Sentencia CIVIL Nº 296/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 405/2017 de 25 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0060356
Recurso de Apelación 405/2017 B
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 690/2014
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR Dña. GLORIA TERESA ROBLEDO MACHUCA
APELADO: D. Romeo y D. Silvio
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 296/2017
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dª LUISA Mª HERNAN PÉREZ MERINO
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veinticinco de julio dos mil diecisiete. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos
de juicio ordinario número 690/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 52 de Madrid,
seguidos entre partes, de una como demandada-apelante, BANKIA, S.A., representada por la Procuradora
Dª Gloria Teresa Robledo Machuca, y de otra, como demandante-apelada, DON Romeo y DON Silvio como
sucesores de Dª María Angeles , representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 52 de Madrid, en fecha 5 de septiembre de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por DOÑA María Angeles , representada por el PROCURADOR DON JAVIER FRAILE MENA, frente a BANKIA, representada por el PROCURADOR DONMANUEL LANCHARES PERLADO, debo declarar y declaro la nulidad del contrato objeto de autos, por vicio en el consetimiento. Debiendo devolverse las partes, mutuamente, las cantidades recibidas. Más los intereses correspondientes desde la fecha de suscripción hasta el total pago de la deuda.

Con expresa imposición de costas al demandado.' Posteriormente se dictó auto de aclaración con fecha 21 de noviembre de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima la petición formulada por EL PROCURADOR DON JAVIER FRAILE MENA de aclarar la Sentencia dictada en el presente procedimientocon fecha 05/09/2016 , en el sentido de añadir en el FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por DON Romeo Y DON Silvio , sucesores procesales personados de DOÑA María Angeles ....'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, BANKIA, S.A., que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 21 de junio de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales,salvo el plazo para dictar la presente por acumulación de asuntos pendientes de deliberación.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima la demanda formulada por la representación procesal de la actor frente a la entidad Bankia en los términos referidos en el fallo que se transcribe, decretando la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes serie II, 750 títulos, nº operación 85835810013 y nº 853968450015 procediendo a la venta de 358 títulos el 25 de agosto de 2010 por un valor de 35.800 €, siendo canjeadas 1642 títulos de preferentes por valor de 102.920,56 € ,por acciones de la demandada equivalente a 76.024,6 €, el 23 de mayo de 2013,vendiendo 76.167 acciones por un valor nominal de 76.167 €,según orden de 7-10-2016, a precio de mercado ( doc. 5 demanda, folio 112) .

Frente a la sentencia se alza la demandada interesando se revoque y se le absuelva de la demanda, alegando: A.- Falta de legitimación activa ad causam pues la actora vendió la totalidad de la preferentes el 25 de mayo de 2010 y el 7 de octubre de 2013, y en el momento de interponer la demanda ya no existía relación ente la contraparte y el objeto litigioso.

B.- Falta de legitimación pasiva: Adquisición de participaciones preferentes en el mercado secundario.

1250 títulos se suscribieron en el mercado secundario el 18 de enero de 2010 por un importe de 120.000 € (doc. 7 bis contestación demanda). La adquisición se produce frente a un tercero y no frente a Bankia.

C.- Perfil de la actora.- Dª María Angeles es cotitular de las participaciones preferentes objeto de esta litis con D. Ezequias que explícitamente queda definido como gestor en las ordenes de suscripción cursadas, que ha desempeñado el cargo de administrador en 19 sociedades (doc. 16 contestación), por lo que tiene conocimientos por encima de la media en el tráfico bancario.

D.- Cumplimiento de los deberes de información por la demandada pues se entregaron a la actora los siguientes documentos: 1.- Documento en que el cliente manifiesta haber recibido la información precontractual especifica de las participaciones preferentes, donde se detalla su naturaleza y características (doc. 9 bis contestación).

2.- Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, documento de 12 páginas, que recoge en el punto dos de su clasificación como cliente minorita (doc. 8 contestación).

3.- Instrumento financiero/servicio de inversión: 'P.PREFCAJA MADRID 09', documento que informa del riesgo elevado del producto haciendo referencia a la posibilidad de incurrir en pérdidas y la no existencia de garantía de negociación rápida y fluida en el mercado (doc. 9 contestación).

4.- 'Resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II' Caja Madrid Finance Preferred S.A.

(doc. 10 contestación), (Mayo 2009). Documento con profusa información del producto adquirido.

5- Test de conveniencia con el resultado de conveniente, que evidencia que es capaz de comprender las características del producto (doc. 11 contestación).

E.- Imposibilidad de restitutio in integrum: art 1303 CC .

Los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes.

La demandada no tendría que devolver el importe íntegro de la inversión 200.000 € sino la diferencia entre la inversión inicial y el importe recuperado por la actora como consecuencia de las órdenes de venta, así como las cantidades netas percibidas como cupones, rendimientos e intereses derivados de los contratos a los que se refiere este proceso.

F.- La revocación de todos los pronunciamiento de la sentencia supone la integra desestimación de la demanda, por lo que las costas de la primera instancia y segunda instancia se imponen a la actora ( arts.

394 y 398 LEC ).



SEGUNDO.- La parte apelada interesó a desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.



CUARTO.- Inexistencia de falta de legitimación ad causam.

Como sostiene la sentencia de la A.P. de Madrid (Sección 20ª), sentencia núm. 128/2016 de 15 marzo .

'Esta Sección, asumiendo el criterio mayoritariamente seguido por esta Audiencia Provincial de Madrid, en Junta celebrada el 23 de septiembre de 2.015 para la unificación de criterios, ha declarado reiteradamente que 'cabe anular la adquisición de participaciones preferentes cuando éstas hayan sido posteriormente canjeadas por acciones y cuando estas últimas han sido vendidas, sin necesidad de declarar la nulidad del canje o de la venta posteriores'. Como sostiene la sentencia de primera instancia, los términos en que el canje y venta posterior se produjeron dista mucho de una situación libre y de voluntaria convalidación del contrato viciado y como señala la Sentencia de 26 de noviembre de 2.015 de la sección 14ª de la AP de Madrid, 'debe recordarse que el canje de las participaciones preferentes por acciones vino impuesto por una disposición administrativa, Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, con la finalidad de sanear la entidad apelante, de donde se sigue que el canje se produjo sin la prestación de consentimiento de la parte actora que pudiera denotar una aceptación o confirmación del primitivo contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad'. Por el contrario, la eventual nulidad del primer negocio por vicio del consentimiento se hace extensiva al canje, en atención a la doctrina sobre propagación de los efectos de la nulidad contractual hacia los ulteriores negocios conexos. Así, el Tribunal Supremo, en Ss.

22.Dic.2009 y 17.Jun.2010 , se refiere a un supuesto en 'que las ventas y depósitos de acciones contratadas por diversos clientes con posterioridad a las pérdidas sufridas por la E-20 presuponían en la voluntad de los contratantes la subsistencia de las pérdidas experimentadas en el primer contrato, puesto que constituían un instrumento que, siendo de condiciones similares, se ofrecía a los interesados para enjugar unas pérdidas que se consideraban definitivas sin serlo', de forma que los contratos posteriores 'tenían por objeto enjugar las pérdidas producidas por aquél'.(...) 'Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores.

Éstos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto.

Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional, como causa eficiente del posterior, la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.' El motivo ha de ser desestimado, pues a los efectos del artículo 10 LEC la legitimación deriva del alegado vicio en el consentimiento prestado por la actora en las órdenes de adquisición de esos títulos originarios, como consecuencia de la falta de información que se imputa a la parte con la que contrataron (en la actualidad la demandada). No es, por lo tanto, la titularidad actual de esos valores adquiridos lo que se invoca, ni lo es, de igual modo, la 'causa de pedir' de la acción ejercitada en la demanda, ni lo que constituye o confiere la legitimación en sentido estricto a las demandantes, sino la alegada existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria con la que se suscribieron se encontraba obligada a proporcionarles.

Si lo pretendido en la demanda (como acción principal) es la declaración de anulabilidad de los negocios jurídicos de adquisición de esas obligaciones preferentes y en los negocios jurídicos (órdenes de adquisición) intervino la actora y la demandada, la legitimación de ambas, deriva del artículo 1257 Código Civil .

El motivo se desestima.



QUINTO.- Inexistencia de falta de legitimación pasiva: Adquisición de participaciones preferentes en el mercado secundario.

Dada la proximidad de la compra de las preferentes en el mercado primario, mayo de 2009, y las comprados en el secundario, el 18 de enero de 2010 (1250 títulos), la falta de información existente en la compra de las primera se propaga a las del mercado secundario, por lo que esa falta de información vicia el consentimiento, y dado que fue Bankia la que ejecutó la orden de compra en el mercado secundario queda legitimada pasivamente en cuanto que sabía que omitía información, siendo la que comercializó el producto con sus vicios.

Esta última contratación (mercado secundario) es una comisión mercantil ( art. 244 del Código de Comercio ), en que ha de actuar la entidad bancaria con la diligencia exigible, que en este caso lo es a un comerciante experto ( STS de 15 de julio de 1988 ); y además el negocio mediado por la entidad bancaria es un negocio de inversión al que resulta de aplicación la normativa del mercado de valores que impone a ésta un especial deber de información para con sus clientes en torno a la adopción por ellos de decisiones de inversión; de tal manera que siendo este deber de información el que se sostiene en la demanda infringido resulta la ahora recurrente indudablemente legitimada pasivamente al ser su conducta la que debe ser objeto de enjuiciamiento. Vid sent nº197/2015 de 16 de octubre Sección 5 ª A.P.Vizcaya que refiere: 'En parecidos términos se ha venido pronunciando la Sec 3ª de esta misma Audiencia, así entre otras en sentencia de 10 de junio de 2015 en que, con remisión a su sentencia de 21 de febrero de 2014 dice que '... tal falta de legitimación pasiva no resulta apreciable pues en toda actividad de intermediación (como es el mandato, la comisión, o cualquier otra relación por la que se comercializan productos ajenos), se dan dos planos diferenciados: el propio de la intermediación entre el mediador y el cliente, en el cual se gesta el contrato proyectado, y del que deriva las consecuencias del acto al definitivo titular de la obligación, de tal forma que en ambas relaciones jurídicas se dan derechos y deberes distintos, y en la intermediación, y por lo que aquí interesa, la información de las características del producto la ha de dar aquel que tiene relación con el cliente y comercializa el producto, siendo otra cosa distinta que el emisor, a su vez, esté obligado a publicar los datos precisos que exija la normativa aplicable'.



SEXTO - La Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, derogó la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros que regulaba las participaciones preferentes en su disposición adicional segunda .

Las características de las participaciones preferentes, a modo de síntesis, son: 1ª) La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre.

2ª) Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos a los menos cinco años desde su desembolso.

3ª) La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia.

4ª) El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra.

5ª) Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso.

SEPTIMO. - El perfil de la actora.

La contratante es la actora, Dª María Angeles , 58 años, a la sazón ama de casa.

En el año 2013 se le diagnosticó una discapacidad y grado de minusvalía del 67% por padecer deterioro neurológico frontal, oftalmoparesia holodireccional con nistagmo bilateral, rigidez cervical y MSD y piramidalismo en campimetría con dificultades de fijación y en RM con difusión de imágenes sutiles en pujámenes que podrían orientar a una degeneración multisistema (doc. 9 demanda). No consta que tenga conocimientos financieros y de experiencia inversora de riesgo. Cliente de Bankia. Consumidor y minorista.

La referencia al gestor D. Ezequias , parte no contratante, en la orden de compra, por si sola es indiferente a los efectos que nos ocupan.

OCTAVO - Labores de asesoramiento por parte de Bankia.

La adquisición del producto financiero se produjo porque la actora era cliente de Bankia con bastante anterioridad.

La Ley 47/2007 incorporó la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MIFID (Market in Financial Instruments Directive), entró en vigor el 21 de diciembre de 2007 y es de íntegra aplicación a las participaciones preferentes como producto de inversión.

Los principios fundamentales que inspiraron la reforma fueron la modernización de los mercados financieros, el refuerzo de las medidas dirigidas a la protección de los inversores y la adaptación de los requisitos de organización exigible a las entidades que prestan servicios de inversión. Con todo, las reformas posteriores (Ley 9/2012, Real Decreto 24/2012, RDL 6/2013 y diversas Circulares de la CNMV), han venido a confirmar que la casuística superaba los cauces de previsión normativa, tal y como se proclama en las reformas para mejorar la protección a los inversores minoristas que suscriben productos financieros no cubiertos por el fondo de garantía de depósitos de las entidades de crédito.

El TS en sentencia dictada el 8 de septiembre de 2014 analiza en profundidad la naturaleza jurídica y el marco normativo de las participaciones preferentes, precisando que 'Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características (...), resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error'.

Como señala la sentencia del TS de 8 de julio de 2014 , reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014 para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 - de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 .

La existencia de asesoramiento en el supuesto ahora analizado queda acreditada porque la suscripción de las preferentes fue recomendada, estando fundada en la total confianza en los empleados de Caja Madrid, eran clientes de esta.

No se duda de que la demandada entregara a la parte actora toda aquella documentación que indica en su recurso. La cuestión estriba en determinar si Bankia, a través de sus empleados, explicó adecuadamente a la actora, sin conocimientos financieros, un producto complejo como las preferentes, de suerte que aquella tuviera una justa comprensión de todos los riesgos de aquel producto. Explicación adecuada carente de toda prueba (corresponde a la demandada art. 217 LEC ).

Vistos los documentos referidos por la apelante (vid supra), se colige que su firma fue un mero trámite mecánico y burocrático formal para 'cubrir el expediente'.

Expuesto lo anterior es evidente la total falta de información por parte de Bankia, a la actora cuando firmó las ordenes de suscripción de participaciones preferentes.

El motivo se desestima.

NOVENO .- Existe una falta absoluta de información para la adquisición de las participaciones preferentes, títulos de carácter extremadamente complejo omitiéndose cuál era la concreta situación de Caja Madrid -en preinsolvencia-, que luego quedó plenamente acreditada, la citada insolvencia, teniendo la entidad crediticia que ser rescatada con fondos públicos, cuando estos datos son ineludibles para que se pueda efectuar la inversión en las participaciones preferentes con la mínima garantía de que se pueda recobrar su importe. Téngase en cuenta la dificultad comprensiva de los documentos acompañados a la contestación a la demanda y referidos en los motivos del recurso y que fueron entregados por la demanda a los actores.

La situación específica de Bankia en los años 2010 y 2011 hasta llegar a ser intervenida con fondos públicos, fue francamente precaria, si bien este dato no trascendió a los inversores (a diferencia de otras situaciones que actualmente aparecen reflejadas en los medios de comunicación) hasta el momento en que se procedió, prácticamente, a la intervención estatal de la misma.

La ocultación a la actora por la demandada de su verdadera situación económica es un evidente y desafortunado conflicto de intereses doloso entre ambas partes.

Dispone el artículo 1265 del código civil EDL 1889/1 que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266 y del dolo contractual en 1269, cuando expresa que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.

En lo que se refiere al dolo ha reiterado la jurisprudencia que las palabras, las maquinaciones pueden tener un carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de silencio o reticencia ante una situación en que razonablemente pudiera pensarse lo contrario; insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante, como también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe - sentencias de 11 mayo 1993 , 23 marzo 1994 , 29 diciembre 1999 , 27 noviembre 1998 - y sentencia también de 11 diciembre 2006 , que concreta que constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico'. En el mismo sentido pueden citarse también las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009 , 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010 .

Pues bien, el dolo concurrió en la medida de que no se comunicó a los clientes la real situación financiera de Caja Madrid ni se relacionó esta última con la posible frustración de la adquisición de las participaciones preferentes, como tampoco se incidió en la significación de la perpetuidad de la inversión y en la difícil enajenación de las aludidas participaciones.

DECIMO.- La actora ha vulnerado la normativa imperativa ya expuesta, e incurrió en incumplimiento contractual en la medida en que omitió información esencial a los actores, no sólo por la normativa referida, sino porque así lo exigía la buena fe contractual ( art. 1258 CC ).

UNDECIMO .- La restitutio in integrum: art. 1303 CC .

El hecho de que no se puedan devolver las participaciones preferentes objeto de los contratos cuya nulidad se insta, de estimarse, no impide que se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil , pues el artículo 1307 del Código Civil , establece que: 'Siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'. Tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'. Dicha norma entendemos es aplicable al caso presente en cuanto las participaciones preferentes, objeto inicial del contrato, no podía ser objeto de devolución pero por un acto ajeno a la propia parte apelante.

DUODECIMO .- LOS EFECTOS DE LA NULIDAD.

El artículo 1303 del Código Civil , EDL 1889/1, establece que «declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses»; siendo doctrina jurisprudencial reiterada ( TS. 4 de octubre de 2013 (Roj: STS 5474/2013, recurso 680/2011) EDJ 2013/225909 , 23 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8900/2011, recurso 2061/2009) EDJ 2011/312051 , 12 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5881/2010, recurso 488/2007) EDJ 2010/246590 , 22 de mayo de 2006 (RJ, 24 de marzo de 2006 (RJ, 13 de diciembre de 2005 (RJ, 22 de noviembre de 2005 (RJ.198), 6 de julio de 2005 (RJ, 11 de febrero de 2003 (RJ, y las que en ellas se citan abundantemente, y sentencia nº 81/2014 de la Sección 3º de la AP de Coruña), que: (a) Dicho precepto es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad o nulidad relativa, sino también cuando se trata de nulidad radical o absoluta.

(b) La obligación de restitución de objeto y precio nace de la Ley, y no del contrato que se declara nulo.

Hasta el punto de que no es preciso que las partes hayan solicitado expresamente tal devolución, bastando con que se solicite la nulidad para que surja la consecuencia legalmente establecido. Por lo que se ha aplicado en los supuestos en que habiéndose solicitado la resolución de un contrato, se aprecia de oficio la nulidad radical, sin que suponga incurrir en incongruencia.

(c) Obligación que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio «iura novit curia» por «no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido».

(d) El régimen jurídico que establece la norma comentada, tiene como finalidad tratar de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante.

(e) Aunque dicha norma parece inicialmente concebida para la compraventa, debe aplicarse generalizadamente en cuanto sea posible a todo tipo de contratos, pues lo que se pretende es invalidar todo efecto jurídico que haya podido provocar el contrato nulo.

Decretada la nulidad de la orden aquella de suscripción de las participaciones preferentes las partes deben de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.

Sostiene la apelante/demandada que no tendría que devolver el importe íntegro de la inversión de 200.000 €, sino la diferencia entre la inversión inicial y el importe recuperado por la actora como consecuencia de las órdenes de venta, así como las cantidades netas percibidas como cupones, rendimientos e intereses legales derivado de los contratos a los que se refiere este proceso, desde la fecha de abono en la cuenta de la contraparte.

La actora, en el primer párrafo de su demanda alega la nulidad de aquellas órdenes y el canje obligatorio de acciones, con indemnización por daños y perjuicios de 200.000 €, minorado en el importe de la venta de participaciones preferentes y minorado en el importe de la venta de acciones, más intereses.

Aquella en su demanda reconoce que vendió 358 títulos de participaciones preferentes el 25 de agosto de 2010 por un valor de 35.800 €, siendo canjeadas obligatoriamente 1642 títulos de preferentes por importe 102.920,56 €, en acciones de la demandada equivalente a 76.024,6 €, el 23 de mayo de 2013 (pág. 32 in fine demanda), vendiendo 76.167 acciones cuyo valor nominal era de 76.167€, a precio de mercado.

La sentencia en su fallo establece: 'Debiendo devolverse las partes, mutuamente las cantidades recibidas. Más los intereses correspondientes desde la fecha de suscripción hasta el total pago de la deuda'.

Este fallo es general y precisa ser matizado en el sentido de que Bankia devolverá a la actora el importe de la inversión en las preferentes, más sus intereses legales desde la inversión en las preferentes.

La actora devolverá a Bankia los rendimientos percibidos por la inversión en las preferentes, con sus intereses legales desde su percepción, lo recibido por la venta de las preferentes con sus intereses legales, y lo percibido por la venta de las acciones con sus rendimientos, más sus intereses legales.

DECIMO

TERCERO.- Las costas de esta instancia se imponen a la apelante ( art 398 LEC ).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia frente a la sentencia nº 367/2016 de 5 de septiembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid en el juicio ordinario nº 690/2014, la cual confirmamos.

2º.- La devolución recíproca de las prestaciones que el fallo apelado establece se ha de entender en el sentido expuesto en el fundamento duodécimo segundo de esta sentencia.

3º.- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe. En Madrid, a