Sentencia CIVIL Nº 296/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 147/2016 de 04 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00296/2017

Rollo Núm. .............147/2016.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 2 de Talavera de la Reina.-

J. Verbal Núm.......... 829/2014.-

TESTIMONIO

SENTENCIA NÚM. 296

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª ISABEL OCHOA VIDAUR

Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a cuatro de mayo de dos mil diecisiete.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 147 de 2016, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, en el juicio verbal núm. 829/2014,sobre recobrar la posesión de la que ha sido despojado,en el que han actuado, como apelante D Jose Pablo , representado por el Procurador de los Tribunales Sr D Pablo Antonio Burgos Tomás y defendido por el Letrado Sr D Francisco Javier Díaz Morcillo; y como apelada Dª Amparo , representada por el Procurador de los Tribunales Sra Dª Mª Esther Ramos Tornero y defendida por la Letrado Sra Dª Bárbara Requena Ponce.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, con fecha 4 de Mayo de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos de contrario en el escrito inicial de demanda, haciendo expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en el presente procedimiento...'

Por auto de 17 de septiembre de 2015 se estimó la petición de aclaración del actor admitiendo la posibilidad de interponer recurso.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por D Jose Pablo , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y se articularon por escrito los concretos motivos del mismo, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCANlos fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:D Jose Pablo ejercita acción de protección posesoria por despojo.

El artículo 250.1.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que 'pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado su disfrute', añadiendo el artículo 439.1 de dicha ley , que 'no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo'. En virtud de ambos preceptos quedan recogidos en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil los intitulados, en la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, interdictos de retener y recobrar la posesión, que constituyen una acción quesoloposibilita el mantenimiento por vía judicial de una situación de hecho, sin perjuicio del derecho definitivo a ventilar en el procedimiento declarativo correspondiente, impidiendo a los particulares, prohibiéndoles y hacerles ver que no pueden crear hechos consumados, ni en definitiva el tomarse la justicia por su mano. Como dice la SAP de Baleares, 3ª, de 25 de mayo de 2001 , 'los interdictos de retener y recobrar la posesión, conforme la doctrina científica y jurisprudencial, son procedimientos sumarios destinados a proteger la posesión como hecho, contra las perturbaciones que la dañan o inquietan, derivadas del interdictum recuperandae possesionis del Derecho Romano, aunque con la importancia de que en nuestro Derecho se ampara no sólo la posesión, sino la mera tenencia, como determinan los artículos 430 , 444 y 446 del Código Civil art.430, art.446 , que establecen que 'todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y si fuera inquietado en ella, deberá ser restituido o amparado por los medios que la Ley de procedimiento establecen', siendo nuestro sistema jurídico generoso en esta materia, como se desprende del artículo 441 del citado texto legal al decir que 'en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión, mientras exista un poseedor que se oponga a ello...', Ello comporta que este tipo de procesos por su carácter sumario y privilegiado, debe reconducirse a su objeto típico, sin que se permita discusión sobre otros extremos relativos a la propiedad o la posesión definitiva, ni a los limites o alcance de los títulos, ya que, todo ello deberá analizarse en un plenario.

La acción interdictal proviene del artículo 446 del Código Civil , y su éxito necesita la concurrencia a favor de la parte actora de unos requisitos que son:

- situación de hecho posesoria,

-actos acreditativos de haber sido por alguien inquietado o perturbado o bien despojado en del normal y pacífico goce de aquella situación posesoria,

-y presentarse la demanda antes de haber transcurrido un año de dichos actos;

precisando además que dichos tres requisitos tengan una cimentación sólida, siendo necesario que tanto la tenencia posesoria, aunque sea de mero hecho, como del acto perturbador o despojo consumado, sean de una realidad indiscutible y de una meridiana claridad, por lo que la labor del juzgador en esta clase de juicios de limitado marco jurídico-procesal en los que sólo cabe discutir la existencia de aquellos requisitos , se reduce a enjuiciar las tesis de las partes contendientes, analizando de acuerdo con las normas de la sana crítica, los elementos probatorios aportadas por aquellas, y alcance de unos y otros, pronunciar aquello más acorde con las normas legales. Por otra parte, y en cuanto al alcance de la tutela posesoria, o lo que es igual al ámbito de la protección jurídica posesoria, debe decirse, que jurisprudencialmente se entiende como despojo todo hecho material que altere la situación de hecho preexistente o que haya privado al sujeto del goce total o parcial de la cosa poseída o que le haya hecho mas incómodo dicho disfrute, y contra o sin la voluntad del poseedor. Como dice la sentencia de la AP de Zaragoza, 5ª, de 2 de abril de 2003 , 'el concepto de perturbación o despojo se define como cualquier hecho material que se concreta en la alteración de la misma, en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída, en hacer el ejercicio de la posesión más dificultoso o incomodo, o en el paso del poder de derecho sobre la cosa del despojado al despojante, o en general en la privación consumada de la posesión o tenencia'.

Nos encontramos, ante un juicio posesorio de carácter sumario, con el alcance limitado que se ha dicho. No se debe examinar más que la posesión y el hecho perturbador, sin ser aquí discutibles cuestiones, sobre el derecho de propiedad.

Partiendo de estos apuntes iniciales, sostiene el actor en su demanda que:

-es dueño por justos y legítimos títulos de finca sita en La Iglesuela parcela NUM000 del Polígono NUM001 que, según afirma, no refleja la realidad física

-la demandada es propietaria de la finca sita en La Iglesuela Parcela NUM002 del Polígono NUM001 y tampoco se refleja correctamente ni su forma ni sus dimensiones

Ambas fincas provienen de una misma finca común adquirida por el actor y el padre de la demandada (hermano del actor) hace 30 años por herencia de su madre Delia (Finca NUM002 que se dividió en tres parcelas con hitos de piedra y clavos metálicos en el centro de la linde)-el actor afirma haber construido en el año 1988 un pozo de riesgo para darle servicio a sus árboles y hortalizas que tenía plantadas en un huerto

Entre los días 3 y 4 de septiembre de 2014 Dª Amparo ordenó colocar una valla metálica de alambre de 2 metros que invade la finca del actor precisamente donde está el pozo y el huerto sin respeto a mojones que le ha despojado de 881 metros, el huerto y el pozo.

El demandado en el acto del juicio se opuso a la acción negando el despojo, entendiendo que Dª Amparo se había limitado a cercar con alambre la finca de su propiedad según redistribución llevada a cabo por su abuela.

El juzgador en la instancia desestimó la demanda al considerar que existen discusiones sobre los límites físicos de las fincas, haciendo referencia a la indefinición de la propiedad, circunstancia que considera para la improsperabilidad del remedio interdictal, con referencia expresa a sentencia de la AP de Murcia Sección 4ª de 18 de enero de 1995 .

Se alza la parte actora contra dicho pronunciamiento desestimatorio atacando la resolución de falta de fundamentación fáctica y jurídica, poniendo de manifiesto de forma destacada que el juzgador 'ni siquiera hace referencia a los hechos que entiende probados' olvidando que en el orden civil la constatación de hechos probados no es requisito de necesaria observancia en la sentencia, sin perjuicio de que la misma exija una motivación que permita entender la conclusión que se alcanza, sin perjuicio de que ésta pueda ser contraria a los intereses perseguidos por el actor en su demanda.

Lo cierto y verdad es que las referencias del juzgador a las rectificaciones catastrales, actas y requerimientos se refieren a la identificación de la propiedad en cuanto a linderos e identificación del bien, como apoyo a la desestimación de la acción por referencia a la SAP de Murcia en que se apoya, cuestión distinta, como ya hemos apuntado es que la discusión sobre el dominio sea base para la prosperabilidad de la acción interdictal, extremo éste que descartamos.

Seguidamente la parte en su recurso señala de nuevo la acción que ejercita y analiza sus requisitos legales con referencias Jurisprudenciales para afirmar la inexistencia de valoración de la prueba practicada en relación con los hechos objeto de la demanda, alegación ésta que, analizado el conjunto de la prueba obrante en autos y a tenor de lo que ha resultado de la prueba testifical practicada debe prosperar, pues al margen de los límites y lindes de la propiedad entre actor (tío) y demandada (sobrina) que deberá solventarse en el correspondiente plenario, resulta que:

- Jose Pablo tenía un huerto en la finca que nos ocupa

- Jose Pablo usaba un pozo que tenía cerrado con un candado que abría y cerraba con una llave

-que dicho pozo podía o no ser usado por su hermano Cesareo para sus frutales

-que dicho pozo en la actualidad se encuentra dentro del vallado levantado por Dª Amparo al igual que el huerto,

-que dicho vallado le impide el acceso al pozo y al huerto del que ha sido despojado.

Estas conclusiones se alcanzan tras la testifical practicada a instancia de la parte actora esencialmente tras oír a Dª Delia , hermana del actor y tía de Dª Amparo , D Estanislao y D Federico , toda vez que la veracidad de las manifestaciones de D Cesareo deben verse afectadas por la circunstancia de ser padre de Dª Amparo aunque sea también hermano del actor/apelante

Es ajena a la cuestión que nos ocupa, reiteramos que es la protección posesoria por despojo, que el vallado recoja los límites conforme a la superficie catastral o no, lo determinante es la posesión por parte de D Jose Pablo del pozo y del huerto y el levantamiento del vallado que le impide su utilización de ahí que el recurso deba ser estimado resultando totalmente ajena a la cuestión sujeta a debate los límites, cabida, superficie o división de las fincas por más que se pretenda pronunciamientos que puedan afectar a éstas. No es procedimiento adecuado una tutela sumaria de la posesión a tal fin.

La estimación del recurso sin embargo, no conlleva estimación íntegra de la demanda por cuanto no puede mediar pronunciamiento de superficie en los términos solicitados con apoyo en la prueba pericial aportada con la demanda. La superficie de la que ha sido despojado el actor/apelante coincidirá o no con ese número de metros dependiendo de los parámetros de que se parta.

SEGUNDO:En méritos a lo que se acaba de exponer, procede revocar íntegramente la resolución recurrida, con estimación parcial del recurso que ha sido interpuesto.-

TERCERO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto a las costas de primera instancia y estimada de forma parcial la demanda, de conformidad con el art 394 LEC no ha lugar a hacer pronunciamiento condenatorio en costas debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

QueESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D Jose Pablo , debemosREVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, con fecha 4 de Mayo de 2015 , en el procedi­­ miento núm. 829/2014, de que dimana este rollo, y en su lugar estimando de forma parcial la demanda promovida por D Jose Pablo contra Dª Amparo debemos declarar y declaramos haber lugar a la tutela posesoria solicitada por haber sido el actor víctima de un despojo posesorio del huerto y pozo que poseía en la parcela de La Iglesuela condenando a la demandada a la retirada de la valla metálica que colocó en septiembre de 2014 en la parte que se refiere la zona poseída por el actor procediendo a la devolución a éste de la posesión del huerto y pozo de los que ha sido desposeído, desestimando el pronunciamiento referido a superficie y sin que haya lugar a hacer pronunciamiento en costas causadas en primera instancia y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros)

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 15/05/2017.

La presente concuerda con su original al que me remito. Doy fe.