Sentencia CIVIL Nº 296/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 205/2018 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00296/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2009 0001291
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000205 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000477 /2017
Recurrente: Coral
Procurador: CARLOS ANTONIO FALCON SOPEÑA
Abogado: MARIA PILAR HERNANDEZ BLASCO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Gaspar ,
Procurador: LUIS ALBERTO FERNANDEZ FORTUN
Abogado: MANUELA BLASCO MARTINEZ
SENTENCIA NUMERO: 296/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 477/2017, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION

(LECN) 205/2018 , en los que aparece como parte apelante Dª Coral , representada por el Procurador
de los tribunales D. CARLOS ANTONIO FALCON SOPEÑA y asistido por la Abogada Dª MARIA PILAR
HERNANDEZ BLASCO, y como parte apelada D. Gaspar , representado por el Procurador de los tribunales
D. LUIS ALBERTO FERNANDEZ FORTUN y asistido por la Abogada Dª MANUELA BLASCO MARTINEZ, es
parte el MINISTERIO FISCAL; en cuyos autos, con fecha 20 de septiembre de 2017, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo estimar y estimo en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por Dª Coral contra D. Gaspar y en consecuencia confirmar íntegramente el Auto de Medidas Provisionales de 7 de Julio de 2017.- A los efectos de restaurar la relación entre padre e hijos las partes y estos últimos se someterán a la intervención del CAIF (Centro de Atención Integral a las Familias) sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 DIRECCION000 teléfonos NUM002 y NUM003 con el que se pondrán en contacto de inmediato, en el plazo de TRES DIAS a contar desde el dictado de la presente resolución.- No procede hacer imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte actora presentó escrito de interposición de recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 25 de abril de 2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida que se opongan a la presente resolución.


PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Coral la sentencia de 20 de septiembre de 2017.

Es motivo de recurso error de derecho y valoración de prueba en lo relativo a la pensión de alimentos establecida, interesando su elevación a la cantidad de 400 euros por cada hijo, con efectos retroactivos al mes de marzo de 2017 y contribución al 50% de los gastos extraordinarios que especifica ; o subsidiariamente su fijación en 300 euros al mes y contribución al 50% de los gastos extraordinarios que especifica (incluía gastos escolares de todo orden) y ello por cuanto: la capacidad económica del padre es superior a la traída al plenario, como se demuestra por los actos propios sostenidos en el tiempo que ha perdurado la custodia compartida y por sus signos externos de riqueza (viajes, ocio), préstamo de 70.000 euros a su pareja, titularidad de fondos de inversión , mantenimiento de cuentas en proveedores, proyectos de decoración de los que alardea en Internet, ascendiendo los gastos de los menores a cerca de 1100 euros al mes y destacando que la madre tiene reconocido beneficio de justicia gratuita.



SEGUNDO.- Los ahora litigantes contrajeron matrimonio el 30/4/1995, fruto del cual fue el nacimiento de dos hijos en NUM004 de 2002 y NUM005 de 2004.

La crisis matrimonial fue resuelta por sentencia de 16/2/2009 , que declaró la disolución matrimonial por divorcio y aprobó convenio regulador del que, en lo que aquí interesa, destacamos: los hijos quedaron bajo la guarda y custodia individual de la madre, estableciéndose régimen de visitas y estancias a favor del padre, que en concepto de pensión de alimentos para los hijos se obligaba al pago de 250 euros al mes actualizables por hijo (es decir un total de 500 euros), así como el 50% de los gastos extraordinarios necesarios, calificando como tal los de ortopedia, sanitarios y médicos no cubiertos por la Seguridad Social, así como el 50% de los gastos por matrículas, libros, material escolar y todos los gastos de los menores cuando realicen estudios universitarios o de formación profesional; se procedió a la liquidación del régimen económico matrimonial, adjudicándose la Sra. Coral una vivienda en DIRECCION001 , la totalidad de participaciones de la empresa DIRECCION002 , S.A. y un vehículo y el Sr. Gaspar un apartamento en DIRECCION003 , comprometiéndose la esposa, por exceso de adjudicación, a pagar al Sr. Gaspar la cantidad de 49.500 euros en plazo máximo de dos año. (Consta en las actuaciones el pago de 15.000 euros en abril de 2011 y según parece resta el de 34.000 euros).

Según se desprende de la consulta de la vida laboral del los litigantes y otros documentos aportados: a) en fecha 28/2/2009 el Sr. Gaspar se dio de baja de autónomos, no constando nueva alta en ningún otro Régimen de la Seguridad Social, salvo 122 días entre junio y septiembre de 2011; b) la Sra. Coral está de alta como autónoma.

Por sentencia de 9/3/2011 se modificó la anterior y se aprobó nuevo pacto de relaciones familiares del que, en lo que aquí interesa, destacamos: los hijos quedaron bajo custodia compartida de ambos progenitores por periodos semanales, con régimen de vacaciones; se suprimió la pensión de alimentos y se pactó la contribución a los gastos necesarios de los menores en el porcentaje de un 50% cada progenitor, viniendo asumiendo el padre los extraordinarios del hijo y la madre los de la hija y pactándose el pago al 50% de gastos extraordinarios de naturaleza médica no cubiertos por la seguridad social y actividades extraordinarias que se pacten de común acuerdo, así como de los gastos por matrículas, libros, material escolar y todos los gastos de los menores cuando realicen estudios universitarios o de formación profesional.

Consta que en fecha 30/4/2013 el apelado y su hermano constituyeron la Comunidad de Bienes DIRECCION004 CB con el objeto social del alquiler de dos inmuebles de su propiedad (a título hereditario) en concreto el piso NUM006 de la NUM007 planta de DIRECCION005 , NUM008 de Zaragoza y un local sita en CALLE001 , NUM009 angular PLAZA000 , por los que en 2016 tuvieron un rendimiento neto de 20.188 euros. No constan aportados los contratos de alquiler vigentes en la actualidad, ni los rendimientos de 2017.

No existe constancia de a que se dedicara el Sr. Gaspar desde la crisis matrimonial al momento en que pasa a percibir rentas por el alquiler de inmuebles heredados.

En fecha 20/6/2015 el Sr. Gaspar prestó a su actual pareja la cantidad de 70.000 euros para que adquiriera la parte de piso propiedad del que había sido su cónyuge, procediendo el dinero de fondos de inversión de los que es titular con su hermano a título hereditario paterno y cuya importe se ignora (así se manifestó en Sala).

No existe constancia de obtención especiales rendimientos de proyectos de emprendimiento experimental denominados 'Maderas de sentir' y 'Poesía en piedra'. Las cuentas que ha mantenido o mantiene con proveedores lo son por importes moderados y en la mayoría de los supuestos de años pasados.

Por la Sra. Coral se interesó el 25/5/2017 modificación de medidas solicitando: custodia individual de los hijos, con libertad en régimen de visitas y estancias y pago por el padre de pensión de alimentos de 400 euros al mes por hijo, además del 50% de gastos extraordinarios.

Por auto de 7/7/2017 se aprobaron medidas provisionales consistentes en: atribución a la madre de custodia individual de los menores, con régimen de visitas y estancias libremente pactado y contribución del padre a los alimentos de los hijos en la cantidad de 220 euros al mes por hijo, especificando gastos que se incluían como ordinarios, así como la contribución al 50% de los gastos extraordinarios.

Constan los rendimientos de actividad de la apelante de 2015, 2016 y dos primeros trimestres de 2017 con resultados variables y poco halagüeños en diversos ejercicios.

Destacar que el Ministerio Fiscal, en previsión del incremento de coste educativo, por comenzar uno de los hijos Bachillerato el próximo septiembre, interesó se previera tal circunstancia.



TERCERO.- La modificación acordada supone volver al régimen inicialmente pactado de custodia individual de los hijos por parte de la madre, estimando esta Sala, en aplicación de los arts. 79.5 y 82 CDFA, ante la falta de prueba objetiva contundente de los respectivos ingresos, que la solución más acertada del conflicto pasa por establecer una pensión lo más cercana a la pactada en su día y actualizada, es decir la cantidad de 280 euros al mes por hijo, más el 50% de gastos extraordinarios en los términos pactados en 2009, calificando expresamente como tal la diferencia del coste educativo del bachillerato en relación a la ESO.



CUARTO.- Estimado el recurso en parte no se imponen costas ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

Que con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Coral contra la sentencia de 20 de septiembre de 2017 a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido que la confirmación íntegra del auto de medidas de 7/7/2017 lo será con la salvedad del punto tercero, que se sustituye por la fijación a cargo del Sr. Gaspar de pensión de alimentos a favor de sus hijos en la cantidad de 280 euros al mes por hijo a ingresar en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designa la madre, actualizables anualmente conforme a IPC, así como la contribución al 50% de gastos extraordinarios en los términos pactados y aprobados por sentencia de 16/2/2009 , calificando expresamente como gasto extraordinario la diferencia del coste educativo del bachillerato en relación a la ESO. Sin imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.