Sentencia CIVIL Nº 296/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 736/2017 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO DOS DE MÁLAGA

JUICIO ORDINARIO Nº 544/14

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 736/17

SENTENCIA Nº 296/18

Ilmas. Sras.

Presidente:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistradas:

D.ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO

En la ciudad de Málaga a cinco de abril del dos mil dieciocho

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO ORDINARIO 544/14, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO DOS DE MÁLAGA, sobre NULIDAD DE CLÁUSULA CONTRACTUAL Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, seguidos a instancia de D. Cosme y D.ª Araceli , representados en el recurso por la Procuradora D.ª Alicia Márquez García y defendidos por la Letrada D.ª María Susana Sánchez-Bayo Tierno, contra CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE CÓRDOBA (CAJASUR), representada en el recurso por la Procuradora D.ª Belén Conejo Martínez y defendida por el Letrado D. Gonzalo Mendoza Álvarez; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga dictó Sentencia de fecha de 25 de febrero de 2016 , en el Juicio Ordinario N.º 544 12, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO:Estimando la existencia de cosa juzgada respecto de la declaración de nulidad de la cláusula que limita la variabilidad de los intereses y que es objeto del presente procedimiento, debo estimar parcialmente la demanda en cuanto a la petición de restitución de cantidades abonadas de más en aplicación de la mencionada cláusula, condenando a CAJASUR BANCO S.A.U. a la devolución a los actores de las cantidades cobradas de más desde mayo de 2013 a febrero de 2014, ambos incluidos, que asciende al importe de 2067,22 euros.

Desestimo el resto de las pretensiones.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación los demandantes, el cual fue admitido a tramite sin que la parte contraria formula escrito dentro del tramite conferido remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haber propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 4 de abril de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora deduce demanda instando que se declare la nulidad de la estipulación que fija límites a la variabilidad de los intereses a la baja y al alza, recogida en la ampliación del préstamo hipotecario realizada en escritura de 22 de octubre de 2003 (estipulación tercera) que suscribieron los actores y la entidad demandada, y por el que ampliaba la escritura de préstamo anterior de 5 de marzo de 2002 (existe otra ampliación y modificación posterior de 3 de mayo de 2006) por tratarse de una condición general de la contratación no negociada individualmente e incorporada de manera generalizada a los contratos; no habiendo existido transparencia en la negociación. Alegaba que la misma tiene el carácter de abusiva, siendo contraria a la buena fe; y que causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio en las prestaciones. Pide, asimismo, que se condene a la entidad financiera a la restitución de las prestaciones abonadas de más en aplicación de la cláusula.

La parte demandada se oponía a la demanda en su escrito de contestación, pidiendo el dictado de una sentencia desestimatoria de la misma, manifestando, resumidamente, que existió negociación y transparencia. Que los límites a la variabilidad están perfectamente identificados y que su representada informó debidamente a los actores sobre los mismos. Asegura que dicha cláusula fue aceptada, dado que se trata de un préstamo con dos novaciones posteriores y que no es abusiva. Asimismo alega que, en todo caso, no cabe la restitución de las cantidades.

En la sentencia de instancia se ponía de manifiesto como con posterioridad a la contestación a la demanda, en fecha de 24 de marzo de 2015, se dictó sentencia del Tribunal Supremo por la que se desestimaba el recurso de casación planteado por BBK BANK Cajasur (actualmente CAJASUR BANCO S.A. según el testimonio de la escritura de cambio de denominación que aportó la demandada junto a su contestación) y se confirmaba la sentencia dictada por la sección tercera de la AP de Córdoba (apelación nº101/13 ), en la que desestimaba el recurso de apelación frente a la sentencia dictada por el juzgado mercantil de Córdoba, en la que entre otras cosas se acordaba los siguiente:'Declarar la nulidad de las cláusulas contenidas en los préstamos celebrados por la entidad demandada con el siguiente contenido: 'Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable no podrá ser inferior al 3% nominal anual ni superar el 12% nominal anual. Si al cálculo efectuado según el criterio de variación pactado resultan unos tipos inferiores o superiores a los límites fijados anteriormente, se aplicarán estos últimos'.'Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable en cada periodo, ya resulta de la aplicación de la referencia inicial o de los sustitutos previstos no podrá será (sic) inferior al 4% nominal anual ni superar el 12% nominal anual'Y se condena a la entidad BBK Bank Cajasur SA. a eliminar dichas condiciones general de la contratación de las condiciones generales de los contratos de préstamo, y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo.' Pasando a analizar laexistencia de cosa juzgada, por ser la resolución posterior, procede analizar la cuestión al ser de orden público.

La Sentencia dictada en la anterior instancia, en lo que a los efectos de esta apelación interesa, declarada la existencia de cosa juzgada respecto de la declaración de nulidad de la clausula que limita la variabilidad de los intereses y que es objeto del presente procedimiento, y estima parcialmente la demanda en cuanto a la petición de restitución de cantidades abonadas de más en aplicación de la mencionada claúsula, condenando a CajaSur Banco S.A. U. a la devolución a los actores de las cantidades cobradas de mas desde mayo del 2013 a febrero del 2014, ambos incluidos, que asciende a la suma de 2.067,22 euros como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, ello de conformidad a la doctrina emanada del Tribunal Supremo, expuesta en la Sentencia de 25 de marzo de 2015 desestimando el resto de las pretensiones, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Este pronunciamiento, junto con el relativo a las costas, es recurrido en apelación por los demandantes que, en esencia, vienen a alegar que los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula litigiosa, pese a lo que expresa el Tribunal Supremo, tanto en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 como en la de 25 de marzo de 2015, resoluciones ambas en las que se han formulado votos particulares, se producen ex tunc, y, por tanto la condena procedente a la demandada es la que se suplica en la demanda, esto es, que se le condene a devolver todas las cantidades cobrada de mas durante el periodo de vigencia del contrato de préstamo y que a la fecha de interposición de la demanda Abril del 2014 ascendía a la cantidad de 8.603,02 euros más intereses legales, así como las que se cobren demás en virtud de la cláusula desde la fecha de la demanda hasta la resolución definitiva del pleito, más intereses legales, con aplicación del artículo 576 de la L.E.C , y poniendo de manifiesto como la Comisión Europea ha emitido informe a petición del Tribunal de Justicia de la UE sobre el asunto prejudicial C-154/15 que contradice la doctrina del Tribunal Supremo español, estimando que no es posible que los Tribunales nacionales puedan moderar la devolución de lo pagado por el consumidor, ya que si la clausula es declarada nula lo es desde el origen, sin que pueda ponerse parches a la aplicación de la Ley, cuando se basa en alegar graves riesgos para la economía, no pudiendo definirse arbitrariamente la fecha desde la que se debe aplicar la ley en perjuicio de los acredores; es mas la propia juzgadora deja la puerta abierta en espera de la decision del TJUE. Asimismo interesa se revoque la sentencia en cuanto a la afirmada falta de concreción de la cantidad a restituir por parte de la entidad, desde Marzo del 2014 en adelante, ya que con la demanda aportó el cuadro de cálculo en demasía de intereses que reclama y detalle del recibo 56 a fin de fijar la base del posible cálculo, sin que sea exigible ahondar en otro tipo de conocimientos al respecto que empete a la entidad que realiza dichos cálculos, siendo la propia entidad quien ha abonado las cantidades cobradas de mas desde mayo en adelante, por lo que resultaria que según cálculo de las cantidades restantes de abono por la entidad, desde su origen con dichos intereses abusivos esto es desde la primera cuota de 2004 hasta mayo del 2013 asciende a la suma de 6. 330, 90 euros, cantidad reclamada asi como el el abono de los intereses debidos, que son los legales de dinero a partir de la reclamacion judicial ( articulos 1.101 y 1108 del Código Civil ) sustituidos por los moratorios procesales a partir del dictado de la primera sentencia lo que determinaría una estimación íntegra de la demanda, por cuanto se estima tanto la acción principal como la accesoria, y ello implica, de conformidad con el artículo 394.1 de la L.E.C , que las costas devengadas en la Instancia deban serle impuestas a la entidad demandada; suplicando que en tal sentido se proceda a la revocación de la Sentencia.

SEGUNDO.- La cuestión planteada para ante esta alzada por los apelantes relativa a los efectos de la declaracion de nulidad de la cuestionada clausula tuvo una inicial respuesta en diversas Sentencias dictadas por esta mismo Tribunal, como, por ejemplo, la Sentencia N.º 334/15, de 10 de junio de 2015 , entre otras muchas, en la que exponíamos, concretamente en el Fundamento de Derecho Quinto de la citada Resolución: "... Al respecto hemos de traer a colación lo que sobre idéntica cuestión expusiéramos en la Sentencia dictada por esta misma Sala en 12 de marzo de 2014 , Sentencia N.º 185/14 , y otras posteriores, en cuyo Fundamento de Derecho Octavo decíamos:'hemos de señalar que el artículo 9 Ley de Condiciones Generales de la Contratación remite al régimen general de la nulidad contractual, señalando el artículo 1.303 del CC : 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.'; la finalidad de esta norma no es otra que la de que las personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al acto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto o sin causa de una de ellas a costa de la otra ( STS de 23 de junio de 2008 , entre otras muchas), tratándose de una obligación ex lege, constituyendo una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual, siendo de alcance, no solo a los contratos declarados nulos, sino también a las cláusulas contractuales declaradas nulas cuando los contratos puedan subsistir sin aquéllas. Pues bien, ello así, aun cuando es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , a cuya fundamentación jurídica hemos hecho continuas referencias y en la que nos hemos apoyado en orden a resolver la cuestión litigiosa objeto de esta litis, niega el efecto retroactivo de la Sentencia, también es verdad que la Sentencia se dicta en el marco procesal de una acción colectiva de cesación y respecto de quienes son parte en aquel proceso, donde, además, no se ejercitó una acción accesoria de condena a la restitución (como prevé el artículo 12 de la L.C .G.C), sino solo de nulidad y correlativa eliminación de la cláusula, así como de prohibición de uso futuro, por lo cual esta Sala considera que tal declaración de no retroactividad, no es de aplicación preceptiva al supuesto que nos ocupa, en el cual la acción ejercitada es una acción personal e individual de nulidad por abusividad de una cláusula contenida en un contrato celebrado con consumidores, en el que además la actora ha solicitado, al pedir la devolución de las cantidades indebidamente cobradas, en aplicación de la cláusula en cuestión, la retroacción de la declaración de nulidad, deviniendo, en consecuencia, a tales efectos, aplicable el artículo 1.303 del CC , sin que concurra circunstancia alguna que permita la excepción del efecto que dicha norma prevé, razón por la cual, en el caso concreto enjuiciado, declarada la nulidad de la cláusula objeto de controversia, deben restituirse las prestaciones derivadas de dicha cláusula y, en este sentido, confirmar el pronunciamiento de la Sentencia y, en definitiva, el Fallo de la misma en su integridad'".Ahora bien, esta doctrina, a posteriori, no pudo ser mantenida por este Tribunal de alzada en la medida que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ofreció respuesta a la cuestión, en Sentencia dictada en 25 de marzo de 2015 , en la que apoya su decisión la Juzgadora a quo, en cuya Resolución, clarificando, como expresamente se afirmaba en el Fundamento Jurídico DÉCIMO PRIMERO de la misma, la doctrina sentada en la Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 , fija como doctrina expresamente en el número 4 del Fallo: 'que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia del pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, RC 1217/2013 y la de 29 de marzo de 2015, RC1765/13 , se declare abusiva, y por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en su contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '; doctrina esta que por los fundamentos que se exponían por el Tribunal Supremo en la referida Resolución, como no podía ser de otra forma, obligó a la Sala a cambiar el criterio y ello hubiera impedido estimar la demanda en cuanto a la pretensión deducida en el Suplico en virtud de la cual se pedía la condena de la demandada devolver a la parte prestataria la suma de 8. 603,2 euros euros, pagada, a la fecha de presentación de la demanda, en aplicación de la cláusula, y más las que posteriormente se abonasen en la medida que, con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo, la condena de la Entidad demandada procedente hubiera sido la de abonar a la parte demandante las sumas que en aplicación de la referida cláusula se hubieran abonado indebidamente desde la fecha de publicación de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Pleno de 9 de mayo de 2013 , fecha a partir de la cual se computa en la instancia y, en este sentido, habría procedido desestimar el recurso formulado por la parte prestataria y en consecuencia confirmar la Sentencia apelada ya que, insistimos, con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo, los efectos de la restitución derivados de la declaración de nulidad de la cláusula, no se extenderían a los pagos de intereses efectuados en aplicación de la misma, anteriores a la fecha de publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , doctrina esta que ya expusiera esta Sala entre otras en Sentencia dictada en 6 de mayo de 2015 .Ahora bien,los razonamientos que exponíamos en estas últimas Resoluciones citadas, siguiendo la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, no pueden ser mantenidos por la Sala tras ser dictada por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, en cuya Resolución, el referido Tribunal, resolviendo las cuestiones prejudiciales primera y segunda planteadas en el asunto C154/15 y la primera planteada en los asuntos C307/15 y C308/15 , textualmente viene a exponer y decidir:

" ....

46 Mediante las dos cuestiones prejudiciales del asunto C154/15 y mediante la primera cuestión prejudicial de los asuntos C307/15 y C308/15 , que procede examinar conjuntamente, los tribunales remitentes piden sustancialmente que se dilucide si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración judicial del carácter abusivo, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula incluida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el mencionado carácter abusivo.

47 Con carácter preliminar, procede examinar la alegación del Gobierno español, de Cajasur Banco y del Banco Popular, según la cual la cuestión de los efectos de la declaración del carácter abusivo de una cláusula como las cláusulas controvertidas en los litigios principales no está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, habida cuenta de que, al efectuar su pronunciamiento, el Tribunal Supremo garantizó a los consumidores un nivel de protección más elevado que el que garantiza la propia Directiva.

48 A este respecto, es cierto que de los autos de remisión se desprende que, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo , para justificar un control del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas, relativas al objeto principal de los contratos de que se trataba, interpretó la exigencia de transparencia a que se refiere el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva en el sentido de que tal exigencia no se circunscribía a la transparencia formal de las cláusulas contractuales, que implica el carácter claro y comprensible de la redacción de éstas, sino que se hacía extensiva a la observancia de la transparencia material, que implica que sea suficiente la información facilitada al consumidor en lo que atañe al alcance tanto jurídico como económico de su compromiso contractual.

49 No obstante, tal como observa el Abogado General en los puntos 46 a 50 de sus conclusiones, el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 . En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el artículo 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar 'redactadas [...] de forma clara y comprensible'.

50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb , C92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular.

52 Así pues, y en la medida en que los órganos jurisdiccionales remitentes hacen referencia a la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que limitó el efecto restitutorio de la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo, procede examinar si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que autoriza a que un tribunal nacional establezca una limitación de este tipo.

53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44).

55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).

56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' ( sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 78).

57 Para lograr tal fin, incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65).

58 En este contexto, por una parte, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto.

59 En efecto, la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Jorös, C397/11 , EU:C:2013:340 , apartado 42).

60 Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C482/13 , C484/13 , C485/13 y C487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63 Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

64 Es cierto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores 'en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales' ( sentencia de 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 57).

65 No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección ni, por tanto, su contenido sustancial , poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13.

66 Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

67 En el caso de autos, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, a la que hacen referencia los órganos jurisdiccionales remitentes, el Tribunal Supremo determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia y que, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de tal declaración especialmente el derecho del consumidor a la restitución quedaban limitados a las cantidades indebidamente pagadas a partir de aquella fecha.

68 A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

69 Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).

70 No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal como es un plazo razonable de prescripción de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth , C542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13).

71 Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.

72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Sobre las restantes cuestiones prejudiciales

76 Habida cuenta de la respuesta dada a las cuestiones prejudiciales primera y segunda en el asunto C154/15 y a la primera cuestión prejudicial en los asuntos C307/15 y C308/15 , no procede responder a las restantes cuestiones prejudiciales.

Costas

77 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.".

De igual forma el Tribunal Supremo en sentencia del Pleno 123/2017, de 24 de febrero (reiterada en las sentencias 247/2017 , 248/2017 y 249/2017, todas de 20 de abril , o la 314/2.017, de 18 de mayo), modificó su propia jurisprudencia, en concordancia con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C- 307/15 y C- 308/15 ), una vez que dicha resolución consideró que: supone cambio de postura y donde sobre este particular se recoge expresamente: 'El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros ( STJCE de 16 de diciembre de 1981, Foglia/Novello,C-244/1980 ). Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias (artículo 91 del Reglamento del procedimiento del Tribunal de Justicia, versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica ( STJUE de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10 ). Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes, por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ).- En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta Sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que:

La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .

- En su virtud, puesto que la sentencia recurrida se ajustaba a lo que ha venido a resolver posteriormente la STJUE de 21 de diciembre de 2016, el recurso de casación ha de ser desestimado, ya que aunque en su momento lo planteado en dicho recurso era acorde con la jurisprudencia de esta Sala, no lo es una vez que la misma ha de acomodarse a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión.'

Asi pues, declarada la abusividad de una determinada cláusula el efecto que se ha de anudar a ello es la desaparición del contrato, la no vinculación del cliente consumidor a la misma, haciendo desaparecer los efectos de la misma, no ya en relación al futuro, sino con carácter retroactivo desde la firma del contrato, lo que en nuestro ordenamiento se concreta en el artículo 83 TR de la Ley de Consumidores de 2007 y artículo 1303 del Código Civil , y así lo ha venido a recoger el propio Tribunal Supremo en sentencia de 24.2.2017 . No cabe ya hacer distingo entre nulidad estructural y funcional, ni acudir a razones de seguridad jurídica, orden socio-económico o buena fe, para limitar esos efectos, puesto que, lo que ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo en sentencias de 9.5.2013 y 25.3.2015 , se ha de entender superado, ya con la concreción sobre la cláusula suelo que ha hecho el TJUE con su sentencia de 21.12.2016, y con la asunción de ese criterio de retroactividad absoluta que hace el Tribunal Supremo en su sentencia de 24.2.2017 . Es por ello que la retroactividad limitada con aplicacion de la jurisprudencia anterior que dispone la sentencia de instancia ha de ser revocada y por tanto este motivo debe ser estimado pues ya no existe controversia, y la postura es unánime bastando para ello tal y como se ha razonado anteriormente acudir a lo dispuesto por el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 24 de febrero de 2017 , resolución en la que, en atención a lo dispuesto en la STJUE de 21 de diciembre de 2016, se acoge el criterio de retroactividad sin limitación de ningún tipo . Dice el TS en la sentencia mencionada que'en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 queda claro que cualquier limitación temporal de los efectos restitutorios tras la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa infringe el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y que la consecuente obligación de devolución de las cantidades indebidamente cobradas no permite matiz alguno, so pena de no garantizar los derechos del consumidor afectado e infringir el art. 7.1 de la misma Directiva. Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica. Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes, por lo que son vinculantes no sólo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE.

Todo lo expuesto nos lleva a estimar el recurso deducido, resultando de plena aplicación la Sentencia del TJUE así como la diversas Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo tras la publicación de aquella pues al art. 4 bis 1 de la LOPJ 'los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'; por consiguiente, como yase recoge en las SSAP de A Coruña, sección 4ª, 18/2017, de 20 de enero y 19/2017, de 24 de enero , es obligado decidir la presente controversia judicializada sobre el alcance de la obligación de restitución inherente a la declaración de nulidad de la mentada cláusula suelo, no en los términos de la jurisprudencia dimanante de la STS del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 y su auto aclaratorio de 22 de abril de 2015, doctrina jurisprudencial vinculante en el momento del dictado de la sentencia esto es, con efectos restitutorios desde el 9 de mayo de 2013, sino en los que resultan de la referida sentencia del TJUE, y, por lo tanto, con toda la extensión que impone el artículo 1303 del Código civil , sin limitación temporal alguna, esto es, desde la constitución del préstamo con garantía hipotecaria, siendo vinculante para el juez nacional y debiéndose de tener en cuenta que la prtension de reintegro efectuada se amparó en los efectos del articulo 1303 del Código civil , expresamente invocado en su demanda.

Hemos de reiterar que las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica.. Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes, por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada. El dictado de la Sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el cambio de Doctrina tras el dictado de aquella por el Tribunal Supremo ha determinado a esta Sala a volver a su criterio originario sentado en la Sentencia de 12 de marzo de 2014 , resultando procedente la devolución de todas las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula declarada nula, sin que proceda fijar como límite la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , debiendo ser por todo ello estimado el recurso y revocada parcialmente la sentencia acordando en su lugar la procedencia de la devolución de la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula, sin fijación de límite temporal y con condena de los intereses legales devengados desde la fecha de reclamación hasta la fecha de la sentencia y a partir de la misma devengará el interés legal del dinero hasta su completo pago o consignación incrementado en dos puntos.

TERCERO.- En cuanto al segundo de los motivos en los que funda su apelación los actores , dispone el art 219 de la LEC en el apartado primero, que cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética; señala su apartado segundo que la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución. Y el art. 219.3 señala:'Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.'Sobre este precepto ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de junio de 2010 , a propósito de las razones que justifican esta regulación que viene a sustituir al art. 360 de la derogada LEC de 1881 (que a diferencia del citado art. 219 LEC , permitía dictar la condena a reserva de fijar su cuantía y hacerla efectiva en ejecución de sentencia): 'La sentencia de 18 diciembre 2009 explica las razones de esta regulación y dice que 'El artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha puesto fin a una viciosa práctica de pedir y de conceder determinadas indemnizaciones, cuya concreción dejaban los Tribunales para la ejecución de sentencia, sumando un juicio a otro, sin tener en cuenta que la prueba de su importe tiene su lugar específico en el curso del proceso y no en su ejecución. [...]. El artículo responde a la idea, reiterada en la ley, de que las partes, como consecuencia del principio dispositivo y de aportación que rige en el proceso civil, fijen con absoluta claridad y precisión lo que constituye su objeto, no solo en lo cuantitativo sino en lo cualitativo, siempre sobre la idea de que se conoce lo que se reclama y que lo pueden incorporar a los escritos iniciales, para someterlo a la necesaria contradicción y prueba, cuando se ejerciten acciones a las que se refiere la norma, haciéndolo bien de forma directa, bien mediante la consignación de las bases con arreglo a las cuales deba efectuarse la liquidación a través de una simple operación aritmética; norma que ha restringido considerablemente los casos en que la reserva sea imprescindible, evitando de esa forma'ejecuciones complejas, a veces más que el propio proceso de declaración'( STS 18 de mayo de 2009 )'.

Es necesario traer asimismo a colación que en la actualidad rige un criterio flexible en la interpretación del articulo 219 de la LEc , de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, seguido por las audiencias provincial, de las que podíamos citar a titulo de ejemplo la sentencia de la SAP de Almeria de fecha 20/2016 de 7 de enero donde se recoge esta doctrina en los siguientes terminus '35.- El siguiente motivo del recurso se introduce con la siguiente fórmula: 'la sentencia que recurrimos infringe el artículo 219.2, en relación con el artículo 219.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que ha condenado a pagar una cantidad líquida y sin posibilidad de ser determinada mediante una operación aritmética.' Entiende el recurrente que el ordinar 2 del fallo, tal y como está transcrito en los antecedentes de esta resolución infringe dichas normas. Igualmente, el motivo debe ser desestimado.

36,- el art. 219 LEC prohíbe las sentencias meramente declarativa cuando lo que se reclame sea una cantidad de dinero y establece que no puede solicitarse la determinación del importe en ejecución de sentencia, aunque sí permite la fijación clara de las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética ( STS de 17 de junio de 2010 ). Se trata de evitar la viciosa practica anterior a la Ley 1/200 de pedir y de conceder determinadas indemnizaciones, cuya concreción dejaban los Tribunales para la ejecución de sentencia, sumando un juicio a otro, sin tener en cuenta que la prueba d su importe tiene su lugar específico en el curso del proceso y no en su ejecución ( STS de 18 de diciembre de 2009 ). Por tanto, cualquier práctica que indique las fórmulas de liquidación, aunque sea laxa y se necesite completar el título, es válida, porque la intención del precepto es la de evitar las sentencias a reserva de liquidación, aquella práctica que se consideraba viciosa.

37.- Así lo dejó claro la STS, del Pleno, de 16 de enero de 2012, RIC 460/2008 , que entiende que los arts. 219 y 220 deben ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegase la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación. Esta línea jurisprudencial culmina con las recientes SSTS 17 de abril de 205 (recurso 728 de 2014 ) y de 11 de junio de 2015 , que aceptan ya definitivamente la interpretación flexible del art. 219 de la LEC '.

A mayor abundamiento el art. 219 LEC ha de ser relacionado con lo dispuesto en el artículo 220 LEC , referido a las condenas de futuro, cuyo apartado primero establece:'Cuando se reclame el pago de intereses o de prestaciones periódicas, la sentencia podrá incluir la condena a satisfacer los intereses o prestaciones que se devenguen con posterioridad al momento en que se dicte.'

El motivo por tanto resulta estimable, en la medida en que el artículo 219.2º LEC permite fijar el importe la condena en función del establecimiento de unas bases claras y precisas que consistan en una simple operación aritmética, que es precisamente lo que ocurre en este caso. Por otro lado, el establecimiento de bases de liquidación en lugar de la fijación del importe exacto de la condena resulta justificado en deterimados caso teniendo en cuenta que la cláusula suelo ha continuado produciendo sus efectos y lo continuará haciendo hasta que el pronunciamiento anulatorio, en su caso, alcance firmeza.

En la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 219.2 de la LEC se indica por los actores la base conforme a la que deberá realizarse la liquidación del exceso cobrado mediante una simple operación aritmética, aportando el cuadro de cálculo de demasía de intereses reclamados (hecho cuarto de la demanda), cuadros de amortización y calculos, conforme a los cuales reclama, una vez descontadas las cantidades abonadas la suma resultante por importe de 6.330,90 euros calculada según página de simulación de hipoteca, y que en modo alguno ha sido impugnada de contrario, es mas la propia entidad ha abonado, ya las cantidades cobradas en exceso desde Mayo del 2013 en adelante, limitando la reclamacion a las restantes esto es las correspondientes desde la primera cuota en 2004 hasta Mayo del 2013 que importan la suma indicada. No podemos obviar que los calculos efectuados se detallan en el hecho cuarto de la demanda, y en relación a estos ninguna impugnacion efectuó la parte contraria en su contestación a la demanda, basando su oposición en otros motivos.

Consta por tanto como desde el primer momento, la parte puso en conocimiento de la parte demandada la cantidad calculada que estima debida por indebida aplicación de la clausula suelo contenida en el préstamo hipotecario objeto de controversia, como las bases utilizadas para su cálculo, si bien a efectos de este recurso carecen de relevancia y efectos prácticos por cuanto basta examinar el suplico para comprobar como se interesa unicamente la declaración de retroactividad sin limitación de ningún tipo desde su origen en fecha 22 de octubre del 2003 (primera cuota) hasta mayo del 2013, y sus intereses por el importe indicado sin que por tanto a estas se refiere la juez a quo en su sentencia cuando hace referencia a falta de fijación de las bases de su calculo, razonamientos estos, no pueden sino conducir a la estimación del recurso de apelación y consecuentemente, a la revocación de la Sentencia apelada, y, en definitiva, a la íntegra estimación de la demanda, tanto en lo que a la acción principal se refiere, como en lo relativo a la acción accesoria de reclamación de cantidad, así como las pretensiones relativas a los intereses legales y procesales de demora.

CUARTO.-La Sentencia de Instancia, al estimar en parte la demanda, de conformidad con el artículo 394.2 de la L.E.C , dispone, en cuanto a las costas, que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad, pronunciamiento este que también es objeto de apelación por los prestatarios. A través de la condena en costas a que se refiere el artículo 394 de la L.E.C se cumple la finalidad tanto de resarcir a la parte a cuyo favor se ha resuelto judicialmente, no teniendo que sufrir perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad, el de reconocer a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso, teniendo declarado el Tribunal Constitucional que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación'total'de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o el recurso, por lo que en consecuencia, la posibilidad de imposición de las costas de una determinada litis, al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramientos convenientes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones, viniendo a actuar, en cierto sentido, como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e incluso fraudulentas - T.C. 2ª S. 84/1991, de 22 de abril , y T.S. 1ª S. de 15 de octubre de 1992 -, encontrando su razonabilidad o justificación en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas - T.C. 2ª S. 146/1991, de 1 de julio -; existiendo dos criterios para la imposición a las partes litigantes en un proceso de las costas que se han producido por la tramitación o sustanciación de éste, el objetivo del vencimiento y el subjetivo de la temeridad o mala fe, reconociéndose por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la admisibilidad compatible de ambos criterios de imposición, sin que afecte ninguno de ellos a la Tutela Judicial Efectiva - T.C. SS. 13/1986, de 29 de octubre , y 147/1989, de 21 de septiembre -, siendo en este sentido que el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en un deseo del legislador de poner en su más directa relación la regulación de la condena en costas con el resultado del litigio, determina que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, instituyendo así como regla general el principio de la condena fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, esto es, del principio'victus victoris', sistema cuyo fundamento se encuentra a la vez que persigue una doble finalidad, que el proceso no sirva para conllevar o que no implique, un perjuicio patrimonial para la parte cuyos derechos hayan sido reconocidos, y, de otro, el interés del propio legislador, del juzgador e, incluso, del propio Estado, de que el hecho de acudir a la vía procesal quienes se estimen perjudicados y no obstante haber obtenido el reconocimiento de sus derechos, no puedan verse perjudicados con la carga de las costas, aun cuando sólo fuera en parte - T.S. 1ª SS. de 22 junio 1993 y 21 marzo 2000 -; criterio el del vencimiento objetivo que, como veremos, queda matizado por una excepción, inspirada en un criterio subjetivo, por el que puede llevarse a cabo la exoneración al vencido de su condena, en razón a que el caso objeto de enjuiciamiento presentara dudas serias de'hecho'o de'derecho', concediéndose así un margen de discrecionalidad al órgano judicial. El artículo 394.1 no contempla la buena o mala fe en la conducta de la parte para justificar la condena o la no imposición de las costas procesales, sino que viene a recoger, como regla general, el tradicional criterio del vencimiento objetivo, representado en la fórmula latina'victus victoris'-T.S. 1ª SS. de 29 octubre 1992 , 15 marzo 1997 y 28 febrero 2002 -. En el caso de la estimación íntegra de la demanda, no se atiende a más criterio que al del vencimiento objetivo, con la única pauta limitativa consistente en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición ( T.S. 1ª S. de 30 de enero de 2008 ), lo que supone que las costas no deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones cuando concurran dudas de hecho o derecho, válvula de escape a la rigidez con la que se hubiera presentado el sistema objetivo del vencimiento en su manifestación más pura; pero es el caso, a nuestro entender, que el supuesto litigioso controvertido en el que, finalmente, al estimarse el recurso se han estimado todas las pretensiones de la parte actora, en manera alguna presenta dudas de hecho, sin que, por otro lado, tampoco quepa hablar de dudas de derecho, al ser claros al entender de la Sala, los efectos derivados de la nulidad de la cláusula analizada. La pretensión deducida por la parte demandante, ha sido estimada en su integridad en virtud de la estimación del recurso de apelación, de ahí que las costas hayan de ser impuestas a la entidad demandada y apelada, como con acierto mantienen los apelantes, y ello al haberse visto abocada la parte actora a impetrar el auxilio de los Tribunales para interesar la declaración de nulidad de cláusula abusiva y la devolución de determinadas cantidades cobradas en aplicación de la misma, pretensiones que a la postre, han sido íntegramente estimadas, pronunciamiento que por demás, a juicio de esta Sala, resulta conforme a los principios de justicia, proporcionalidad y equidad, puesto que lo contrario supondría un gravamen para la parte demandante que no debe soportar en justicia al haberse visto obligada a interponer una demanda para ejercitar un derecho que, finalmente, ha sido estimado íntegramente y que por demás, responde a la más reciente jurisprudencia emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo, exenta de cita por ser sobradamente conocida.

QUINTO.- Estimado el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C , las costas procesales devengadas en esta alzada, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Cosme y D.ª Araceli frente a la Sentencia dictada el día 25 de febrero de 2016, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga , en los autos de Juicio Ordinario Nº 544/14, a que este Rollo de Apelación se refiere, y, en su virtud, revocamos en parte dicha Resolución en el sentido de estimar íntegramente la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales D.ª Alicia Marquez García en representacion de los anteriormente citados, frente a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba (Cajasur), y condenamos a la entidad demandada a devolver a los prestatarios la suma de SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA EUROS CON NOVENTA CENTÍMOS (6.330,90 euros), abonada demás por aplicacion de la clausula declarada nula desde en que comenzó a aplicarse, 22 de octubre del 2004, (primera cuota) hasta mayo del 2013, más los intereses legales devengados

que son los legales del dinero desde la reclamación judicial hasta la fecha de la sentencia en primera instancia sustituido por los moratorios procesales a partir del esta y hasta su completo pago o consignacion; imponiéndose, a la entidad demandada las costas procesales devengadas en la Primera Instancia, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/