Sentencia CIVIL Nº 296/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 302/2018 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

Rollo nº 000302/2018
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 296
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª PILAR CERDAN VILLALBA
Magistrados/as
Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ
Dª CARMEN BRINES TARRASÓ
En la Ciudad de Valencia, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los
autos de Juicio Ordinario - 001733/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE
VALENCIA, entre partes; de una como demandante - apelante/s BUENDIA Y CHUECA SLU, dirigido por el/
la letrado/a D/Dª. ALFREDO REIG CAPUZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª JUAN FRANCISCO
NAVARRO TOMAS, y de otra como demandado - apelado/s TARANCON 6 SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª.
MANUEL VICENTE FERRIOL RICOS y representado por el/la Procurador/a D/Dª ELVIRA ORTS REBOLLIDA.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE VALENCIA, con fecha 15/01/2018, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D.Juan Francisco Navarro Tomás en nombre y representación de la mercantil Buendía y Chueca SL contra Tarancón 6 SL sobre reclamación de la cantidad de veintisiete mil novecientos sesenta y seis euros con ochenta céntimos (27966,80 euros) en concepto de reintegro de las retenciones no devueltas practicadas en las facturas emitidas por la obra de construcción de ocho viviendas en la calle Tarancón nº 4-6 de Burriana (Castellón) cuya ejecución se concertó en el contrato de fecha 6 de septiembre de 2005,debo condenar y condeno a Tarancón 6 SL a abonar a Buendía y Chueca SL el importe de veintiún mil ochocientos noventa y cuatro euros con tres céntimos (21894,03 euros),incrementado con el interés procesal contemplado en el art. 576 de la LEC .

Que estimando de modo parcial la demanda reconvencional deducida por la Procuradora Dª Elvira Orts Rebollida en nombre y representación de la mercantil Tarancón 6 SL contra Buendía y Chueca SL sobre reclamación de sesenta y tres mil novecientos setenta euros con cuarenta y nueve céntimos (63970,49 euros) diferencia entre el importe de 85864,52 euros derivado de incumplimiento por la demandada del contrato de obra mencionado y consecuente indemnización de perjuicios dados los trabajos realizados incorrectamente o no ejecutados cuya subsanación ha sido valorada pericialmente en 26967,10 euros y las indebidos conceptos incluídos en la facturación por horas de administración (58897,42 euros) y el importe de 21894,03 euros correspondiente a las retenciones que deben ser objeto de devolución, debo condenar y condeno a Buendía y Chueca SL a que pague a Tarancón 6 SL la cantidad de veintiséis mil novecientos sesenta y siete euros con diez céntimos (26967,10 euros) que se incrementará con el interés procesal contemplado en el art. 576 de la LEC .

Que aplicando el instituto de la compensación debo declarar y declaro que Buendía y Chueca SL es deudora de Tarancón 6 SL del importe de cinco mil setenta y tres euros con siete céntimos (5073,07 euros),y en consecuencia,condeno a aquélla a que pague a Tarancón 6 SL dicha cantidad (5073,07 euros) más el interés de demora procesal previsto en el art. 576 de la LEC .

Cada parte litigante abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 25/06/2018 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se formula por la parte demandante inicial y demandada reconvencional BUEN DÍA Y CHUECA S.L.U.contra la sentencia que,de un lado, estimó parcialmente su demanda de juicio ordinario formulada contra TARANCÓN 6 SL sobre reclamación de la cantidad de veintisiete mil novecientos sesenta y seis euros con ochenta céntimos (27.966,80 euros) en concepto de reintegro de las retenciones no devueltas practicadas en las facturas emitidas por la obra de construcción de ocho viviendas en la calle Tarancón nº 4-6 de Burriana (Castellón) cuya ejecución se concertó en el contrato de fecha 6 de septiembre de 2005, de la que acogió el importe de veintiún mil ochocientos noventa y cuatro euros con tres céntimos (21894,03 euros), incrementado con el interés procesal contemplado en el art. 576 de la LEC y, de otro lado, estimó de igual modo la reconvención formulada por la segunda contra la primera por el incumplimiento por su demandada de dicho contrato con condena a la indemnización de perjuicios por trabajos realizados incorrectamente o no ejecutados cuya subsanación ha sido valorada pericialmente y por las indebidos conceptos incluídos en la facturación por horas de administración, al importe de 26.967,10 euros que se incrementará con el interés procesal contemplado en el art. 576 de la LEC ., y de otro lado aplicando el instituto de la compensación declaró que Buendía y Chueca SL es deudora de Tarancón 6 SL del importe de cinco mil setenta y tres euros con siete céntimos (5.073,07 euros), a cuyo pago condenó a aquélla más el interés de demora procesal previsto en el art. 576 de la LEC .

Se basa el recurso, en petición de la estimación de la demanda inicial y de la desestimación de la reconvención en que dicha sentencia: 1)Incurre en una indebida valoración de las pruebas en especial de la pericial de autos ya que lo que es objeto de condena por la demanda reconvencional, por trabajos realizados incorrectamente o no ejecutados cuya subsanación ha sido valorada pericialmente, se basa en tal pericial emitida no por el aparejador de la obra que según el contrato es el que la debía hacer en caso de discrepancia en su liquidación ,si no por otro y fue realizada en el año 2015 siendo que dichos trabajos se habían acabado en el año 2008 de modo que el perito no pudo ver los defectos con visita de las viviendas que no consta haber hecho ese año por lo que tal condena, no probada su reparación ni la rebaja del precio de su venta supone un enriquecimiento injusto de su actora sin que tampoco se hayan adverado como lo demuestra el que se diera Licencia de Primera Ocupación por el Ayuntamiento y que desde el primer año no consta que fuera requerida para su subsanación; 2)incurre en incongruencia extra petita con vulneración del art.218 de la LEC , ya que no precisada en la reconvención la acción que se ejercita con referencia al art.1124 del CC o a la excepción' non adimpleti contractus' se ha de entender que lo es la responsabilidad de la constructora de la LOE cuyo plazo de ejercicio desde la aparición de los defectos según su art.18 es de dos años ya pasados cuando desde la única reclamación extrajudicial se interpuso la demanda y no la del art.1101 del CC que lo tiene de 15 años como califica con su indefensión .- La otra parte se opuso al recurso, por los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.



SEGUNDO.- Se da por reproducida la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se dirá a continuación, con revisión de las actuaciones, pruebas, de la valoración de éstas, y de las normas y doctrinas aplicables, todo ello en relación con los motivos de recurso según la debida sistemática que parte de examinar primero el que se invoca como segundo, porque de acogerse éste se haría innecesario el examen del previo y, de las que de las últimas fijan el ámbito del presente, como el artículo 465 .4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dice " La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." Al igual el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, nos dice :"Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

Por ultimo la reiterada Jurisprudencia en el sentido de que 'en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....' (entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

1)Así sobre la incongruencia extra petita que con vulneración del art.218 de la LEC se imputa a la sentencia porque no precisada en la reconvención la acción que se ejercita con referencia al art.1124 del CC o a la excepción' non adimpleti contractus' se ha de entender que lo es la responsabilidad de la constructora de la LOE cuyo plazo de ejercicio desde la aparición de los defectos según su art.18 es de dos años ya pasados cuando desde la única reclamación extrajudicial se interpuso la demanda y no la del art.1101 del CC que lo tiene de 15 años como califica con indefensión de la apelante, se desestima por las siguientes consideraciones : -Sobre la incongruencia y, en general, nuestra doctrina Juriprudencial ( STS de 31-5-01 y 27-9-01 ) en relación con el art. 218 de la LEC que la regula, viene a establecer sobre tal incongruencia, que ésta se genera por alteración de la 'causa petendi', por apreciación de una excepción determinante del fallo no alegada y no apreciable de oficio, o por rebasar los límites del principio 'iura novit curia', sin que quepa confundir aquélla con la falta de motivación, o motivación defectuosa,y que la misma se da cuando en el Fallo se otorga algo distinto de lo pedido en el suplico de la demanda.

Como normas afectantes a este vicio procesal cabe citar el art.216 sobre el principio de justicia rogada, que dice "Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales , y su art.218 sobre la exhaustividad y congruencia de las sentencias y su motivación que dice :'1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hara con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos'.

Una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es la necesidad de motivación de las sentencias y autos judiciales ( arts. 120.3 CE , 248 LOPJ , 208 y 218.2 de la LEC ), la cual debe entenderse, no de una manera formularia, sino como efectiva fundamentación razonada de todas las cuestiones que la resolución decide, sean de hecho o de derecho ( SS TC 11 julio 1983 , 5 febrero 1987 , 1 octubre 1990 , 3 junio 1991 , 25 marzo 1996 , 29 mayo 2000 y 4 junio 2001 ; y TS 10 abril 1984 , 6 octubre 1988 , 7 marzo 1992 , 18 marzo 1994 , 29 noviembre 1996 , 17 julio 1999 , 17 mayo 2002 y 15 noviembre 2006 ), debiendo exteriorizarse el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión judicial. Este imperativo de motivación de determinadas resoluciones judiciales aparece así vinculado a la efectividad de derechos fundamentales contemplados en el artículo 24 de la Constitución Española EDL 1978/3879, como son: 1º) el ya mencionado de tutela judicial, que conlleva la necesidad de dar una respuesta motivada a cuantas cuestiones se suscitan en el procedimiento exenta de arbitrariedad; y 2º) el derecho a un proceso con todas las garantías, que supone la posibilidad de defenderse frente a la resolución en vía de recurso, conociendo con plenitud su fundamento y la 'ratio decidendi' que ha llevado al Juez a dictar su fallo. Consecuencia de ello, es que la obligación de motivar las sentencias y autos constituye un requisito esencial que afecta a la validez intrínseca de la resolución judicial._ Otra de las exigencias fundamentales que han de cumplir las resoluciones judiciales es la de guardar la necesaria congruencia con las pretensiones y alegaciones formuladas oportunamente por las partes, haciendo las declaraciones que éstas requieran y decidiendo todos los puntos que han sido objeto de debate procesal, según proclama con carácter general el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Este principio de congruencia requiere que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas por los litigantes en la fase expositiva del proceso exista la necesaria concordancia, tanto en lo que afecta a los elementos objetivos y subjetivos de la relación jurídico- procesal como en lo que atañe a la acción ejercitada, con absoluta vinculación a los hechos alegados y reconocidos, evitando que se produzca cualquier alteración o mutación sustancial del tema objeto de debate o de la causa de pedir, susceptible de dar lugar a una situación de indefensión y a una vulneración del principio contradictorio prohibidas por el art. 24 CE ( SS TC 5 mayo 1982 , 18 diciembre 1985 , 21 diciembre 1987 , 16 marzo 1989 , 30 septiembre 1991 y 4 diciembre 1997 ; y TS 7 junio 1985 , 11 julio 1988 , 16 febrero 1990 , 9 febrero 1993 , 10 julio 1995 y 28 junio 2001 ). Por ello, sólo cuando la resolución judicial sustituya las cuestiones debatidas por otras distintas o altere de modo decisivo los términos de la contienda, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio propuesto y planteado entre ellas, de manera que se adopte un pronunciamiento no ajustado sustancialmente a sus recíprocas pretensiones, alterando el 'thema decidendi', puede decirse que la incongruencia tiene relevancia constitucional al vulnerar materialmente el derecho de defensa (S TC 4 diciembre 1997, por todas).

En definitiva, el art. 218.1 de la LEC EDL 2000/1977463 constituye una manifestación, en el campo específico del proceso civil y en estrecha conexión con el principio dispositivo que rige este orden jurisdiccional, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, contemplado en el art. 24.1 de la Constitución Española EDL 1978/3879, como también lo es el ya señalado deber de motivación, en cuanto medio de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al pronunciamiento judicial y de controlar la aplicación del derecho realizada a través de los recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de la resolución ( SS TC 5 febrero 1987 , 1 octubre 1990 , 3 junio 1991 y 25 marzo 1996 ).

Ya sobre el caso tanto la doctrina como la Jurisprudencia ( sentencias del TS de 28-11-70 , 23-10-71 y 1-6-85 entre otras muchas)han venido señalando que el comprador de una vivienda -o quien encarga su ejecución- disponen de tres acciones frente al promotor o el contratista: las derivadas del saneamiento por vicios ocultos, ( art. 1484 y ss. del C. Civil ), las dimanantes del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso ( art. 1101 , 1255 , 1258 y concordantes de dicho Código ) y las derivadas de la ruina funcional que encuentran fundamento en el art. 1591 del Código Civil ,hoy en la Ley de ordenación de la Edificación.

Así, sobre el incumplimiento general del contrato que prevé el Art.1.101 del CC , éste señala que ,quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieron al tenor de aquéllas',el cual viene referido a aquellos casos en que es incumplimiento es de tal entidad que impide el uso de la cosa es decir,suponn un 'aliud por alio' que va más allá de la merainexactitud en el cumplimiento de la obligación de entrega por la existencia de vicios ocultos en la cosa objeto del contrato.

Sepronuncia la STS 20-12-77 sobre esta flexibilidad doctrinal en relación con estas acciones se extiende a la de aplicar una u otra por el Tribunal ( SSTS 3-X- 1.979 ; 30-XI-1.983 ; 27-IV-1.984 ; 27-X-1.987 y 12- VI-1.989 ) aunque no se ejercite de modo expreso por las partes pues, invocados sus presupuestos fácticos ,su aplicación resulta procedente al hallarse dentro de las facultades del juez de instancia (iura novit curia) y no alterar la causa petendi ( STS de 25 de Octubre de 1.994 ). La anterior la flexibilidad asumida por la jurisprudencia deriva o de las normas protectoras del principal derecho del comprador, de modo que las líneas definidoras de las distintas acciones se diluyen admitiéndose la posibilidad de la compatibilidad entre las acciones generales de incumplimiento y las acciones concretas de saneamiento. Todo ello en aras de un postulado de justicia material, pues el breve plazo del artículo 1490 del Código Civilpara el ejercicio de la acciones edilicias imposibilitaría en muchos casos, , el éxito de la pretensión del comprador, de modo que su legitimo derecho a recibir aquello que compró en las condiciones de idoneidad que le fueron atribuidas en el momento de celebrar el contrato, quedaría por completo defraudado. No puede olvidarse, por último, que incluso el Tribunal Supremo acude al principio de la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales para justificar lo que venimos afirmando ( STS de 10 de junio 1976 , STS de 26 de mayo 1990 , STS de 3 de febrero 1986 ).

Según ello a parte de la acción derivada de la LOE ,se admite que se accione por el art.1101 porque l a Jurisprudencia ha venido determinando :a)La viabilidad del ejercicio de la acción ex art. 1591 del Código Civil cuando lo que se pedía era la condena al pago del importe de la reparación y no la reparación in natura o condena de hacer, en base a e que la garantía legal del art. 1591 del Código Civil no desplaza la contractual del art. 1.101 del Código Civil sino que se superpone a ella reforzándola, por ello no hay incongruencia en sentencia 'que condene ex art. 1591 cuando se demanda por incumplimiento en caso de vicios ruinógenos ( SSTS 22-IV-1.986 y 11-IV-1.989 ) o inversamente cuando 'accionando el art. 1591 se puede pedir el cumplimiento in natura' ( SSTS 17-1-1.986 y 22-X-1.987 );b) Que la acción del art. 1591 no excluye la posibilidad de exigir la indemnización de daños del art. 1.101 CC ( SSTS 3-X-1.979 ; 30-XI-1.983 ; 27-IV-1.984 ; 27-X-1.987 y 12-VI-1.989 ) y que ,aunque no se ejercite dicha acción, su aplicación resulta procedente al hallarse dentro de las facultades del juez de instancia (iura novit curia) y no alterar la causa petendi ( STS de 25 de Octubre de 1.994 );c)Que considera vicios ruinógenos aquellos defectos que deparan una incomodidad impropia para cumplir aquellos fines y destinos que son razón de la contraprestación en el arrendamiento de obra ( SSTS 7-3-2000 EDJ 2000/2146 y 10-7-2000 EDJ 2000/18906),de modo que deben considerarse constitutivos de ruina funcional aquellos defectos que convierten el uso de las viviendas en gravemente irritante o molesto.

-Aplicadas estas normas y doctrina al caso con revisión de las actuaciones y de los hechos en que se sustenta la reconvención ,como se ha dicho ,lo son relativos al incumplimiento por su demandada del contrato que une a las partes con petición de su condena a la indemnización de perjuicios valorada pericialmente en el importe de 26.967,10 euros por trabajos realizados incorrectamente o no ejecutados cuya subsanación ha sido valorada pericialmente y por las indebidos conceptos incluídos en la facturación hecha de contrario y cuya retención del 10% en garantía de su bondad se reclama en la demanda sobre la base de que ésta existió y, para ello en la fundamentación jurídica de tal reconvención se remite a la alegada en la contestación relativa a los arts,1089 y ss,1124 y 1445 del CC , entre otros, y a los que se invocan en aquélla del mismo CC,sus arts.1157 , 1195 y 1895 .

De ello se induce que la juzgadora de instancia acató estos hechos y no incurrióen incongruencia extrapetita si no que se limitó dentro del principio 'Iura novit curia ' a aplicar el derecho calificando debidamente la acción reconvencional como de incumplimiento de contrato en virtud del art.1101 del CC y no de la LOE nunca invocada .

La consecuencia de ello es que esta acción no está prescrita en contra de lo que dice la apelante al haber transcurrido el plazo de dos años a contar desde que se produjo el daño que establece el art. 18 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , plazo que refiere ha de computarse en este caso desde el 10 de noviembre de 2008 en que recibió el burofax remitido el Abogado de Tarancón 6 SL comunicándole las presuntas deficiencias en la obra,documento nº 4 de la contestación a la demanda, y desde dicha fecha a la de 27 de febrero de 2015 en que la demandada reconviniente efectúa su reclamación judicial en reconvención porque, para aquella acción personal el plazo aplicable es el previsto con carácter general en el art. 1964 del Código Civil , que antes de la reforma por la Disposición Final 1ª la Ley 42/2015, de 5 de octubre, era de quince años, y que debe regir en este caso a tenor de la Disposición Transitoria 5ª de dicha Ley en relación con el art. 1939 de tal Código Civil al haber nacido dicha acción antes de la entrada en vigor de la misma, no operando el nuevo plazo de cinco años introducido en virtud de dicha reforma. Siendo claro que desde noviembre de 2008 como inicio del cómputo ex art. 1969 del Código Civil de dicho plazo de prescripción de quince años en que pudo ejercitarse la acción hasta el momento en que se formula la reconvención,27 de febrero de 2015 no transcurren quince años, por lo que dicha acción al tiempo de ejercitarla en la demanda reconvencional no estaba prescripta.

Por último, no haciendo referencia en el recurso a loss 'conceptos indebidos e indebidamente facturados', y la prescripción de la acción al haber transcurrido más de tres años desde la finalización de las obras contratadas,plazo de prescripción a que se refiere el art. 1967-4ª del Código Civil nada hay que manifestar por aplicación del citado art.465 de la LEC .

2)Otro motivo de recurso que analizamos al no estar prescrita la acción tras el rechazo del anterior es que la sentencia incurre en una indebida valoración de las pruebas y en especial de la pericial de autos ya que lo que es objeto de condena por la demanda reconvencional, por trabajos realizados incorrectamente o no ejecutados cuya subsanación ha sido valorada pericialmente, se basa en tal pericial emitida no por el aparejador de la obra que según el contrato es el que la debía hacer en caso de discrepancia en su liquidación, si no por otro y fue realizada en el año 2015 siendo que dichos trabajos se habían acabado en el año 2008 de modo que el perito no pudo ver los defectos con visita de las viviendas que no consta haber hecho ese año por lo que tal condena , no probada su reparación ni la rebaja del precio de su venta supone un enriquecimiento injusto de su actora sin que tampoco se hayan adverado como lo demuestra el que se diera Licencia de Primera Ocupación por el Ayuntamiento y que desde el primer año no consta que fuera requerida para su subsanación, y el mismo también se desestima y con ello tal recurso por los razonamientos que pasamos exponer : -Sobre las normas y doctrina aplicables, en relación con la carga de la prueba, en general el art.217 de la LEC , que impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

La actora es la que la que conforme a esta carga de la prueba pecha con la de probar los daños que reclama y en su indemnización ha de primar el criterio de la 'restitutio in integrum e in natura ' fundado, entre otras razones, en que proceder diversamente impone una especie de expropiación atípica en interés privado y prima, sobre todo, un acto ilícito -el de su causante - a costa del patrimonio damnificado, conforme a la doctrina contenida en la S.T.S. de 3 de marzo de 1978 , según la cual, quedaría al arbitrio del causante de un daño elegir libremente entre reponer la cosa dañada a su estado anterior o sustituirla por otra distinta y de condiciones análogas, lo que resulta jurídicamente intolerable. Esta carga de la actora de acreditar la realidad de los daños y su cuantificación como hechos constitutivos de su pretensión parte de la reiterada Jurisprudencia que señala la insuficiencia de meras hipótesis o suposiciones, como la referencia a beneficios dudosos o contingentes, exigiendo una prueba adecuada basada en criterios de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso ( SSTS 31 mayo 1983 y 30 junio 1993 , entre otras ).

Respecto de la valoración de las pruebas es reiterada la jurisprudencia sobre ésta en el sentido de que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera.

Es tambien doctrina jurisprudencial la de que ese proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

De estas pruebas a valorar, sobre las testifícales el art. 376 L.E.C dice que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran .

Por su parte y sobre la prueba pericial cabe decir que se ha de valorar tambien según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), es decir, tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma, y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991EDJ1991/802 , 11 de octubre de 1994EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010).

Por último respecto a la prueba documental en lo que aquí afecta el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice ':1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.

2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las a las reglas de la sana crítica'.

En lo que afecta al fondo debatido en la presente el Artículo 1100 del CC dice 'Incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación. No será, sin embargo, necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista:1.º Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente. 2.º Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación. En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro.' Por su parte el incumplimiento de los contratos lo regula el Art.1.101 del CC , que dice que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieron al tenor de aquéllas y el cual viene referido a aquellos casos en que es incumplimiento es de tal entidad que impide el uso de la cosa es decir, supone un 'aliud por alio' que va más allá de la mera inexactitud en el cumplimiento de la obligación de entrega por la existencia .Se trata de que hay tal inhabilidad del objeto, y no una mera inexactitud en el cumplimiento al que le sean aplicables las normas específicas de los arts.336 y 342 del C.Comercio en relación con el Art.1490 del CC , El Tribunal Supremo diferencia en unos casos entre prestación defectuosa y prestación distinta ( SSTS 26 de noviembre 1991 y 30 de octubre 1998 ), en otros acude a la distinción entre cosa defectuosa y cosa distinta ( SSTS de 11 de abril 1995 , de 27 de mayo 1996 , y de 4 de julio 1997 ) o, incluso, equipara los defectos ocultos a los deterioros, desperfectos o irregularidades en la calidad o idoneidad de los objetos suministrados que dificultan la utilidad de lo adquirido, reservando la denominación de 'aliud pro alio' para la prestación que por completo sea inútil o inhábil para el objeto o fin propuesto en la compraventa ( STS de 17 de febrero de 1994 ).o' para la prestación que por completo sea inútil o inhábil para el objeto o fin propuesto en la compraventa ( STS de 17 de febrero de 1994 ,), oponiéndose la primera por la via de la excepción 'non rite adimpleti contractu' y la segunda por la de la 'non adimpleti contractu ', ambas a probar por quien las alega Asimismo, reiterada jurisprudencia primera no encuentra obstáculo para entender que el artículo 1124 del CC es la vía más adecuada para obtener la invalidación del vinculo obligacional cuando el objeto de la compraventa no lo constituye una cosa específica, sino genérica y lo entregado no resulte conforme con lo pactado ( STS 20-12-77 ), o bien la prestación ejecutada defectuosamente se desarrolla no en el marco de un contrato de compraventa, sino de un arrendamiento de obra ( STS 4-2-88 ).

La misma resolución de los contratos y la determinación de la procedencia de la realizada de modo extrajudicial incumbe a los Tribunales que son los que luego han de determinar si es conforme a derecho o no y, según el art.1124 del CC y la reiterada jurisprudencia,se vienen exigiendo la prueba de los siguientes requisitos: a) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; b) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; c) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían en el sentido de quese pruebe que el contrato no se había celebrado sin la parte inválida que ha motivos aquel o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes al suscribirlo; d) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine, actividad que, entre otros medios probatorios puede acreditarse por la prolongada pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante; e)Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso (Sentencias del Alto Tribunal en la Sentencia de 30 de marzo de 1992 -con cita de otras anteriores y de 21 de marzo de 1994 ). La doctrina también establece la aplicación de modo restrictivo de la resolución contractual y en base a razones de tal envergadura que, por si mismas, provocan que las partes no puedan ya ver satisfechas sus legítimos derechos o expectativas y en la manera en que lo pretendían a través del pacto pues, en otro caso, el principio civil de 'conservación del pacto', impone la validez parcial y reducción del precio a menos que se pruebe que el contrato no se había celebrado sin la parte inválida, o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes.

Sobre el arrendamiento de obras que es el contrato litigioso ( SsTS de 16 de diciembre de 1985 , 24 de julio de 1986 y 5 de junio de 1987 ), lo regula el art.1544 del CC ,y la doctrina dice que entre los elementos fácticos que el arrendador en él ha de probar según el citado art.217 de la LEC , se encuentra la realización de la obra prestada según el resultado pactado a que se obliga y el importe del precio con una obligación de resultados de la que nace la obligación de pagar éste, y ( Ss TS de 16 de diciembre de 1985 , 24 de julio de 1986 y 5 de junio de 1987 )2); el impago del mismo, una vez invocado, precisa desvirtuarse por la prueba por parte del deudor como hecho extintivo de la obligación reclamada.

Es decir, incumbe a la actora la carga de la prueba del precio pactado al ser el hecho constitutivo de la obligación de pagarlo al igual que la determinación de la obra efectivamente realizada como medio de la fijación concreta de ese precio, de donde se sigue que a quien exija su importe corresponde probar no sólo el contrato sino también que realizó la obra y ejecutó todo aquello cuyo importe o costo económico pretende cobrar como precio cierto.

Por último en relación con el enriquecimiento injusto,según la jurisprudencia los requisitos que han de darse para tenerlo como probado, son: a) aumento del patrimonio del enriquecido -o una no disminución del mismo ( STS, Sala Primera, de 8 de enero de 1980 EDJ 1980/1103)-; b) correlativo empobrecimiento del actor, representado por un damnum emergens o por un lucrum cesans; c) la conexión entre enriquecimiento y empobrecimiento; d) falta de causa que justifique el enriquecimiento. Esta última circunstancia es, acaso, la de delimitación menos sencilla y más controvertida. Como señaló la STS, Sala Primera, de 1 de diciembre de 1980 EDJ 1980/1018 no se exige que '... proceda de medios reprobados o de mala fe (S. 6 de junio de 1951)...', siendo compatible con la buena fe ( SSTS, Sala Primera, de 5 de octubre de 1985 ; 6 de febrero de 1992 EDJ 1992/1032 ; 31 de marzo de 1992 EDJ 1992/3124 ; 30 de septiembre de 1993 EDJ 1993/8508 ; 14 de diciembre de 1994 EDJ 1994/9539; entre otras) y no se da cuando se adquiere algo en virtud de un contrato legal válido ( SSTS, Sala Primera, de 1 de diciembre de 1980 EDJ 1980/1018 ; 19 de mayo de 1993 EDJ 1993/4744 ; 17 de febrero de 1994 EDJ 1994/1414 ; 24 de febrero de 1994 EDJ 1994/1651 ; 4 de noviembre de 1994 EDJ 1994/8687 ; 8 de junio de 1995 EDJ 1995/2651; entre otras); o como consecuencia de un legítimo derecho que se ejercita sin abuso ( STS, Sala Primera, de 28 de enero 1956 ; 1 de diciembre de 1980 EDJ 1980/1018; 5 de diciembre de 1992 EDJ 1992/12061; 17 de febrero de 1994 EDJ 1994/1414 ; 4 de noviembre de 1994 EDJ 1994/8687; entre otras). En consecuencia, no tiene lugar cuando se usa de un derecho, y mas cuando este viene judicialmente reconocido, según tienen reconocido las SSTS, Sala Primera, de 25 de noviembre de 1935 , 21 de mayo de 1948 , 5 de enero de 1956 , debido a que no hace daño a otro quien usa de su derecho ( STS, Sala Primera, de 31 de enero de 1980 ).

-Revisando las pruebas y su valoración se entiende que la juez de instancia ha seguido un iter lógico al hacer ésta ateniéndose, no sólo la informe pericial emitido y ratificado por el arquitecto técnico Sr. Cosme sino también a las los testificales de diversos intervinientes en la obra .

Analizando tal pericial cuya fecha de emisión es el 23-2-2015 el perito sin embargo informa que visitó las viviendas en el 17-10-2008 ,que emitió un primer informe sobre las deficiencias de la obra sin valoración y después una valoración económica en la primera fecha e indicó, que cuando visitó el inmueble la obra estaba terminada pero presentaba defectos de acabado, que pese a estos defectos se puede conceder licencia de ocupación pues son daños estéticos,que cree recordar que las viviendas no estaban ocupadas cuando giró esa visita, que las fotos que incorpora a su informe las hizo él, que no recuerda si contactó con algún técnico interviniente en la obra para comentar los defectos, y que no sabe si Tarancón 6 SL procedió a subsanarlos, pero supone que si ha vendido las viviendas los subsanaría.

Dicho informe pericial (documento 5 de la reconvención) detalla los defectos observados por el perito en la obra que nos ocupa, y propone las soluciones constructivas necesarias de los mismos, haciendo finalmente una valoración económica de las obras de reparación en 26.967,10 euros, y en concreto, menciona como tales defectos en resumen: que en la planta cubierta bajo las puertas de acceso a los trasteros la piedra de coronación del peldaño de salida no se encuentra bien ejecutada, que existe una defectuosa colocación de los azulejos en cocinas y baños de las viviendas, que hay una defectuosa ejecución y colocación de forma generalizada de platos de ducha y bañeras en baños de viviendas, y falta rejuntar el hueco entre el alicatado y el plato de ducha y bañeras, que hay una defectuosa terminación y limpieza de forma generalizada del rejuntado en el encuentro de paramentos horizontales y verticales prácticamente en todas las estancias húmedas de todas las viviendas y que un plato de ducha de una vivienda se encuentra roto en su parte lateral,que hay una defectuosa colocación de rejillas de ventilación en una vivienda,y que hay una defectuosa ejecución de la fachada del edificio existiendo zonas con roturas de ladrillo cara vista y numerosas zonas, sobre todo en los encuentros entre los distintos planos y una falta de ejecución del enfoscado interior de la hoja de ladrillo caravista, quedando desprotegida frente a la entrada de humedad y los cambios de temperatura.

Si bien es cierto que este arquitecto no es el director de la obra debatida al que según la Estipulación 12ª del contrato de 16-9-2005 que une a las partes se sometían éstas en caso de discrepancias en su liquidación, como dijeron en su testimonio el que sí lo fue Sr. Doroteo y el arquitecto proyectista Sr. Elias en el sentido de no que no habían sido requeridos para informe alguno y el jefe de obra Sr. Eulogio , que tampoco se documentó nada sobre estos defectos tras su reclamación de noviembre del 2008 (documento 4 de la reconvención ) ni en el acto de conciliación que instó la actora inicial en el año 2014 y que se otorgó Licencia de Primera Ocupación de las viviendas en febrero del 2008, es más cierto que esta pericial es la única de autos, que todos estos testigos vinieron a reconocer los defectos que refiere el primero en su dictamen, reclamaciones de subsanación por ellos de una u otra forma, que en la que consta ya se dice que exceden de lo retenido en garantía y que su existencia por ser de acabado o estéticos no impiden esa concesión de tal Licencia.

En definitiva, se repararan a o no estos defectos y afectaran a no al precio de venta de las viviendas lo que no es relevante por no impedir su ocupación se ha probado su existencia lo que le legitima a la actora reconvencional por el incumplimiento de contrario a reclamar el importe de su subsanación y, como dice la juez de instancia debiendo Tarancón 6 S.La Buendía Chueca SL 21.894,03 euros en concepto de reintegro de las retenciones practicadas,y Buendía Chueca SL a Tarancón 6 SL 26.967,10 euros que es el coste económico valorado pericialmente para tal subsanación, procede aplicar el instituto de la compensación, lo que determina que las deudas se extinguen en la cantidad concurrente y que existe un saldo acreedor a favor de Tarancón 6 SL por importe de 5.073,07 euros que debe pagarle Buendía y Chueca SL.



TERCERO .- Dados los anteriores razonamientos que llevan al citado rechazo del recurso, las costas de esta alzada se imponen a la apelante, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación, contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Valencia en el Juicio Ordinario nº 1733/14, debemos confirmarla en un todo. Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciiamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/ a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintisietede junio de dos mil dieciocho.