, puesto que los mismos ya habrán producido el efecto de minorar el importe del principal que desembolsaron al efecto de la producción de intereses por parte de éste, por lo que la consecuencia de la recepción de los réditos a efectos de generar intereses ya se habrá producido en la forma referida.

Así pues, y como precisamos en nuestra Sentencia de 14 de enero de 2.015 , la liquidación de intereses a favor de los demandantes se hará por tramos, en cuanto en cada uno cambiará la base o capital a tener en cuenta: en el primero, se tiene en cuenta la totalidad de la inversión; en el segundo, esa cantidad minorada con el primer pago de rendimientos; en el tercero, la cantidad resultante anterior disminuida con el segundo pago de rendimientos, y así sucesivamente.

Con ello, fijamos con más exactitud que en la sentencia de primer grado las consecuencias de la nulidad, lo que entra en el ámbito de decisión de este Tribunal, pues las consecuencias de la nulidad se establecen de oficio, como consecuencia legal inherente a la pretensión anulatoria.

Así lo declara el Tribunal Supremo, expresando en Sentencias de 20 de diciembre de 2.016 y de 10 de marzo de 2.015 , que 'no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA.

A) Inexistencia de acogimiento parcial de la demanda.



SEXTO.- El último motivo, referido a la condena en costas de primera instancia, también ha de ser desestimado.

En primer término hemos de precisar que la modulación o especificación de las consecuencias restitutorias no supone estimación parcial de la demanda. Aparte de que el apelante no funda su petición de alzamiento de condena en costas en una posible estimación parcial de la demanda, el acogimiento del recurso sólo aclara uno de los efectos de la nulidad, mientras que en la primera instancia el objeto de la discusión fue el propio fundamento de la acción principal, de modo que lo que ahora se establece es una simple modulación de los efectos del acogimiento de la demanda.

Por lo demás, la fijación de las consecuencias de la nulidad, al entrar en la esfera de los poderes oficiales del órgano judicial, no forman parte, en sentido estricto, de la pretensión, de modo que se decida lo que se decida en este particular no se puede imputar a la petición de la parte, cuya pretensión se detiene en la relativa a la anulación del contrato.

B) Examen de la cuestión desde la óptica del principio de efectividad en la defensa del consumidor.

SÉPTIMO.- Despejada esta cuestión preliminar, la relación entre la condena en costas y el principio de efectividad en la defensa del consumidor, cuando se produce la nulidad por consecuencia de infracción de normas protectoras del consumidor, llevaría en todo caso a imponer las costas.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2.017 , se establece la nueva doctrina que relaciona la defensa del consumidor, el principio de efectividad y la condena en costas al empresario o profesional, en las siguientes razones: '1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'.

C) Inexistencia de duda de derecho.

OCTAVO.- En todo caso, aun contemplando el supuesto enjuiciado desde la exclusiva óptica del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no podría entenderse que existiera una duda, que según la exposición de la demandada sería de derecho, con los requisitos que se deducen del citado precepto.

En este sentido, esta Sección en Sentencias, entero otras, de 27 de marzo de 2.014 , 3 de noviembre de 2.016 y 8 de febrero de 2.017 , tiene declarado, respecto a la imposición de costas, lo siguiente: '1º La regla general descansa sobre el rechazo íntegro de las pretensiones de una de las partes, a la que por tal razón se le imponen las costas.

Ello permite, en primer lugar, descubrir el fundamento de la solución legal, que está ligado a la idea de compensación o indemnización de los gastos (o al menos, la parte más significativa de los mismos) que ha tenido que afrontar aquel que se ha visto obligado bien a acudir al proceso para demostrar su derecho subjetivo, que se muestra, al fin, fundado, bien a defenderse de una pretensión sin fundamento. Desde el punto de vista del demandante, sería la aplicación del principio conforme al cual aquel que ha de acudir al proceso para que se le dé la razón, no debe sufrir ninguna consecuencia negativa. Desde el punto de vista del demandado, le cubriría del perjuicio que la forzada llamada a la litis le ha supuesto, pese a lo infundado de la pretensión actora.

2º La determinación del vencimiento de una de las partes es una cuestión eminentemente dinámica o práctica, que se aprecia por el fracaso de su posición en el proceso, de modo que si cuando acaba éste no ha obtenido satisfacción alguna, habrá perdido, o, lo que es lo mismo, habrá sido vencido.

Ello permite incluir en el concepto del vencimiento no sólo los casos en que la sentencia de fondo desestima la pretensión o la oposición, sino cuando, por motivos procesales, aquélla ni siquiera se examina, pues también en esos casos el demandante habrá visto 'rechazada' su pretensión. Dicho de otra manera, únicamente se podrá afirmar que no hay vencimiento cuando el litigante ha obtenido un resultado práctico y tangible por la resolución que pone fin al proceso.

3º El principio general del vencimiento sólo admite una excepción: la apreciación de serias dudas, sean de hecho sean de derecho.

La interpretación de esta excepción arroja, a su vez, las siguientes conclusiones: a) Ante todo, el supuesto de la norma se configura con la técnica de la regla general-excepción, de modo que la interpretación de ésta ha de ser necesariamente restrictiva, debiendo, pues, quedar clara su concurrencia para lograr imponerse sobre la regla general, en cuanto el principio del vencimiento se mantiene por la Ley de manera muy intensa como medio de dar seguridad jurídica a los litigantes.

b) La excepción se basa sólo en la apreciación de la duda. Ninguna otrora circunstancia permite la Ley tener en cuenta, ni hay margen alguno a la discrecionalidad del Juez, cuya decisión, aun partiendo de un concepto jurídico indeterminado como es el que maneja el precepto, es decididamente reglada.

c) La duda, en que se funda la excepción, ha de ser 'seria', lo que requiere, ante todo, que sea objetiva, por cuanto surja del propio componente, fáctico y/o jurídico, de la pretensión o de la oposición que se hayan deducido, no bastando con una mera apreciación personal del litigante o de su dirección procesal, como tampoco es suficiente que la duda se introduzca de manera artificial por el aparato alegatorio, innecesariamente denso, de la parte. Por otro lado, ha de ser claramente fundada, para dotarla de la seriedad requerida por el Legislador.

d) Aunque la Ley no define el concepto de duda al que el precepto se refiere, se infiere de su contexto que por dudas han de entenderse los supuestos objetivamente complejos.

e) Cuando se trate de dudas de hecho, habrá de afectar a la dilucidación y determinación de los hechos esenciales en que se base la posición de la parte. A ésta se le requiere, para que la duda sea excusable y pueda surtir efectos jurídicos, que no haya podido superar la indeterminación del supuesto fáctico con una normal diligencia (generalmente profesional, si el proceso requiere la intervención preceptiva de Abogado), acudiendo a fuentes accesibles de prueba que le puedan asegurar la decantación, con elevado grado de certeza, de los materiales de hecho que ha de aportar al proceso.

f) Cuando la duda que se alegue sea la de derecho, habrá de afectar al aspecto jurídico de la cuestión, convirtiéndola en objetivamente compleja para el jurista, pero no cabe apreciar complejidad únicamente porque las alegaciones defensivas sean más o menos extensas o porque se revista la oposición de un conflicto de intereses, que por esencia en todo proceso se da, sino que existirá cuando la materia, en sí misma considerada, entrañe una especial dificultad, bien por su novedad y carencia de precedentes, bien por la que se derive el supuesto fáctico que haga modular las soluciones que al respecto existieran consolidadas'.

NOVENO.- En este caso, la única duda que, en línea de principio, podría considerarse es la de derecho, que, según la apelante, estaría fundada en la existencia de resoluciones judiciales contradictorias dictadas en casos similares.

Dado que las resoluciones que se invocan son de Audiencias Provinciales, no estaríamos en el supuesto contemplado en el artículo 394.1, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se refiere al concepto técnico de jurisprudencia, y, por tanto, a la emanada, de forma reiterada, del Tribunal Supremo.

Dicho esto, no pueden considerarse las sentencias de órganos provinciales, la mayoría de ellas susceptibles de recurso, como indicadoras de la contradicción y de la existencia de la duda. Tal panorama, desde luego no deseable, no indica más que el éxito o el fracaso de la pretensión o de la oposición únicamente en primera o en segunda instancia, según el Juez o Sección a que le haya correspondido el asunto. Pero nada indica sobre la real existencia de la duda, y de las posibilidades de éxito o fracaso de la pretensión o de la oposición, cuando se dicta la definitiva sentencia.

DÉCIMO.- En todo caso, la tesis de la demandada fue ya desestimada, con carácter definitivo, por el Tribunal Supremo, que, desde al menos las Sentencias de 12 de febrero , de 30 de septiembre , 6 de octubre , y 7 de octubre de 2.016 ( reiteradas por la de 13 de julio de 2.017 ), declaró que 'no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles'.

Ello implica que, al menos cuando se celebró el juicio (el 28 de noviembre de 2.016), la demandada tenía ya conocimiento de que la tesis opositora que sustentaba había sido desautorizada por constante doctrina jurisprudencial, y no obstante la mantuvo, de forma que no existe la duda a la que ahora se pretende acoger.

COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA DECIMO
PRIMERO.- La estimación parcial del recurso, en cuanto se acoge el primer motivo, determina la no imposición de costas de esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

RECURSOS ADMISIBLES CONTRA ESTA SENTENCIA DECIMO

SEGUNDO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A. contra la sentencia de fecha 12 de Diciembre de 2016, dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº 924/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid en los que fue demandada CATALUÑA BANK, S.A. (hoy BBVA) revocamos parcialmente la referida resolución, y en consecuencia, declaramos que los intereses a devolver por los demandantes a la demandada, como consecuencia de la nulidad que la sentencia de primer grado declara, son los intereses brutos, o antes de impuestos, cuyo importe se acreditará al ejecutar la sentencia.

Mantenemos la condena de la demandada al pago de los intereses legales de la inversión realizada por los demandantes, desde la fecha de la contratación, debiendo los demandantes a su vez devolver los rendimientos que hayan obtenido, sin pago de intereses por su parte, pero, a efectos de liquidar los intereses adeudados por la demandada, se minorará del capital, representado por el importe de la inversión, el importe de los réditos que los actores hayan ido percibiendo como consecuencia de las obligaciones subordinadas, produciendo la disminución de la base o capital desde el momento en que se efectuara cada pago de tales rendimientos, en la forma expresada en el párrafo final del fundamento de derecho quinto de esta resolución.

Mantenemos la imposición a la parte demandada del pago de las costas de la primera instancia.

No hacemos imposición de las costas causadas en esta alzada.

En todo lo demás, confirmamos la sentencia apelada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0225-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe .