Sentencia CIVIL Nº 296/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 248/2017 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/017943
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.21.2-0150/017943
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 248/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 657/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Rosaura y Benigno
Procurador/a/ Prokuradorea:VIRGINIA TEJERINA BADIOLA y VIRGINIA TEJERINA BADIOLA
Abogado/a / Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Recurrido/a / Errekurritua: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO - LABORAL KUTXA
Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a/ Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
S E N T E N C I A Nº 296/2017
ILMAS. SRAS.
Dª. CONCEPCION MARCO CACHO
Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a seis de julio de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por
las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 248/17
procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante: Rosaura
y Benigno , repreentados por la Procuradora Sra. Tejerina Badiola y dirigidos por la Letrada Sra.
Larrea Izaguirre; y como apelado: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO - LABORAL KUTXA,
representada por el Procurador Sr. Carnicero Santiago y dirigida por el Letrado Sr. Learreta Olarra.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 27 de Diciembre de 2016 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1.- DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de D. Benigno y Dª Rosaura frente a la entidad mercantil Laboral Kutxa, absolviéndola de las pretensiones de la demanda.

2.- La parte actora abonará las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.'.



SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Rosaura y Benigno , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 248/17 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Por providencia de fecha 13 de Junio de 2017 se señaló el día 5 de Julio de 2017 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.



CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la parte apelante contra la sentencia que desestima la demanda, manteniendo que el producto fue contratado por el asesoramiento directo de la entidad y que la actora siempre consideró que se trataba de un depósito a plazo fijo, porque de eso le hablaron, que la acción no se encuentra caducada en cuanto a la nulidad por vicio del consentimiento por cuanto que fue en el año 2013 cuando por la prensa y a través de sus familiares se percata de que el producto contratado no es lo que pensaba se había adquirido, bajando su capital garantizado descubriendo que no está garantizado. Se alega que existió una deficiente información sin que la adversa haya acreditado lo contrario, ni por las declaraciones de la empleada de la Entidad, ni tampoco a través de la documentación aportada, no existe por parte dela apelante una cultura financiera y es clienta de 40 años de la Entidad y se guió por lo que se le asesoró directamente, por los motivos que desarrolla y que se recogen de forma concreta solicita la estimación de la demanda.

La contraparte se opone al recurso.



SEGUNDO .- De la acción de nulidad.

Se peticiona con carácter principal la nulidad del contrato suscrito en base a un dolo o error en el consentimiento por una información parcial, insuficiente y errónea a la parte demandante que conllevó que se aceptase el producto financiero ofrecidos. Conocemos que la nulidad de pleno derecho de los contratos derivada de la contravención de norma; imperativas ( art. 6.3 CC ), en concreto y por lo que hace al caso de autos lo será de los deberes de información previstos en la normativa y concretamente en elartículo 79 de la Ley de Mercado de Valores.

Esta materia ha experimentado una evolución en los últimos años si bien por lo que hace a la posible vulneración de esta normativa un importante bloque jurisprudencial viene reiterando, que el incumplimiento de la normativa sectorial, no pude reputarse determinante para los tribunales civiles a 3ª la hora de resolver litigios como el que nos ocupa (permutas financieras, preferentes, estructurados,..) hasta el punto de sustentar en ella la nulidad de pleno derecho de los contratos derivada de la contravención de normas imperativas ( art.

6.3 CC ), sin perjuicio de que el incumplimiento de deber informativo pueda producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error.

Lasentencia de TJUE de 30 de mayo de 2013 asunto 604/11señala que 'Le corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en elartículo 19, apartados 4y5, de la Directiva 2004/39, respetando los principios de equivalencia y efectividad.

LaSTS de 15 de diciembre de 2014(Ignacio Sancho) es especialmente relevante ya que determina que el incumplimiento de las obligaciones de la LMV, como la omisión del test de conveniencia, no da lugar a la nulidad de pleno derecho porque están previstas consecuencias administrativas. E indica: ''13. Conforme alart. 6.3 CC'(l)os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'. La norma legal que introdujo los deberes legales de información delart. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso laDirectiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).

Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en laSentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014.

Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, o conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC ).

Por tanto no parece factible entrar a analizar la nulidad sino en su caso la anulabilidad y determinar sí existe un error por parte de la demandante en la contratación del producto en base a una insuficiente, defectuosa u omisiva información y si el error que se dice padecido era excusable o no y si recaía sobre un elemento esencial y fundamental tenido en cuenta para contratar el producto.



TERCERO .- La excepción de caducidad.

La parte demandada opone como cuestión inicial y obstativa a entrar sobre la existencia de vicio de consentimiento la caducidad de la acción de anulabilidad interpuesta. Elartículo 1301 del CCdice 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr... En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.' Este plazo es de caducidad y no admite, por tanto, interrupción, a diferencia de lo que sucede los plazos de prescripción.

La cuestión principal surge entorno a la fecha inicial de cómputo. Laapelante mantiene que es el mismo momento en que se tuvo conocimiento o advertido el error en el que se pudo haber incurrido. Posición esta que es la sostenida por elTS en su sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015(reiterada en lasSSTS 16- 9-2015 y 25-2-2016 ) que reseña, en relación con otro producto que el cómputo se inicia con el conocimiento cabal y completo de la causa que pudo provocar el vicio, en la complejidad de los contratos del s. XXI, tipo cese de pago de intereses o similar ... (fundamento jurídico quinto).

La conclusión del alto tribunal pueden ser aplicadas en el caso de autos como así lo reflejado ya elTS en los tres autos de 9/09/2015y15/07/2015.

En este mismo sentido, si bien en relación conaportacionesfinancierassubordinadasla recientesentencia del TS de 1 de diciembre de 2016se ha pronunciado específicamente sobre la caducidad: 'Conforme a esta doctrina, en nuestro caso el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse, como entendió la Audiencia, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las aportaciones financieras subordinadas del año 2004 ni tampoco desde la adquisición de lasaportacionesfinancierassubordinadasdel año 2007, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación.'.

La sentencia de instancia estima que concurre la caducidad en su fundamento jurídico sexto en base a lo mantenido en el fundamento quinto estimando que la parte actora, hoy apelante desde el mismo momento de su comercialización entendió el riesgo de pérdida de capital que implicaba la operación a suscribir limitando el importe de la inversión a una cantidad determinada, y que también tal conocimiento se desprende de la propia orden de compra, sin embargo esta Sala estima que la conclusión de la sentencia de instancia en su fundamento jurídico quinto es errónea y contradictoria con el desarrollo de dicho fundamento, al igual y en consecuencia el fundamento sexto.

Nos explicamos, la sentencia de instancia, procede a desestimar la falta de legitimación pasiva invocada al efecto respecto de la acción de nulidad de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski, al sustentarse la nulidad y demás acciones instadas no en la venta del producto en sí mismo sino en la información suministrada durante su comercialización a la parte actora, y tras examinar la Jurisprudencia aplicable al vicio de error en el consentimiento e información a que viene obligada la Entidad a suministrar, examinar la prueba tanto documental como declaraciones de la actora y de la empleada del banco concluye que 'lo cierto es que no cabe obtener una conclusión que permita estimar que la información suministrada fuera completa', si bien entiende ' que 'pero la parcialidad de dicho contenido no se limitó a exaltar los beneficios del producto; al efecto, la documentación se le entregó en el momento de la contratación porque la propia testigo ha manifestado que salían con la operación automáticamente así como que la información de una posible recuperación en un plazo de cinco años puede permitir estimar la creencia de un plazo fijo si bien el tipo de interés y la denominación no permiten estimar que se correspondiera con un plazo fijo, al constituir un hecho notorio el tipo de interés ofertado en el año 2010.'' ciertamente, esta juzgadora no comparte el criterio de la parte actora del absoluto desconocimiento invocado por la parte demandada porque ha indicado que manifestó que el dinero lo tenía en la entidad Kutxa y que no invirtió todo porque se trataba de un producto nuevo sin riesgo, circunstancia contradictoria en sí misma, porque si se trata de un producto nuevo sin riesgo y no se invierte todo el dinero implica que se adopta una actitud de prudencia ante la posibilidad de riesgo, y por ello, pese a manifestarse una ausencia de información, sí que debe concluirse que la misma existió, circunstancia que permite concluir que no incurrió en un error excusable y esencial pese a la parcialidad de la información. Dicha conclusión se sustenta en el propio contenido del test de conveniencia, firmada por la Sra.

Rosaura , en el que se le pregunta si conoce que se trata de una operación con escasa liquidez y dificultades en una futura venta y que tiene la posibilidad de que a medio o corto plazo pueda tener un valor inferior al de la emisión contestando que sí; es más, en dicho test se indica que tiene estudios básicos, que está jubilada, cuestiones que firmó la actora por sí misma.

Puede admitirse la teoría del documento al que se adhiere la parte actora por estar pre-redactado por la demandada pero el contenido de la contestación se adapta al perfil de la Sra. Rosaura , es decir, de estudios básicos, cuestión que necesariamente tuvo que ser transmitida por ésta misma pese a negarse que incluso se le formularan dichas preguntas.'.

Pues bien tal y como alega la parte apelante se estima contradictoria la fundamentación de la sentencia de instancia, partiendo de la fundamentación estrictamente legal y Jurisprudencial que la misma recoge y se asume, discrepa la Sala que del conjunto de las pruebas practicadas se pueda apreciar que se cumple por parte de la Entidad el deber de información a que viene obligada al ofertar un producto cuya complejidad es mantenida por la propia sentencia, deber de información que recoge la sentencia en los siguientes términos, a saber, 'La diligencia exigible al cliente de este tipo de producto debe relacionarse necesariamente con la información que le haya sido suministrada en el proceso de comercialización, debiendo traerse a colación el pronunciamiento contenido en la STS de 9 de mayo de 2.013 , cual indica que 'corresponde a la entidad bancaria ex art. 217 LEC , acreditar que facilitó la información necesaria a los clientes sobre las características del producto adquirido, lo que no puede pretender el banco es sustituir sus obligaciones y deberes en base al perfil de un cliente que pensaba que conocía. Esta doctrina la consideramos aplicable al caso que nos ocupa por tratarse de un contrato bancario, y así lo hemos venido diciendo en anteriores resoluciones (por todas SAP Álava 25 de febrero de 2.015 ), corresponde al Banco acreditar que dio la información necesaria al cliente sobre las características del producto, y no basta con decir que sus comerciales o empleados de confianza explicaron a los actores los riesgos de las AFS, se trata de incorporar al procedimiento la prueba escrita y documental que lo acredite, de lo contrario, existe la presunción de que la Caja no cumplió con esta obligación.

Asimismo, dicha información debe ser valorada atendiendo al perfil del cliente y su experiencia inversora, tal y como concretó la STS de 12 enero 2015 , al precisar, para los productos de inversión ofrecidos por bancos que ' En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores '.

Al hilo de lo anterior, el art. 78 bis de la LMV obliga a las empresas de servicios de inversión a clasificar sus clientes en profesionales y minoristas, siendo éstos últimos definidos como todos aquellos que no sean profesionales. Asimismo, el RD 1600/2005, de 4 de noviembre que desarrolla la citada ley (en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos), distingue tres clases de inversores en valores negociables ( art. 38 y 39), en concreto, el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado.'.

Como bien recoge la sentencia de instancia estamos ante un cliente de perfil conservador carente de estudios superiores y menos de conocimientos de financiación inversora, carente de productos similares al que es objeto de autos, el producto en cuestión es ofertado por teléfono a iniciativa de la Entidad, acudiendo al día siguiente y en media hora el producto único que se le ofertó contratado, la actora en todo momento estimó que se trataba de un producto seguro y no de aportaciones a cooperativas ni de bonos de empresa, sólo que era de Eroski, manifestando que le dijeron que era un plazo, que lo podía vender en cualquier momento en un plazo de dos o tres días. En cuanto al test de conveniencia, si bien se niega que se le hiciera lo cierto es que esta firmado pero con ello no se puede entender por cumplida la obligación de información que sobre el producto su naturaleza y riesgos debe comunicarse, el hecho de ser una persona jubilada y con estudios básicos refuerza esta obligación por parte de la empleada de la entidad que le oferta el producto, y al respecto del cumplimiento de su obligación la propia sentencia recoge que no recordaba a qué se dedicaban los actores ni la operación en sí misma ni su perfil inversor, pese a negar que se le ofertara el producto, lo cierto es que sus referencia a cerca de las explicaciones dadas sobre el producto son genéricas y no ceñidas al caso concreto, y en tal sentido pese a mantener, que por norma general solía explicar que Eroski necesitaba financiar operaciones de inversión, asimilándolo a obtener acciones de una sociedad anónima, pudiendo recuperar dicha inversión en un plazo de cinco años, indicando que en dicho momento la venta a través de un mercado secundario era normal y que ofertaban una gran rentabilidad, reconoce pese a mantener que no se acordaba de la operación en concreto que no explicó el orden de prelación de su derecho en caso de quiebra de la entidad mercantil. En cuanto a recordar si entregó el folleto informativo, lo mantiene porque salía automáticamente, lo que tampoco determina que se le diese ninguna explicación al respecto del mismo a la cliente, en este caso la parte actora.

Tal y como recoge la sentencia la información suministrada no se puede calificar de completa, así como que la información de una posible recuperación en un plazo de cinco años puede permitir estimar la creencia de un plazo fijo, pese a ello la sentencia considera que del folleto, así como del hecho del tipo de interés y la denominación no permiten estimar que se correspondiera con un plazo fijo, al constituir un hecho notorio el tipo de interés ofertado en el año 2010. Esto es esta supliendo la acreditación que incumbe a la demandada de acreditar que informó así mismo sobre las verdaderas características del producto y sobre todo de sus riesgo, en base a la presunción de que del folleto y de la denominación del producto y del tipo de interés ofertado en el año 2010, la parte actora, debió de conocer de que producto realmente se trataba, omitiendo por demás el propio perfil que de la actora reconoce la sentencia como acreditado, (jubilada, con estudios básicos y por tanto sin conocimientos financieros acreditados). A mayor abundamiento el hecho de que no invirtiera todo su dinero en el producto no refleja sino la prudencia de quien presenta dicho perfil conservador al tratarse de un producto nuevo que aún cuando estima seguro desconoce.

Tampoco se comparte que la información fuese suficiente en base a la propia orden de compra que implica una denominación que no cabe estimar como de a plazo fijo y de alta rentabilidad, al indicarse orden de compra, valores, par. aport. Eroski, así como el importe del precio de compra o la propia contratación de un contrato de valores, tal información es del todo incompleta.



CUARTO .-Por ello abundando en lo precedente y en lo que se relación al deber de información y error esta Sala igualmente explicito en su sentencia de fecha 29 de Mayo de 2017 dictada en rollo de apelación 108/17 '... STS, Civil sección 1 del 30 de marzo de 2017 ---

TERCERO.-Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

1.- En el único motivo de casación se denuncia la infracción, junto con los artículos de las Directivas que fueron traspuestos por la Ley 47/2007, del art. 79 bis LMV, por no haberse realizado a los clientes el test de idoneidad antes de la adquisición del producto financiero litigioso y por no haberse ofrecido a los mismos una información suficiente sobre los concretos riesgos de la contratación.

2.- Tras la promulgación de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, este producto financiero se rige, en cuanto a su comercialización, por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; desarrollados por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

La normativa del mercado de valores da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), sino que la trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

3.- Como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , tras la incorporación a nuestro Derecho de la normativa MiFID, por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan (art. 79 bis LMV).

El hecho de que se hubiera practicado el test de conveniencia y no el de idoneidad, resulta irrelevante a los efectos del cumplimiento de los deberes de información, puesto que el de conveniencia ya incluye lo relativo a que el banco se cerciore de que el cliente conoce el producto y sus concretos riesgos. Así lo hemos dicho en la sentencia 176/2017, de 13 de marzo : «A los efectos pretendidos en la demanda, en la que se ejercitó la acción de nulidad basada en el error vicio, provocado por el incumplimiento de los deberes de información, resulta irrelevante que se hubiera recabado el test de conveniencia y no el de idoneidad, pues en el primero ya se contienen las exigencias relativas a si el cliente «tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado». De tal forma que en sí mismo, esta circunstancia, de que sí se hubiera recabado el test de conveniencia y no el de idoneidad, no altera la valoración realizada por el tribunal de instancia sobre el cumplimiento de los deberes de información y, en última instancia, sobre la no apreciación del error vicio».

Podemos señalar igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha SENTENCIA DE 30 DE NOVIEMBRE de 2016 '...

TERCERO.- Decisión de la sala. Carácter excusable del error cuando es debido al incumplimiento del deber de información impuesto a las empresas que operan en el mercado de valores.

1.- Las sentencias de instancia (que difieren en la valoración jurídica de la excusabilidad del error, pero cuyos relatos fácticos no presentan diferencias relevantes) declaran que el producto ofrecido por Caja Laboral al demandante es un producto de los denominados 'híbridos', con características tanto de las participaciones en capital social como de los valores de renta fija, complejo y de riesgo, que tiene carácter perpetuo y que, en cuanto a prelación de créditos, sitúa a su titular detrás de todos los acreedores ordinarios de la emisora de los títulos. En este caso, se trata de instrumentos previstos en el art. 57.5 de la Ley 4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi .

Por tanto, la empresa comercializadora, Caja Laboral, venía obligada a recabar del cliente y a ofrecerle la información que exige la normativa del mercado de valores vigente en el momento del ofrecimiento y suscripción de las aportaciones financieras. La Ley del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV), en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, en su art. 79 , establecía como principios a los que debían atenerse las empresas que actuaran en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, los de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios, asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados, y dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.

La previsión contenida en la anterior redacción del art. 79 LMV desarrollaba la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyo art. 11 establecía que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a «informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes».

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente (arts. 4 y 5 de su anexo), tales empresas debían solicitar de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión y ofrecerles toda la información relevante, que debía ser «clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata».

2.- La sentencia recurrida no cuestiona la conclusión que alcanzó la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, en el sentido de que Caja Popular no cumplió adecuadamente los deberes de información que le imponía la normativa citada. Pero consideró que las circunstancias personales del demandante, diplomado en empresariales, y más exactamente de su esposa, que era empleada de Caja Laboral, hacían que el error no fuera excusable.

3.- Esta sala, en numerosas sentencias dictadas con relación al error vicio en la contratación de productos financieros complejos, ha declarado que la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados. Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse no solo sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento, sino también excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, no puede imputarse el error a la conducta omisiva de una de las partes porque no facilitó la información a la contraria, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

4.- Esta sala, en los recursos que tenían por objeto la existencia de error vicio en la contratación de productos bancarios complejos, ha tomado en consideración las circunstancias personales del cliente.

Dado que lo que determina la nulidad del contrato no es el incumplimiento por el banco de las normas que regulan el mercado de valores y que obligan a la entidad financiera a suministrar una información clara, imparcial y con antelación suficiente al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto, sino el error vicio que esa falta de información provoca en el cliente, la sala ha considerado correcta la desestimación de la demanda cuando estaba probado que se trataba de un cliente experto. La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente. La doctrina elaborada por esta sala sobre la concurrencia del error vicio del consentimiento en la contratación de productos financieros complejos no puede amparar los intereses del cliente experto, o con acceso privilegiado a la información sobre estos productos, que no acierta en su decisión de inversión. Pero también ha afirmado que no cualquier cualificación en el mundo empresarial permite considerar al cliente como un experto en productos financieros complejos.

5.- El hecho de que el demandante sea diplomado en empresariales y trabaje en la administración de un pequeño taller de herraje no supone el carácter experto del cliente, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como son estos productos de inversión 'híbridos' no es la de un diplomado en empresariales que trabaja en una pequeña empresa, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos.

Hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , y 579/2016, de 30 de septiembre , entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable.

Consecuencias del incumplimiento de estos deberes deinformación, respecto de la acción de nulidad basada en el error vicio. Ya advertimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 que el incumplimiento de los deberes deinformaciónno conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El defecto deinformación, relativo a quien era el emisor del producto financiero y de los riesgos derivados de su eventual insolvencia, impide que quien no es un inversor con un conocimiento cualificado pueda hacerse una representación mental de los riesgos concretos que conlleva la contratación producto. De tal modo que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Y la existencia de aquellos deberes legales deinformación, incumplidos por la demandada, justifican además que el error fuera excusable.

Por consiguiente debe mantenerse la no caducidad de la acción por estimar que fue en el año 2013 cuando por la prensa y a través de sus familiares, la parte apelante se percata de que el producto contratado no es lo que pensaba se había adquirido, bajando su capital garantizado descubriendo que no está garantizado, y se estima la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento.



QUINTO .- En cuanto a la condena pecuniaria, esta Audiencia ha mantenido en forma reiterada 'Decretada la nulidad del contrato, en este caso, con mayor precisión terminológica su anulabilidad por error, como nos recuerda elTribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 16 de mayo de 2014 , las consecuencias del error y de la resolucióncontractualson equivalentes, pues en ambos casos el objeto de la acción es la ineficacia delcontratocon la consecuencia de la misma, que no es otra que la devolución de las prestaciones.' La jurisprudencia ha reiterado que la ineficacia y los efectos que señala el artículo 1303 es aplicable a todo tipo, nulidad absoluta y nulidad relativa o anulabilidad, lo que coincide con los que señala el artículo 1124 de la resolución y que, en todo caso, su finalidad es 'conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidados', tal como dice la sentencia de 15 abril 2009 que cita otras muchas anteriores y reitera la de 5 marzo 2010.

Es más, en una sentencia anterior, la de 5 de mayo de 2009, se declara al respecto lo siguiente: 'LaSentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005, por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación alartículo 1303del Código Civil, en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la antedicha Sentencia que « el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembrey30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembrede 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). Elart. 1303del Código Civilse refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) yel precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales».

En consecuencia debiendo ambas partes proceder a la restitución recíproca íntegra, esto es de todas las prestaciones realizadas por causa o como consecuencia de los contratos que se declaran anulables, los actores deberán entregar a la demandada los títulos de las AFS así como los intereses percibidos ( brutos) en su totalidad con sus intereses legales desde que se recibieron, y la demandada deberá devolver los actores el capital invertido en su adquisición con sus intereses legales desde que se entregó más los gastos de custodia con sus intereses legales desde que se hubieran satisfecho, siendo de aplicación el art. 576 LECn . desde la fecha de la resolución de instancia.



SEXTO .- La estimación del recurso conlleva la estimación de la demanda por lo que deben imponérselas costas de instancia a la parte demandada y sin expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada, arts. 394 y 398 LEC .

SEPTIMO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rosaura y Benigno contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Bilbao en autos de Procedimiento Ordinario 657/15 de fecha 27 de Diciembre de 2016, debemos revocar como revocamos dicha resolución dictando otra en su lugar por la que estimando la demanda interpuesta por Rosaura y Benigno contra CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO - LABORAL KUTXA debemos declarar la anulabilidad por vicio del consentimiento del contrato formalizado en la orden de suscripción de 450 títulos correspondientes a APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS EROSKI (AFSE) emisión 2002, debiendo ambas partes proceder a la restitución recíproca íntegra, esto es de todas las prestaciones realizadas por causa o como consecuencia de los contratos que se declaran anulables, los actores deberán entregar a la demandada los títulos de las AFS así como los intereses percibidos (brutos) en su totalidad con sus intereses legales desde que se recibieron, y la demandada deberá devolver los actores el capital invertido en su adquisición con sus intereses legales desde que se entregó más los gastos de custodia con sus intereses legales desde que se hubieran satisfecho, siendo de aplicación el art. 576 LECn . desde la fecha de la resolución de instancia, con imposición a la demandada de las costas de la instancia y sin expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas por cada parte y las comunes, si las hubiere, por mitad e iguales partes.

Devuélvase a Rosaura y Benigno el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0248 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.