Sentencia CIVIL Nº 296/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 721/2016 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000296/2017
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTOBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 19 de junio del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 721/2016 , derivado
del Procedimiento Ordinario nº 685/2015 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña; siendo
parte apelante-demandante D. Jesus Miguel representado por la Procuradora Dª Virginia Barrena Sotés
y asistido por la Letrado Dª Lourdes Olaizola Zuazu, y apelante- demandado D. Bruno representado por
la Procuradora Dª Uxua Arbizu Rezusta y asistido por la Letrado Dª Mª Carmen Larramendi Loperena; parte
apelada , los demandados , D. Gerardo , D. Millán y D. Jose Carlos , representados por el Procurador
D. Francisco Javier Echauri Ozcoidi y asistidos por la Letrado Dª Josefina Baztan Segura.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA FERRER CRISTOBAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 17 de mayo del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 685/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la Demanda interpuesta por la Procuradora Sr. Barrena, en nombre y representación de Jesus Miguel , frente a Jose Carlos , Millán , Gerardo y Bruno , en el sentido de denegar las nulidades totales o parciales, así como las cancelaciones de inscripciones registrales solicitadas, y de absolver a los demandados de todos los pedimentos contra ellos formulados y condenar al demandante al abono de las costas procesales.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, D. Bruno y de la parte demandante, D. Jesus Miguel .



CUARTO.- La parte apelada, D. Gerardo , D. Millán y D. Jose Carlos , evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 721/2016, habiéndose señalado el día 6 de abril de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda iniciadora del presente procedimiento la representación de don Jesus Miguel solicitó la declaración de nulidad parcial del testamento otorgado el 25 de octubre de 2012 por su madre doña Nicolasa , con excepción de la voluntad revocatoria manifestada de todo testamento anterior de la disponente y contenida en su cláusula quinta, lo que conlleva la consiguiente revocación de los testamentos otorgados en estado de viudedad el 27 de mayo de 2008 y el 23 de febrero de 2012. Consecuencia de ello solicitaba: 1.- Que se declare la validez del testamento otorgado el 22 de abril de 1996 por don Evaristo y doña Nicolasa .

2.- Que se declare la improcedencia y nulidad de cualquier acto/pretensión posesoria de propiedad de los demandados sobre bienes no señalados a su favor en el testamento otorgado el 22 de abril de 1996, y en concreto de lo que al respecto resulte de la escritura otorgada el 4 de mayo de 2015.

Con carácter subsidiario a ello solicitaba la declaración de nulidad parcial del testamento otorgado el 25 de octubre de 2012 reconociendo exclusivamente la validez de las disposiciones sobre bienes de libre disposición y consecuentemente la validez parcial del testamento de 22 de abril de 1996 otorgado por el Sr.

Evaristo y la Sra. Nicolasa en cuanto a la designación de derecho del actor don Jesus Miguel en la totalidad de los bienes de don Evaristo recibidos por donación según las capitulaciones matrimoniales otorgadas en escritura de 26 de marzo de 1949, y consecuentemente la improcedencia/nulidad de cualquier acto/pretensión posesoria o de propiedad de los demandados sobre bienes de don Evaristo recibidos por donación según las capitulaciones matrimoniales otorgadas en escritura otorgada el 26 de marzo de 1949, y en concreto de lo que al respecto resulte de la escritura otorgada el 4 de mayo de 2015.

En segundo lugar y previa declaración de nulidad de los testamentos otorgados y señaladas anteriormente solicitaba la declaración de procedencia de la designación de heredero y señalamiento de dotes o legítimas por parientes más próximos en los términos establecidos en la estipulación cuarta de las capitulaciones matrimoniales otorgadas el 26 de marzo de 1949 y consecuentemente la improcedencia/nulidad de cualquier acto/pretensión posesorio o de propiedad de los demandados y en concreto de la que al respecto resulte de la escritura otorgada el 4 de mayo de 2015.

En todo caso solicitaba que se ordene la cancelación de las inscripciones registrales practicadas a favor de los demandados y que resulten al amparo de las disposiciones testamentarias que sean declaradas nulas por sentencia en este proceso.

Como fundamento esencial de su pretensión, consideraba el ahora recurrente que al disponer la Sra.

Nicolasa de toda la herencia a favor de sus tres hijos, Jose Carlos , Millán y Gerardo , instituyendo heredero al primer de ellos, en realidad está simulando una institución de heredero que carece de contenido y contraviene lo establecido en la estipulación Cuarta de las capitulaciones matrimoniales otorgadas en 1949 por Don Samuel Doña Rosana Don Evaristo y Doña Nicolasa .

A juicio del recurrente al haber repartido la herencia en tres iguales partes se contraviene la voluntad recogida en las capitulaciones matrimoniales de 'señalar dotes' de una forma indeterminada y además se efectúan estas dotes no ordenadas ya que la facultad capitular era para dotar a las hijas conforme al contenido de las leyes 119 y 133 no teniendo Doña Nicolasa autorización para señalar dotaciones con cargo a bienes afectos al llamamiento.

Es por ello que con carácter principal impugnaba el testamento de 2012 y solicitaba se diera validez al de 1996, salvo en lo que se refiere a las disposiciones que se hacen de los bienes sujetos a llamamiento capitular y que considera nulo al no poder efectuarse las dotaciones sino es a favor de las hijas si las hubiere.

Subsidiariamente pide para el caso de que se considere que la nulidad del testamento no alcanza a los bienes de libre disposición se procede a reconocer los legados sobre estos.

La representación de Don Bruno se allanó a la pretensión principal de la actora rechazando sin embargo las peticiones subsidiarias.

La representación del resto de los demandados se opuso a todo ello y alegó en primer lugar que nada se dice en la demanda de las donaciones efectuadas por Don Evaristo y Doña Nicolasa a favor de sus hijos Don Jesus Miguel y Don Bruno en los años1992 y 2009 y que tenían por objeto una parcela y unos cubiertos, bienes afectos también al llamamiento sucesorio y que por tanto formaban parte de los bienes incluidos en la cláusula cuarta de las escritura de capitulaciones matrimoniales. La aceptación de las mismas por el actor suponía a juicio de los demandados actos propios de reconocimiento de su validez, no pudiendo ahora pretender que se declare la nulidad de otras dotaciones en las mismas circunstancias.

Negaba la existencia de simulación en la institución de heredero ya que a la vista de dichas donaciones consideraban evidente que doña Nicolasa no había dispuesto de todos los bienes de la herencia a favor de los demandados ya que mediante tales donaciones se había dotado también a Jesus Miguel y Bruno .

Negaba también que la disposición fuera igualitaria entre los tres hijos hoy demandados Jose Carlos , Millán , y Gerardo .

Entendían por ello que en interpretación de la cláusula cuarta uno de los hijos del matrimonio formado por Evaristo y Nicolasa deberá ser nombrado heredero lo que no quiere decir que reciba todos los bienes ya que el resto recibirá por dotaciones o legítima bienes también integrantes del llamamiento capitular; no compartían tampoco la tesis de que la institución de las dotaciones deben entenderse como 'lote' dirigidas únicamente a los varones y se remitían para ello al propio contenido de las disposiciones.

El Juzgado de instancia, tras la práctica de la prueba solicitada, dictó sentencia desestimando la demanda interpuesta.

En interpretación de la cláusula cuarta de las capitulaciones matrimoniales entendía: 1.- Que no obligaba a que la totalidad de los bienes donados fueran para el nombrado heredero.

2.- Que no había obligación alguna de mantener la unidad de la casa.

3.- Que existen actos efectuados por el actor, concretamente la aceptación de la dotación efectuada a su favor que contradicen los motivos de impugnación del testamento.

4.- Que no es cierto que a todos los hijos se les entregara bienes del mismo valor.

5.- Que la Sra. Nicolasa como comisario-fiduciario respetó el contenido de la cláusula cuarta de las capitulaciones matrimoniales ya que no es improcedente la institución de heredero y el nombramiento de legatario, conforme preceptúa la ley 216 FN.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación de Don Jesus Miguel reproduciendo prácticamente de forma literal los argumentos recogidos en la demanda iniciadora del presente procedimiento.



SEGUNDO.- Como hechos a tener en cuenta para la resolución del presente litigio destacamos los siguientes: 1.- Don Samuel en nombre propio y como fiduciario comisario de su difunta esposa doña Rosana (abuelos paternos de quienes hoy son partes en este procedimiento), don Evaristo y su esposa doña Nicolasa otorgaron el 26 de marzo de 1949 escritura de capitulaciones matrimoniales por la que don Samuel nombraba a don Evaristo heredero y le hace donación universal de todos sus bienes y los de su difunta mujer presentes y futuros de la nuda propiedad de todos ellos desde luego y del usufructo para después de los días del donante con obligación entre tanto en este debe tener en su casa y compañía, alimentar y vestir sanos y enfermos, al donatario, su mujer e hijos que procreen, trabajando todos en beneficio común.

En dicha escritura concretamente en su estipulación CUARTA se decía: 'uno de los hijos que de su matrimonio procreen don Evaristo y doña Nicolasa , ha de ser elegido sin distinción de edad ni sexo heredero y sucesor de los bienes donados, de los comprendidos en las instituciones de heredero y dote de la desposada y a los demás hijos se les han de señalar y dar sus dotes o legítimas con igualdad o desigualdad, pero con libre acción en los padres y por falta o imposibilidad de uno de ellos en el sobreviviente y en defecto de ambos en los dos parientes más próximos de dichos hijos, uno de cada línea y tercero en discordia de la paterna, mayores de edad, con preferencia de doble vínculo, sexo y edad, sin impedimento físico ni intelectual que se lo obste y residentes en esta provincia, para nombrar heredero y sucesor al hijo o hija que mejor les parezca y señalar dotes o legítimas a los restantes, según su voluntad, en cualquiera clase de bienes, ya pertenecientes privativamente a cualquiera de los cónyuges, ya ambos en común o ya a la sociedad conyugal, y sin que se entienda que este llamamiento y los demás que en estas capitulaciones se hagan envuelve prohibición de enajenar, pues no obstante el podrán los padres de acuerdo con el donante en vida de éste y después por si solos, vender permutar y gravar los bienes por motivos de necesidad o de conveniencia cuya determinación corresponderá a ellos mismos.

Tanto de los bienes gananciales, como de los demás que por cualquier título correspondan a don Evaristo y doña Nicolasa y que no sean de los comprendidos en el llamamiento hecho en el párrafo anterior, de los respectivos podrá cada uno dispone libremente y si fallecen sin hacerlo, recaerán dichos bienes o la parte de los mismos de que no dispusiere en el hijo o hija que sea nombrado heredero en virtud de lo establecido en el llamamiento anterior.' 2.- Don Evaristo y Doña Nicolasa otorgaron testamento de hermandad en el año 1972 instituyéndose recíprocamente herederos tanto en sus bienes gananciales, como los demás que no sean de los comprendidos en el llamamiento hecho en favor de los hijos en las capitulaciones matrimoniales otorgadas en 1949. En 1982 otorgaron nuevo testamento de hermandad en el que entre otras disposiciones instituyan único y universal heredero a su hijo Jesus Miguel y efectuaban legados a favor de los otros cuatro hijos todo ello en relación con los bienes afectos a llamamiento sucesorio. En 1987 y 1996 otorgaron nuevo testamento en términos parecidos manteniendo en ambos a su hijo Jesus Miguel como único y universal heredero.

En mayo de 2008 y febrero de 2012 otorgó testamento, ya como viuda doña Nicolasa , en términos también parecidos.

3.- Don Evaristo falleció en septiembre de 1996.

Doña Nicolasa otorgó testamento el 25 de octubre de 2012 en el que la testadora manifestaba que a sus hijos Jesus Miguel y Bruno ya había donado anteriormente por lo que los consideraba suficientemente dotados.

En la estipulación cuarta, tanto su propio nombre, como en calidad de fiduciaria comisaría de su finado esposo don Evaristo efectuaba legados a título individual a sus tres hijos Jose Carlos , Millán y Gerardo , así como conjuntamente a los tres y nombraba único heredero a su hijo Jose Carlos .

4.- Ha quedado acreditado también que Don Evaristo efectuó el 30 de septiembre de 1992, donación a Bruno y a Jesus Miguel (Doc. nº 3 de la contestación a la demanda) de la finca sita en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Muru-Astrain que le pertenecía por herencia de su madre doña Rosana .

Con fecha 17 de marzo de 2009 doña Nicolasa donó a Jesus Miguel y Bruno la finca urbana sita en la CALLE000 de Muru-Astrain, haciéndose constar que pertenecía a doña Rosana , la madre del causante don Evaristo .

Dicha donación fue aceptada en concepto de anticipo de dotación y de pago de parte de sus derechos legitimaría los paternos y maternos sin perjuicio de la posibilidad de ver aumentada su dotación e incluso de que alguno de ellos pueda ser nombrado heredero de sus padres. Se valoró la finca transmitida en 211.973 euros.



TERCERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Jesus Miguel se insiste casi literalmente en los mismos argumentos de la demanda inicial al considerar que la institución de heredero a favor de Don Jose Carlos es simulada ya que al distribuir en legados la totalidad de la herencia y efectuar dotaciones no previstas en los contratos matrimoniales, se ha dejado a la misma sin contenido patrimonial.

A juicio de la parte recurrente la sentencia de instancia no atiende a la voluntad de los firmantes de designar un heredero como continuador de la casa, y entiende que la propia literalidad de la cláusula cuarta de las capitulaciones matrimoniales recogen la voluntad de que sea un heredero único y sucesor en los bienes donados innominados concretamente en las mismas.

Entiende igualmente que la sentencia se equivoca ya que las capitulaciones matrimoniales no otorgan máxima libertad para efectuar dotaciones sino que dicha libertad queda limitada a la designación del heredero, al señalamiento de dotes o legítimas ya la disposición de los bienes pertenecientes privativamente a cualquiera de los cónyuges en común o ya a la sociedad conyugal.

A su juicio la donación efectuada en 1992 por ambos padres y en 2009 por la Sr. Nicolasa es un anticipo de dotación y como tal deben entenderse y por tanto no impiden que los puedan ver aumentada su dotación e incluso que alguno de ellos pueda ser nombrado heredero; en todo caso a su juicio negaba la mala fe que le imputaba la sentencia de instancia al entender que las fincas recibidas en donación eran bienes privativos de doña Rosana y no pertenecían por tanto la sociedad conyugal con su marido don Samuel .

Insistía igualmente en que lo recibido por los tres hermanos hoy demandados lo era con absoluta igualdad económica ya que la única diferencia se producía en bienes no sujetos al llamamiento como es la parte correspondiente de la vivienda de Pamplona. Se oponía también a la valoración económica efectuada en el informe elaborado por el perito /Ingeniero Agrícola.

La sentencia de instancia consideraba igualmente que no es cierto que la totalidad de los bienes hayan sido distribuidos entre los tres hermanos ya que se habían dotado con anterioridad a don Jesus Miguel y a don Bruno . Sin embargo entiende la recurrente que no ha quedado acreditado que dichas dotaciones recayeran sobre bienes sujetos al llamamiento sucesorio conforme al contenido de las capitulaciones matrimoniales por último insistiendo en el principio de la unidad y continuidad de la casa Navarra y en aplicación de la ley 219 entiende que doña Nicolasa no manifiesta que lo que corresponde a don Jose Carlos en concepto del legado lo haya ordenado a título de heredero por lo que la distribución en partes alícuotas entre todos los hijos suponía a su juicio una extralimitación en el uso de las facultades que le venían otorgadas.



CUARTO.- Son muchas y de diferente entidad las alegaciones efectuadas por la recurrente en su escrito de recurso, entremezcladas en ocasiones lo que dificulta la esquematización del mismo.

En todo caso y con carácter previo es evidente que la cuestión objeto de recurso exige en primer lugar una interpretación de la cláusula cuarta de las capitulaciones matrimoniales otorgadas en 1949 por el abuelo paterno de quienes hoy son parte en el procedimiento, don Samuel y por los padres don Evaristo y Doña Nicolasa .

De la lectura de la misma se desprende que: 1.- Se atribuye a don Evaristo y doña Nicolasa la facultad de elegir heredero y sucesor que lo será de los bienes donados, de los comprendidos en las instituciones de heredero y en la dote de la desposada.

En ningún caso se dice que esa designación sea a título universal.

2.- A los demás hijos podrán atribuirle dotes o legítimas con igualdad o desigualdad, con libre acción de los padres, según su voluntad, y en cualquier clase de bienes ya pertenecientes privativamente a cualquiera de los cónyuges, ambos en común, todo ello sin recogerse prohibición de enajenar ya que los padres de acuerdo con el donante en vida de éste y después por si sólo pueden vender y gravar los bienes por motivo de necesidad o de conveniencia.

Por tanto dichos legados pueden tener por objeto toda clase de bienes, y además no se recoge prohibición alguna de enajenación de los mismos.

3.- El resto de bienes, tanto gananciales como los demás que por cualquier título correspondiera tanto a don Evaristo como doña Nicolasa y que no estén comprendidos del llamamiento hecho en el párrafo anterior son de libre disposición de forma que si fallecen sin hacerlos recaerán en el hijo o hija nombrado heredero.

En interpretación de dicha cláusula considera la recurrente que la sentencia dictada en primera instancia se equivoca al considerar que no existe designación de un heredero único como continuador de la casa Navarra.

Concretamente lo que dice la sentencia instancia es que 'no existía ningún pacto de mantener la unidad de dichos bienes ya que la escritura no se habla de mantener la unidad de la casa, famosa institución de derecho foral navarro, sino que establecía que estos bienes sólo pudiera ser transmitidos al heredero ya los otros hijos, en el caso de estos mediante dotaciones y legítimas. Luego el nombrado heredero no tenía porque recibir la totalidad de los bienes donados'.

Sin embargo y a juicio de la recurrente es necesario atender al doble régimen que se impone en relación con los bienes, a la obligación que el donante, abuelo de las partes, impone de tener en su casa y compañía al donatario e hijos, al hecho de que anteriormente don Evaristo hubiera sido nombrado heredero etc.



QUINTO.- Con carácter previo y a la hora de interpretar la voluntad de los intervinientes en el otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales, el TSJN en sentencia de 15 ENERO de 2013 ha señalado: 'En la interpretación de las disposiciones de última voluntad, contenidas tanto en el testamento, como en las memorias testamentarias, ha de estarse a la voluntad real del otorgante derivada de la literalidad de los términos empleados en su redacción, a no aparecer que aquella voluntad fue otra distinta de la reflejada por éstos. Así resulta del artículo 675 del Código Civil , de aplicación supletoria en el Derecho navarro y de la jurisprudencia que lo ha interpretado ( ss. 10 abril 1986 , 1 febrero 1988 , 18 julio , 15 y 20 diciembre 2005, del Tribunal Supremo).

Pero, con arreglo a una doctrina jurisprudencial reiterada, tanto del Tribunal Supremo (ss. 9 octubre 2003 , 28 septiembre 2005 y 22 junio 2010 , por todas), como de este mismo Tribunal Superior de Justicia (ss. 22 noviembre 1994 , 20 septiembre 1997 , 28 junio 1999 y 18 febrero 2002 ), la interpretación de las declaraciones y disposiciones de última voluntad se integra en la soberanía juzgadora de los tribunales de instancia; siendo procedente su revisión en casación sólo cuando ostensiblemente contravenga la legalidad o se presente manifiestamente errónea, desorbitada, arbitraria o contraria al buen sentido. Es asimismo jurisprudencia consolidada que, fuera de estos supuestos de excepción, la interpretación imparcial del tribunal de instancia prevalece en casación sobre la más subjetiva, parcial e interesada de la parte recurrente, incluso en la duda sobre su acierto o su absoluta bondad o exactitud. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 , y reiteran las de este Tribunal Superior de 2 noviembre 2010 y 5 septiembre 2011 , en relación a los contratos, pero con doctrina igualmente aplicable a la exégesis de las disposiciones de última voluntad, la interpretación y calificación es cuestión que, por regla general, queda agotada con su discusión en la instancia; no siendo función de la casación -según advierte la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2010 - optar por la mejor de las interpretaciones posibles, considerando que no es tal la seguida por la sentencia impugnada. Para que la impugnación de la interpretación ofrecida por la sentencia recurrida prospere no basta pues con que sea posible, razonablemente, otra exégesis, porque la elección, dentro de lo razonable, no es tarea de la casación, sino de la instancia ( ss. 19 febrero 2003 y 30 noviembre 2005, del Tribunal Supremo). La reproducción de la cuestión interpretativa en casación sólo es en definitiva posible excepcionalmente cuando, como dice la citada sentencia de 1 de junio de 2010 , la interpretación o calificación del tribunal a quo resulte tan desafortunada que rompa la armonía del ordenamiento jurídico y se revele ilógica, irracional e inasumible'.

Por tanto y en tanto no se aporte prueba que acredite que la interpretación llevada a cabo en la sentencia de instancia contravenga la legalidad o se presente manifiestamente errónea, desorbitada, arbitraria o contraria al buen sentido, deberá prevalecer esta sobre la alegada por la recurrente.



SEXTO.- En relación con la institución o principios de UNIDAD DE LA CASA, el TSJN en sentencia de 17 de marzo de señalaba los siguientes: '

CUARTO.- El principio de 'unidad de la Casa': su significado y función.

El principio de 'unidad de la Casa', que compendia la arraigada preocupación por la pervivencia de la familia y la conservación y continuidad de su patrimonio en ella, es un principio básico común a la generalidad de las instituciones civiles forales surgidas en torno al modelo familiar troncal, latente en su regulación legal y en los usos y costumbres que han inspirado su desarrollo en capitulaciones y pactos sucesorios. En cuanto tal, la 'unidad de la Casa' representa, tanto en el ámbito personal como en el patrimonial de la familia troncal: a) un principio general de derecho integrador de su ordenación jurídica, conforme a la ley 4 del Fuero Nuevo y b) un criterio hermenéutico para la interpretación o exégesis de las disposiciones normativas o voluntarias atinentes a ella, sancionado como tal en la ley 75 de la misma Compilación.

Sin embargo, ni en su función integradora, ni en su función hermenéutica, puede imponerse al contenido de la norma jurídica aplicable al caso o a la voluntad expresada en pactos u otras disposiciones relativas al régimen de bienes en la familia: en cuanto a la función integradora, porque su aplicación presupone la existencia de una 'laguna' en la ordenación o reglamentación jurídica de la relación litigiosa, incompatible con la posible oposición a la norma o la declaración de voluntad en cuestión (cfr. s 3 diciembre 1958, del Tribunal Supremo); en cuanto a la función hermenéutica, porque -como expresamente advierten la sentencia del Tribunal Supremo de 20 diciembre 1990 y la de este Tribunal Superior de 27 febrero 1999, en relación a la ley 75- su aplicación requiere también la existencia de 'dudas' sobre el sentido de la norma o de lo realmente querido por los otorgantes en su disposición.

Más en particular, el principio de unidad de la Casa y de continuidad de sus bienes en el tronco familiar cede ante los superiores principios de autonomía privada y libertad dispositiva que sancionan las leyes 7 y 149 del Fuero Nuevo, por lo que, como recuerdan las citadas sentencias del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de 20 diciembre 1990 y 27 febrero 1999, aquel principio rector de la Casa 'no priva por modo general al titular de ésta de sus facultades de libre disposición de los bienes que la integran, de no existir en su título de adquisición alguna cláusula que se lo impida'.

En sentido parecido se pronunció la sentencia de 4 de abril de 2006 .

Hacemos referencia expresa a la sentencia dictada por el del TSJN de fecha 16 de julio de 2010 , en un supuesto que presenta cierta similitud con el que ahora nos ocupa y en el que se dice que: 'Finalmente, respecto de la unidad del patrimonio familiar, esta Sala se ha venido pronunciando, repetidamente, sobre la improcedencia de fundar un motivo de casación, directamente por vulneración de la ley 75 del Fuero Nuevo, por tratarse de norma general y de interpretación de las disposiciones sucesorias, siendo de declarar que difícilmente puede cohonestarse cuanto, al parecer, pretenden los recurrentes, cuando Don Maximiliano se hallaba facultado para enajenar los bienes heredados, como así lo efectuó, al menos en una ocasión, y a ordenar legados, con dos de los cuales, al menos, no discrepan los recurrentes'.

Entendemos por tanto que aquí tampoco existe por parte de los abuelos de quienes hoy son parte, voluntad de mantener la casa o unidad de familia, y ello porque si bien es cierto que se atribuye a Evaristo , como heredero de Samuel y a su esposa Nicolasa la facultad de elegir un heredero y sucesor, no se desprende una voluntad de mantener en el mismo todos los bienes que forman parte de la institución de la casa en el heredero ya que se permite que al resto de los hijos se les señalen dotes o legítimas en cualquier clase de bienes, ya le pertenezcan privativamente a cualquiera de los cónyuges, ya ambos en común o a la sociedad conyugal.

Además se admite en estas capitulaciones la posibilidad de enajenarlos venderlos permutarlos y grabarlos por motivos de necesidad o de conveniencia.

En consecuencia, damos por buena la interpretación que se hace en la sentencia de instancia por lo que procede la desestimación del motivo de recurso interpuesto.

SÉPTIMO.- Se insiste también en el recurso en considerar que la actuación de doña Nicolasa ha existido una extralimitación de los límites fijados en las capitulaciones matrimoniales, ya que los mismos no le otorgan máxima libertad para efectuar dotaciones entendiendo por ello la recurrente que Nicolasa se extralimitó efectuando dotaciones improcedentes que rompían la continuidad y unidad de la casa. A su juicio como fiduciaria comisaria que era de su marido no podía actuar sobre los bienes afectos al llamamiento capitular.

Basta sin embargo con examinar la propia literalidad de la cláusula para llegar a una consecuencia completamente distinta.

En primer lugar es necesario señalar que Doña Nicolasa como fiduciaria comisaria de su esposo y para el supuesto de fallecimiento de este tenía plena facultades para disponer de los bienes que pertenecieran a ambos cónyuges. Por tanto tenía plenas facultades para disponer de los bienes que heredó de su marido tanto de libre disposición como sujetos al llamamiento sucesorio.

Esta circunstancia además ha quedado acreditada, fue reconocida tanto por el ahora recurrente como por la codemandada en la escritura de aceptación de las donaciones efectuadas en 1992 y 2009 en la que se reconoce la posibilidad de que alguno de ellos pudiera ser nombrado heredero.

Nadie pone en duda en este sentido que doña Nicolasa actuaba como fiduciaria comisaria de su marido con plena libertad siempre y cuando respete el contenido del pacto capitular.

Aunque no se reproduce en el recurso presentado si que se alegaba en la demanda que se había extralimitado al efectuar dotaciones ya que la cláusula cuarta debía ser interpretada en el único sentido de admitirse dotes a favor de las hijas en el supuesto de que existieran y conforme todo ello al concepto de dote recogida en la ley 119 del FN.

Concretamente en la cláusula cuarta se dice que: 'a los demás hijos se les han de señalar y dar sus dotes o legítimas con igualdad o desigualdad.' La sentencia de instancia niega dicha interpretación y entiende que la referencia a 'dotes' no debe ser entendida como las contempladas en las leyes 119 y siguientes del Fuero Nuevo.

El TSJN también en la sentencia anteriormente referida de 16 de enero de 2010 en la que se examinaba una situación similar a la que nos ocupa, estableció lo siguiente: 'DECIMO.- SOBRE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS A FAVOR DE LOS HIJOS.- ...Así, en relación a la ley 119 del Fuero Nuevo puesto que, a pesar de la dicción expresa contenida en el testamento, son aportaciones en favor de los hijos que, aun cuando se denominen «por vía de dote», se trata de mención así expresada sucesivamente en la familia para disponer de bienes en favor de los hijos que nada tienen que ver con la dote que la mujer aporta al matrimonio a que alude la citada norma. Ni del testamento de hermandad ni de las capitulaciones matrimoniales se puede concluir que las disposiciones testamentarias han sido hechas con carácter de dote para que las hijas lo aporten al matrimonio'.

Añadimos por último, y en relación con la valoración de los bienes repartidos, toda la prueba practicada incluido el informe pericial acredita que el reparto no ha sido equitativo ya que según se desprende de la escritura de aceptación de herencia: 1.- Millán ha recibido bienes por 143.571,62 €.

2.- Gerardo por 136.808,62 €.

3.- Jose Carlos por 236.743,63 €.

Añadimos además que en el informe pericial consta que las fincas recibidas por Jesus Miguel y por Bruno como anticipo de donación tenían un valor de 155.409,65 € la parcela NUM002 y de 30.577,56 € la parcela NUM000 ; en la propia escritura de donación de 2009 se dio a la primera de ellas un valor de 211.973 €.

Concluimos por tanto considerando que la Sra. Nicolasa como fiduciaria-comisaria y dentro de los límites de la cláusula cuarta estaba perfectamente facultada para otorgar legados y dotaciones a favor del resto de los hijos sobre todos los bienes.

Procede por ello la desestimación del motivo de recurso interpuesto.

SÉPTIMO.- La sentencia de instancia califica la actuación de la actora de mala fe y considera que la aceptación por parte de los ahora recurrentes de la donación de las dos fincas, que afectaban a bienes sujetos al llamamiento, es contraria a su actuación al pretender ahora impugnar las dotaciones efectuadas por la madre en las mismas condiciones.

Insiste por ello no sólo en la diferencia en el concepto de dote y dotación, a la que ya hemos hecho referencia anteriormente, sino también en que en ningún momento niega el derecho a recibir dotaciones por nadie y en este sentido se recoge en la donación que se trataba de un anticipo y de pago de parte de los derechos legítimos.

En todo caso también insiste en considerar que las dos fincas que les fueron donadas al actor y codemandado eran bienes privativos de doña Rosana y no pertenecían a la disuelta sociedad conyugal con su marido don Samuel .

A lo largo del procedimiento y instancia de la demandada se han aportado a los autos la escritura de donación de bienes otorgada por Don Evaristo y doña Nicolasa en 1992 y que tenía por objeto una finca que según consta 'le pertenece al primero por herencia de su madre Doña Rosana '.

Esta falleció antes que su esposo Don Samuel quien adquirió por tanto dichos bienes y procedió posteriormente a donarlos a su hijo Evaristo tal y como consta en la escritura publica de capitulaciones matrimoniales de 1949.

Destacamos en este sentido como dato a tener en cuenta que en dichas capitulaciones matrimoniales de 1949, Don Samuel nombra a su hijo Evaristo como heredero haciéndole donación universal de todos los bienes, y los de su difunta mujer, presentes y futuros (estipulación primera), a diferencia por tanto del nombramiento como heredero de Jose Carlos donde no consta este carácter de universalidad.

También se aportó a los autos la escritura de donación del año 2009 otorgada en este caso por Doña Nicolasa en estado de viuda en la que se donaba a Jesus Miguel y Bruno la finca urbana sita en la CALLE000 número NUM003 de Muru Astrain, en la escritura se hacia constar que dicha finca pertenecía a doña Rosana madre del causante en virtud de lo establecido en la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgadas el 17 de marzo de 1911.

Pese a que la recurrente insiste en considerar que los bienes objeto de donación no estaban sujetos al llamamiento sucesorio, no existe prueba de ello al constar únicamente que son propiedad de la Sra. Rosana .

Es evidente por tanto que la aceptación de la donación efectuada en escritura pública donde expresamente consta que doña Nicolasa la hace tanto en su nombre, y como fiduciaria comisaría de su esposo, debe ser considerada como aceptación por parte de los ahora recurrente de la facultad de su madre para llevar a cabo los actos que ahora impugna.

Procede por ello la desestimación del motivo de recurso interpuesto.

OCTAVO.- El motivo esencial alegado por el ahora recurrente para impugnar el testamento otorgado por su madre doña Nicolasa en octubre de 2012 es la supuesta simulación en la institución de herederos a favor de el demandado don Jose Carlos al entender que la misma carece de contenido patrimonial al haberse distribuido la herencia en legados en tres partes iguales a favor de los tres hermanos demandados.

Nos remitimos de nuevo al contenido del testamento impugnado, otorgado por la. Sra. Nicolasa el 25 de octubre de 2002.

En primer lugar en la cláusula tercera de dicho testamento, la Sra. Nicolasa deja constancia de que a sus hijos Jesus Miguel y Bruno les hizo donación el 30 de septiembre de 1992 de la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Muru-Astrain y el 27 de mayo de 2009 de unos cubiertos que constituyen la parcela NUM002 del polígono NUM001 , dándolos por suficientemente dotados.

En segundo lugar en su propio nombre como fiduciaria comisaria de su esposo ordenó efectuar los legados a sus hijos Jose Carlos , Millán , y Gerardo , en los términos expresamente recogidos en dicho testamento.

También efectuó un legado a los tres hijos de la tercera parte indivisa de las fincas que detallaba añadiéndose así como de las demás que pudieran existir allí al fallecimiento del testador. También dejó a los tres hijos la tercera parte indivisa cada uno de ellos de la maquinaria agrícola.

Por último instituyó único y universal heredero tanto en sus propios bienes como de los correspondientes a su difunto esposo don Evaristo en pleno dominio y libre disposición a su hijo Jose Carlos .

No consta ni ha sido objeto de prueba, la posible existencia de otros bienes.

Atendiendo por tanto el tenor literal de dichas disposiciones, es evidente que don Jose Carlos , ha sido llamado a la sucesión por un doble título, cuya concurrencia contempla la ley 321, párrafo segundo, del Fuero Nuevo de Navarra: a 'título universal', en su condición testamentaria de heredero y a 'título singular' , en la condición complementaria de legatario de la parte alícuota correspondiente.

Dicha opción está expresamente admitida en el FN. Navarra de y no ha sido puesta en duda por ninguna de las partes.

Concretamente la ley 216 que establece: 'Institutio ex re certa. Si el instituido heredero en cosa determinada no concurre con otro u otros instituidos a título universal se entenderá llamado toda la herencia; pero si concurriere, será considerado legatario.

Cuando todos los herederos hayan sido instituidos en cosa determinada heredarán en partes iguales, y el señalamiento de cosa determinada valdrá como prelegado'.

A su vez, La ley 219 del F.N señala que: 'toda disposición sucesoria de parte alícuota se entenderá como legado, salvo que el instituyente la hubiere ordenado a título de heredero o que hubiera dispuesto de toda la herencia en legados sin institución de heredero'.

En relación con su posición de heredero, aún cuando, el Fuero Nuevo de Navarra no recoge una definición de heredero, si lo hace el artículo 660 del Código Civil , aplicable con carácter subsidiario y que establece que: 'Llamase heredero al que sucede a título universal, y legatario al que sucede a título particular'.

En el mismo sentido el artículo 661 del mismo texto legal señala: 'los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones.' Ello supone que la herencia trasmitida al heredero comprende el conjunto de bienes, derechos y obligaciones del 'de cuius' que no se extinguen por su muerte, y le suceden en toda la titularidad que el óbito no termina ( STS 24 de octubre 1995 ). A falta de normativa sobre lo que en esta sucesión se considera transmisible o intransmisible, la doctrina del TS ha venido estableciendo, a título enunciativo, como excepciones el principio general de la transmisibilidad, los que en atención a su naturaleza han de tenerse como un trasmisibles, como son los de carácter público, o los 'intuitu personae' o personales en razón a estar ligados a una determinada persona en atención a las cualidades que le son propias-los en general denominados son calificados de personalísimos-como parentesco, confianza y otras, que por ley o convencionalmente, acompañar la persona durante su vida ( STS 17 de febrero de 1981 ).

A la vista de todo ello se plantea por la recurrente la posibilidad de que al carecer de institución de heredero de bienes materiales, por haber sido todos ellos distribuidos por medio de legados, pueda considerarse dicha institución como simulada en consecuencia nula.

Sin embargo y conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente descrita el hecho de que la institución de heredero esté vacía de contenido patrimonial, no es motivo para considerarla simulada, ya que mediante dicha institución el heredero no sólo adquiere derechos patrimoniales sino también otro tipo de derechos y obligaciones que si forman parte de la institución y que pueden tener otro contenido.

A la vista de todo ello procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto, al entender que doña Nicolasa al otorgar testamento el 25 de octubre de 2012 en su nombre y como fiduciaria-comisaria de su fallecido esposo don Evaristo actuó siempre en cumplimiento del contenido de la cláusula cuarta de las capitulaciones matrimoniales otorgadas el 26 de marzo de 1949.

NOVENO.- La integra desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva conforme al contenido del artículo 398 LEC , la imposición a la recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Esta sala acuerda la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de don Jesus Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Pamplona en fecha 17 de mayo de 2016 , cuyo contenido ratificamos íntegramente.

Las costas causadas en esta segunda instancia serán impuestas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.