Sentencia CIVIL Nº 296/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 358/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00296/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000358 /2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a dieciocho de Julio de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Modificación de Medidas (Supuesto Contencioso) nº 12/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
nº 1 de DIRECCION000 , Rollo de Apelación nº358/18, entre partes, como apelante y demandante DOÑA
Enma , representada por la Procuradora Doña Mónica González Albuerne y bajo la dirección de la Letrado
Doña Ángeles Álvarez García, como apelado y demandado DON Teodosio , representado por la Procuradora
Doña Montserrat Muñiz Morán, y bajo la dirección de la Letrado Doña Carmen Pardo Díaz, y el MINISTERIO
FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 dictó sentencia en los autos referidos con fecha dos de mayo de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO LA DEMANDA formulada por la representación de Dña. Enma contra D. Teodosio , sin imposición de las costas a ninguna de las partes.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Enma , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora Doña Enma se promovió demanda de modificación de medidas definitivas frente a Don Teodosio , solicitando se dicte sentencia en la que se acuerde modificar el régimen de patria potestad y el de visitas en el sentido de atribuir en exclusiva a la madre el ejercicio de la patria potestad, dejando en suspenso el ejercicio por parte de Don Teodosio de la patria potestad y, por tanto, el régimen de visitas paterno-filial, sin perjuicio de su posible recuperación si se modificaran las circunstancias.

Sostiene la actora que con fecha 24 de mayo de 2.013 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 declarando haber lugar a la disolución del matrimonio por divorcio y aprobando el convenio regulador suscrito por las partes, en el que, por lo que aquí nos interesa, se acordaba la patria potestad de ambos litigantes respecto a los dos hijos del matrimonio, que en la actualidad cuentan con ocho años de edad, atribuyendo la guarda y custodia de los hijos a la madre y con régimen de visitas del padre, que se vio restringido por acuerdo de las partes mediante sentencia de 4 de septiembre de 2.014, resolución en la que se dispuso que el padre estaría en compañía de los hijos las tardes de los jueves desde las 17 hasta las 19 horas. Habiéndose instado una tercera modificación de medidas en la que recayó sentencia en fecha 16 de octubre de 2.015, acordándose que la contribución del padre a los alimentos de los hijos pasaba de ser de 350 € mensuales, 175 euros para cada niño, a 100 € para cada hijo al mes. En el presente procedimiento se interesan las medidas establecidas, toda vez que desde hace un año el demandado no ha vuelto a dar señales de vida, con lo cual no ha visitado a sus hijos y viene abonando los alimentos 'tarde, mal y nunca'.

A la pretensión actora se opuso la parte demandada, quien alegó que no era cierto el que Don Teodosio estuviera ausente de la vida de sus hijos, de hecho no existe ninguna ejecución de sentencia en este aspecto, lo que sí es cierto es que existe una ejecución por impago de la pensión de alimentos, pero esto no es motivo para pedir la extinción de la patria potestad del demandado, quien quiere seguir formando parte de la vida de sus hijos. Alega Don Teodosio que no se da ninguna causa que puede motivar la solicitud que se efectúa por la demandante.

La Juzgadora 'a quo' dictó sentencia en la que desestimó la demanda. Argumenta la Juzgadora de primera instancia, en criterio que el Ministerio Fiscal comparte interesando la confirmación de la recurrida, que respecto a la alegación del demandado de prestar alimentos a su hijo lo acreditado es que se había dictado auto despachando ejecución en el mes de febrero de 2.018, probándose en aquélla el impago de un único plazo, dictándose resolución declarando procedente la ejecución sólo respecto a 79,99 €, extremos que se consignan en el primer antecedente de hecho del auto de 16 de febrero de 2.018, que figura al fol. 81 de los autos, manifestando la Juzgadora que: ' No se acredita, pues, el incumplimiento reiterado de la obligación de pagar alimentos'; y añade que el propio Don Teodosio reconoce en el interrogatorio que hace un año que no tiene contacto con los hijos, si bien sostiene que es porque carece de vehículo y residen en distintas poblaciones. Ciertamente el demandado manifestó en el interrogatorio que él vive en Avilés y los niños en un pueblo próximo a DIRECCION000 , lo que hace la comunicación sumamente dificultosa pues se trata de dos horas un día a la semana y el tiene que trasladarse de Avilés a DIRECCION000 en autobús, en DIRECCION000 coger un taxi para ir al pueblo a recoger a los niños y volver a bajar a DIRECCION000 , y al finalizar el horario de visitas volver a subirlos al pueblo y bajar a DIRECCION000 a coger el autobús para regresar a Avilés. A ello han de añadirse las dificultades económicas del demandado, que si bien en este momento tiene trabajo, previamente estuvo percibiendo la prestación de desempleo y posteriormente el subsidio, escasez de medios económicos que afectaban a su imposibilidad de coger los taxis que se requerían para ir a por los niños y para reintegrarlos posteriormente al hogar materno.

La Juzgadora 'a quo' entendió que los extremos acreditados no eran suficientes para proceder ni a una privación de la patria potestad ni a una suspensión del régimen de visitas de los menores. Frente a esta resolución interpuso la actora el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Discrepa la parte apelante de la conclusión de la Juzgadora 'a quo', entendiendo que procede la revocación de la recurrida, citando al respecto diversas resoluciones judiciales. Señala la apelante que pese a tener el demandado un régimen de visitas tan sumamente restringido que sólo son dos horas a la semana, el padre hace más de un año que no ha dado señales de vida, y se estima por la apelante que por el bienestar e interés de los menores procede atribuirle a ella en exclusiva la patria potestad de los hijos y recuerda que ha tenido que presentar una demanda de ejecución de sentencia para obligar al demandado a cumplir sus obligaciones de pago.

Expuestos los términos del debate debe señalarse que el TS, entre otras, en la sentencia de 13 de enero de 2.017, manifestó: ' Esta Sala en sentencia 621/2015, de 9 de noviembre , declaró: «1. El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

»2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 de junio de 2.014 (RJ 2014, 2844), Rc. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 de octubre de 1.996 ; 10 de noviembre de 2.005 )'.

»3. A la hora de valorarse el alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 de febrero de 2.012 (RJ 2012, 4522), Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 de mayo (RJ 2000, 3941)). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 de marzo (RJ 1998, 1495), dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' »Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

»Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio (RCL 2015, 1136), de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

»Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre (RJ 2004, 6642), confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la Administración por no poder atenderla STS 384/2005, de 23 de mayo (RJ 2005, 4139))».'.

Pues bien, en el presente caso a la vista de la prueba practicada, que se ha expuesto en líneas precedentes, adjuntando además una serie de whatsapps cuyo contenido se corresponde en líneas generales con las declaraciones del demandado, la Sala estima, como la Juzgadora 'a quo', que no se ha acreditado que las medidas interesadas fueran beneficiosas para los menores, no habiéndose probado ' más allá de la ausencia temporal de relación del padre con los menores' ningún otro comportamiento imputable al padre y que conlleve un peligro o riesgo para los menores, de modo que estimándose que la falta de contacto con el padre es temporal y superable, a lo que ha de coadyuvar que en la actualidad el demandado trabaja, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Dada la naturaleza del tema debatido no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Enma contra la sentencia dictada en fecha dos de mayo de dos mil dieciocho por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

No procede hacer expresa imposición respecto de las costas de esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.