Sentencia CIVIL Nº 296/2018, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 362/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00296/2018
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
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Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2017 0002549
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000362 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000277 /2017
Recurrente: Dulce
Procurador: CAROLINA SEGOVIA HERRERO
Abogado: MARGARITA MONTSERRAT LOPEZ ANADON
Recurrido: Florentino
Procurador: REBECA MARTIN BLANCO
Abogado: VICTOR MOISES MEÑO MODENES
S E N T E N C I A Nº 296 / 2018
C I V I L
Recurso de apelación
Número 362 Año 2018
Divorcio contencioso n 277/2017
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 3
En la Ciudad de Segovia, a diez de diciembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. Jesús Marina Reig y D. José Miguel Garcia Moreno Magistrados, ha visto en grado de apelación los

autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de Dª Dulce , contra D. Florentino , sobre Divorcio
Contencioso, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia,
recurso en el que han intervenido como apelante, la demandante, representada por la Procuradora Sra.
Segovia Herrero y defendida por la Letrada Sra. López Anadón y como apelado, el demandado, representado
por la Procuradora Sra. Martín Blanco y defendido por el Letrado Sr. Meño Modenes, con intervención del
MINISTERIO FISCAL y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Marina Reig.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 3, con fecha veintiuno de mayo de dos mil dieciocho, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Que debo acordar y acuerdo la disolución del vínculo matrimonial existente entre Dª. Dulce representada por el procurador Sra. Segovia y Florentino representado por el procurador Sra. Martín Blanco, en virtud de divorcio, con todos los efectos y consecuencias legales inherentes a tal declaración, y que con revocación de todos los poderes que se hayan podido otorgar los cónyuges, así como la disolución del régimen económico matrimonial existente durante la vigencia del matrimonio.

Acuerdo la adopción de las siguientes medidas que han de regir de manera definitiva: - Atribuir la patria potestad sobre la hija menor a ambos progenitores correspondiendo la guarda y custodia sobre la misma al padre.

- Por lo que respecta al régimen de visitas en favor de la madre será los fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas hasta el lunes siguiente por la mañana en el horario que acuerden las partes y que resulte más flexible para ambos dado que la madre no reside en Segovia si no hay acuerdo al respecto la entregara en el mismo centro escolar al comienzo de las clases o a las 17.00 horas en el Domicilio paterno.

No procede fijar un todas las semanas un día intersemanal dada la distancia entre los domicilios de los progenitores . Si bien la semana cuyo fin de semana no le corresponda tener a la demandante a su hija podrá disfrutar de su compañía los miércoles con la correspondiente pernocta desde las 19.00 horas hasta el día siguiente a las 19 horas también.

En días especiales tales como cumpleaños de la madre, día de la madre o cumpleaños de la menor la madre tendrá derecho ha disfrutar de la menor durante al menos tres horas al día debiéndose fijar la franja horaria concreta por acuerdo entre las partes.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se disfrutaran por mitades y periodos iguales eligiendo en caso de desacuerdo el periodo que debe disfrutarse por cada uno la madre los años pares y el padre los impares. Procede requerir a las partes para que lleguen a acuerdos al respecto en interés de la menor. Ambos progenitores deberán comunicar y convenir sobre cualquier cuestión o circunstancia que afecte al bienestar de la menor y permitir en todo momento la comunicación con esta.

- La progenitora no custodia deberá satisfacer una pensión alimenticia en favor de su hija menor en la cantidad de 150 euros que debe satisfacer en el número de cuenta que designe el padre en los cinco primeros días de cada mes, esta cantidad está sujeta a actualización anual según el IPC. Cada progenitor deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios de la menor que no estén cubiertos por la Seguridad Social.

No ha lugar hacer especial pronunciamiento en costas.

Firme que sea esta sentencia se inscribirá en el registro Civil. '

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Dulce , se solicitó en tiempo y forma aclaración de la misma al tenor que es de ver en su escrito unido a autos, dictándose auto por el juzgado a cinco de junio de dos mil dieciocho, que en su parte dispositiva literalmente dice: Se acuerda, no ha lugar a aclarar la Sentencia dictada en este procedimiento de fecha 21.05.2018 manteniéndose en todos sus extremos. '

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo el demandado, sin que se haya pronunciado en sentido alguno el Ministerio Público, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Dulce contra la sentencia dictada el 21 de mayo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Segovia en sus autos de divorcio contencioso 277/2017, que declaró la disolución de su matrimonio con Florentino y atribuyó la guarda y custodia de la hija menor común al padre, con régimen de visitas en favor de la madre y pensión de alimentos a su cargo de 150 euros mensuales.

La cabal comprensión del debate suscitado pasa por consignar ante todo que el matrimonio disuelto se contrajo el 24 de octubre de 2016, que la menor nació el NUM000 de 2017 ya rota meses atrás la convivencia entre sus progenitores, que la demanda de divorcio se interpuso en septiembre de 2017, y que se dictó auto de medidas provisionales el 22 de enero de 2018 otorgando la guarda y custodia a la madre.

El recurso alega como primer motivo la vulneración del principio del interés de la menor Rosalia . Como segundo motivo, la falta de motivación de la sentencia. Como tercer motivo, la vulneración del art. 19.1 de la Constitución Española . Como cuarto motivo la incongruencia de la sentencia con las peticiones de las partes y con el interés de la menor. En su quinto apartado contenía un breve párrafo que pretendía aclarar algunos extremos relativos a los hijos de anterior relación de la recurrente.

Terminaba con el suplico de que se acordara la guarda y custodia exclusiva de la menor Rosalia , con un régimen de visitas en favor del padre y pensión de alimentos a su cargo no menor de 200 euros; subsidiariamente solicitaba el reparto equitativo del tiempo de la menor Rosalia consistente en 15 días ó 30 días con cada progenitor hasta que comience la educación obligatoria, debiendo cada progenitor correr con los gastos de la misma mientras esté en su compañía y los gastos extraordinarios médicos por mitad, correspondiendo la recogida de la menor al progenitor en el domicilio o guardería donde se encuentre con el otro cuando vaya a iniciar su período, todo ello salvo mejor acuerdo entre las partes.

En párrafo aparte del suplico decía que ante la imposibilidad de cumplimiento del régimen de visita establecido para ella y el riesgo de desarraigo de la menor de su madre y hermanos solicitaba medidas cautelares del art. 158 de la LEC (sic) y que se estableciera hasta el dictado de resolución definitiva un régimen de visitas de la menor con su madre consistente en quince días consecutivos cada mes, lo que decía ir en consonancia con lo solicitado de contrario en su escrito de contestación a la demanda.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso comienza diciendo que todo lo resuelto por la juez a quo es gravemente perjudicial para la niña, salvo la disolución del vínculo y el otorgamiento de la patria potestad compartida.

Como apunta la impugnación del recurso, hay algo de contradictorio lo que ahora aquí se dice y la demanda inicial, pues la demanda con amplia del art. 170 del Código Civil y jurisprudencia sobre privación de patria potestad por incumplimiento de obligaciones paternofiliales, se basaba en el incumplimiento reiterado y prolongado de las obligaciones paternofiliales por parte del padre como fundamento de la expresa petición de que la patria potestad fuera ejercida en exclusiva por la madre. Sin otra base argumental, se pedía que la niña quedara con la madre como consecuencia natural de la exclusividad de la patria potestad de la madre, de la que debía privarse al padre por sus graves incumplimientos.

Así, mantenida la patria potestad compartida por quedar descartados tales incumplimientos (con acierto como ahora se reconoce) la juez a quo no podía encontrar en la demanda argumentos en apoyo de la petición de que la guarda y custodia de la niña se atribuyera a la madre con preferencia al padre.

Pese a admitir el acierto de mantener la patria potestad del padre, el motivo sigue insistiendo en que el padre abandonó a la madre en embarazo de riesgo y abandonó luego a la madre y a la niña, y descalificando lo que consideraba simple explicación de que la 'relación de pareja llegó a un punto en que no resultaba posible la vida en común'. No hay base para sostener tal abandono. La rotura se produce en un momento singularmente delicado por razón del embarazo. La interposición de la demanda está muy próxima al nacimiento de la hija común, no habían pasado todavía dos meses, cuando todavía no se han normalizado las formas de relacionarse tras la reciente ruptura. Entiende la juez a quo que no ocurrió nada de particular relevancia y significación a la hora de resolver lo que se le plantea, la decisión relativa a la hija común de cara al futuro. Y se comparte ese criterio, habida cuenta del breve lapso temporal en que todo ocurre. Las dificultades de una relación en plena crisis no prefiguran dificultades de futuro.

Dedica esfuerzo argumental este motivo del recurso a atacar el auto de medidas provisionales de 22 de enero de 2018, pese a que le atribuyó la guarda y custodia de la niña, en el particular en que ordenó una estancia de 15 días de la niña con el padre, siendo todavía la niña lactante. Y así dice que 'se destetó a la menor de su madre ... como castigo a mi representada por haber trasladado su residencia a Córdoba' . Dejando de lado que este no es recurso contra ese auto, no deja de ser una sesgada y parcial visión de las razones de esa decisión. A la que habrá que reconocer una razón poderosa cual era la de posibilitar la necesaria relación del padre con su hija. Se podrá discutir la forma en que se hizo, pero no tiene sentido buscar razones en represalias ocultas. En cuanto a las incidencias acerca de la forma en que se producen las entregas y recogidas de la menor sobre las que también se extiende el motivo y que le sugieren al redactor que quizá llegará un momento en que sea necesario se produzcan en punto de encuentro, es cuestión que deberá plantear en su caso ante el juez a quo de considerarse que ha llegado ese momento, son incidencias ajenas a la decisión que se pide de esta Sala en este recurso.

Tras todos estos largos prolegómenos el motivo llega a su núcleo, que se ha vulnerado el interés de la menor, por una doble razón. En primer lugar, porque se ha privado a un bebé de diez meses del apego a su madre. Y en segundo lugar, porque el régimen de visitas es de imposible cumplimiento, ni para el padre ni para la madre, y dicho régimen está avocado a privar al menor de uno de los progenitores. Y ello por razón de la larga distancia.

En cuanto a la primera razón, es cierto que se ha apartado a una niña de corta edad de su madre, con la que permanecía desde su nacimiento. El motivo resalta la importancia del apego de los bebés a la madre en su primer año de vida. Cierto, pero también es cierto que ya no estamos dentro de ese período, la decisión impugnada se adoptó cuando contaba ya con diez meses, el recurso se presenta en días próximos a terminar ese primer año de vida, y hoy se ha cumplido con exceso ese año. Quizá la decisión fue demasiado brusca, quizá debió articularse de un modo más gradual. Pero esto ahora ya no tiene relevancia, la cuestión es ahora si debe cambiarse la decisión del juez a quo y atribuir la guarda y custodia con la madre en razón de ese apego, abstracción hecha de otras consideraciones como sugiere el recurso. Y la respuesta es negativa, debe hacerse una valoración global, de todas las circunstancias.

En cuanto a la segunda razón, es reversible, por razón de la distancia la misma dificultad tendría el padre para cumplir el régimen de visitas, en tanto el padre resida en Segovia. Podría haber diferencias en capacidad económica de hacer frente a los gastos que comportan, pero de apreciarse podrían tener sencilla solución. No es el régimen de visitas el que priva a una niña de su relación con el progenitor no custodio, es precisamente lo que le permite esa relación. En todo caso, los problemas que plantean los regímenes de visitas pueden sugerir cambios en el régimen de visitas. No es solución cambiar el progenitor custodio, pues se mantendría el problema cambiando el rol de los protagonistas afectados.



TERCERO.- En el motivo segundo se alega la falta de motivación de la sentencia, que de concurrir es vicio que determina la nulidad y la devolución de las actuaciones para ser dictada nueva sentencia motivada.

Pero debe ser correctamente planteado, y ello exige que se pida la declaración de nulidad de la sentencia pues de no pedirse no puede ser declarada, lo prohíbe el art. 227.2 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Aquí no se pide, lo que hace inútil el análisis del motivo.

Baste decir que la sentencia contiene suficiente motivación, la consideración de ser el padre persona más capacitada para el cuidado de la menor, con la que la menor podría tener más estabilidad y correcta educación.

El recurso alega que la menor no había convivido con el padre, pero no este debate no versa sobre quien ha convivido con la niña, sino sobre con quien ha de convivir en el futuro. Invoca el arraigo de la niña en el centro educativo de Córdoba. No se entiende muy bien lo que con ello se quiere decir, dada la corta edad de la niña, pero en cualquier caso este no es debate entre centros educativos de Córdoba y de Segovia. La invocación del buen estado de salud de la niña hasta la fecha, no es tampoco útil, al no ser cuestión tenida en cuenta para la decisión adoptada, y no expresarse razón por la que no vaya a seguir siendo así con el padre.

Se queja seguidamente el recurso que la sentencia no haga referencia a que la menor desarrolla su vida familiar en Córdoba junto a sus dos hermanos ni de que su mandante disponga de trabajo y vivienda en esa ciudad. Más adelante se dice, en justificación de las garantías de estabilidad, que la recurrente dispone de una vivienda en óptima condiciones y trabajo y entorno familiar junto con sus dos hijos en Córdoba.

No se entiende la queja, lo que se dice omitido no abona la tesis de la recurrente, más bien al contrario.

La demanda guardaba un silencio inexplicado acerca de que la demandante tenía dos hijos de anterior matrimonio, de edades cortas, nacidos en 2008 y en 2011. Nada se decía de estos hijos. Es una vez interpuesta la demanda cuando la recurrente comunica, como hecho nuevo, que se va a desplazar a vivir a Córdoba con su hija por razón de residir allí dos hijos con el otro progenitor. No decía entonces tener allí trabajo.

El apartado quinto del recurso dedica un breve párrafo a aclarar lo relativo a los dos hijos anteriores de su representada y dice que jamás estuvieron declarados en situación de desamparo sino que de guarda voluntaria dadas las circunstancias de violencia de género que dice haber vivido con el padre de esos hijos.

No ofrece prueba de la alegada violencia de género. Dice que no fue negligencia de su representada lo que la llevó a pedir que la administración asumiera provisionalmente la tutela de sus hijos sino las que llama actitudes más que obstrusivas del padre de sus hijos.

La realidad es que esos dos hijos, nacidos en 2008 y 2011, quedaron bajo la tutela de la Consejería de Familia de la Junta de Castilla y León por resolución de 5 de diciembre de 2014. Eran fruto de anterior matrimonio, que se disolvió por sentencia de divorcio dictada por el juzgado de primera instancia de Valladolid el 23 de septiembre de 2015 , en la que no se estableció régimen de guarda ni visitas porque los niños estaban bajo la tutela de la Junta. Dos días después, el 25 de septiembre de 2015, la Administración puso fin a la tutela administrativa, y reintegró a los menores con el padre, no con la madre. Más tarde, el juzgado 13 de Valladolid dictó auto de 10 de febrero de 2016 en pieza de medidas provisionales, y atribuyó la guarda y custodia al padre, no a la madre a la que fijó un régimen de visitas a desarrollar en el Centro DIRECCION000 de Valladolid. Más tarde ese juzgado dictó sentencia de modificación de medidas el 27 de mayo de 2016 que atribuyó la guarda y custodia de los menores al padre y estableció régimen de visitas ordinario en favor de la demandante, ya no se había de desarrollar en el Centro DIRECCION000 . El padre marchó a residir a Córdoba con sus hijos. Obra al acontecimiento 195 informe del DIRECCION000 relativo a las visitas de la madre con esos dos hijos, y consta que habían cesado los encuentros entre madre e hijos porque el padre se había trasladado a Córdoba y había comunicado que no traería a los hijos hasta Valladolid.

La demanda, y también el recurso, señalaban a la madre como necesitada de ayuda, destacando como le fue preciso el apoyo de una fundación de Madrid. En la demanda también decía contar con el apoyo de su madre. A la hora de dictar sentencia ya no cuenta con esos soportes, pues decidió marchar a Córdoba.

Dice el recurso que lo hizo para que Rosalia esté con sus hermanos, más bien debiera haber dicho estar más cerca de los hermanos. Podía haber añadido que también ella estaría más cerca de sus hijos. Dice el recurso que tiene trabajo, no consta si lo tiene o no, pero desde luego no lo tenía cuando marchó para allá.

Quiere esto decir que el entorno de Córdoba no es factor que deba operar en favor de la tesis del recurso, sino en contra. Se aleja de los apoyos de su madre y de la fundación con los que contaba, y no dice tener otros. En Córdoba no tiene un entorno familiar, tiene hace años dos hijos de corta edad, con los que tuvo restringidas las visitas, que no consta como las ha venido cumpliendo. Y con los que no reside en ambiente familiar, pues viven con el padre.

El motivo, pues, fracasa, la motivación es suficiente, y no se ofrecen razones para corregir su criterio.



CUARTO.- En el motivo tercero se alega la vulneración del art. 19.1º de la Constitución Española , la libertad de la parte para elegir su residencia. Pero la resolución recurrida no ha cuestionado esa libertad.

Contiene una reflexión que es cierta, que la madre decidió unilateralmente marcharse a vivir a otra Comunidad Autónoma dificultando así las relaciones paternofiliales.

Para el redactor del recurso en esta reflexión se contendría una suerte de reproche por haberse ido a otra comunidad y parece entender que ello habría influido en la atribución de la guarda y custodia al padre.

No parece que ello halla sido así. Esa reflexión se introduce al hablar de las visitas en favor de la madre, cuando ya se ha analizado y resuelto la cuestión de la guarda y custodia en favor del padre sin hacer ningún reproche. Es la constatación de que las visitas presentan una dificultad objetiva, la distancia, que no existía al tiempo de la demanda.



QUINTO.- En el motivo cuarto se alega la incongruencia de la sentencia con las peticiones de las partes, al establecer un régimen de visitas que no ha sido solicitado por las partes ni por el Ministerio fiscal. En decisión como el régimen de visitas no rige el principio dispositivo y de congruencia del modo que sugiere el recurso.

Por lo demás, se limita a señalar que concurre dicho supuesto vicio, sin extraer consecuencia alguna. La incongruencia, como es sabido, es vicio de nulidad, y no se pide nulidad alguna en el suplico derivado de la alegada incongruencia. El motivo, pues, no tiene recorrido.

El recurso termina con un apartado quinto, que como se ha dicho más arriba no contiene un motivo sino que pretende aclarar las circunstancias de los hijos de anterior relación de la recurrente.

De modo que el recurso formulado debe ser desestimado, por las razones expuestas.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dulce , contra la sentencia dictada el 21 de mayo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Segovia en sus autos de divorcio contencioso 277/2017, confirmando dicha resolución; sin imposición de las costas de esta alzada.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

Jesús Marina Reig, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.