Sentencia CIVIL Nº 296/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 266/2019 de 26 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00296/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000266 /2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veintiséis de Julio de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Divorcio Contencioso nº 677/18 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés, Rollo de
Apelación nº 266/19, entre partes, como apelante y demandado DON Roque , representado por el Procurador
Don Fernando Menéndez Rodríguez-Vigil y bajo la dirección del Letrado José Carlos Botas García y, como
apelada y demandante DOÑA Nieves , representada por la Procuradora Doña Mónica González Albuerne y
bajo la dirección de la Letrado Doña Eva María Araujo García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha diecinueve de marzo de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por Nieves y Roque , y acuerdo las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: 1º) La atribución a Roque del uso de la vivienda familiar sita en Santa Eulalia de Niembro (Gozón).

2º) El establecimiento de una PENSIÓN COMPENSATORIA por tiempo de CINCO AÑOS a favor de Nieves y a cargo de Roque por importe de 900 € mensuales, a abonar entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta que el demandante designe, actualizables anualmente conforme a la evolución del IPC a fecha de esta sentencia.

Sin imposición de costas.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Roque , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora Doña Nieves se promovió demanda de divorcio frente a Don Roque , con quien había contraído matrimonio el 20 de junio de 2.009, habiendo mantenido previamente una relación sentimental durante 14 años, habiendo nacido un hijo llamado Alexander que en la actualidad tiene 24 años y que vive de forma independiente. Además de solicitar la declaración de disolución del matrimonio por divorcio, se interesa que el uso de la vivienda familiar se le otorgue al esposo, que éste contribuya a las cargas del matrimonio en cuanto a gastos derivados de la propiedad de la vivienda familiar, IBI, etcétera, así como del préstamo con garantía hipotecaria, y finalmente solicitó la concesión de una pensión compensatoria a su favor y a cargo del demandado de 1.000 € al mes.

Por su parte el demandado niega una relación de convivencia antes del matrimonio como se señala de contrario y tampoco después del matrimonio de forma estable, estabilidad que según el demandado se logró a partir del 9 de septiembre de 2.014, fecha en la que comenzaron a vivir en el domicilio que actualmente es el familiar. El demandado se muestra de acuerdo con la disolución del matrimonio por divorcio, con la atribución a él del uso de la vivienda familiar, interesa que las cargas del matrimonio sean asumidas por iguales partes por los cónyuges y que se declare no haber lugar a establecer una pensión compensatoria en los términos expuestos por la actora.

El Juzgador 'a quo' dictó sentencia en la que, tras declarar haber lugar a la disolución del matrimonio por causa de divorcio, atribuyó al demandado el uso de la vivienda familiar y estableció una pensión compensatoria por tiempo de cinco años a favor de la actora y a cargo del demandado por importe de 900 € mensuales. Contra esta resolución interpuso el demandado el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Señala el recurrente que lo que es motivo de interposición de su recurso no es solamente la cuantía de la pensión compensatoria, sino también la duración de la misma, considerando que no se aprecia circunstancia alguna que justifique una pensión de más de 200 € mensuales y por un período de dos años, solicitando que se revoque la resolución recurrida y en su lugar se fije el importe de la pensión compensatoria en 200 € mensuales, con el límite temporal de dos años a partir de la firmeza de la sentencia que ponga fin al procedimiento. Considera el apelante que ya en primera instancia efectuó esa oferta, no siendo tal ofrecimiento caprichoso, señalando que su petición del carácter temporal tiene apoyo legal y jurisprudencial, extremo que no es discutido por la contraparte y que es acogido por el Juzgador 'a quo'. Señala asimismo el apelante que se empadronó junto con Doña Nieves en la localidad de El Carrizo en León pero continuaba viviendo en Asturias, concretamente en Gijón, en un piso de la CALLE000 , y al respecto declaró la arrendadora como testigo, afirmando que había estado en su vivienda desde el año 1.993 hasta el 2.007, sin concretar la fecha.

La Sala estima sobre este punto, como hiciera el Juzgador 'a quo', que de la prueba obrante en autos se infiere que los litigantes contrajeron matrimonio el 20 de junio de 2.009, que previamente mantuvieron una relación sentimental, teniendo un hijo, quien declaró en los autos, tras manifestar que tenía mala relación con su padre, afirmando que recuerda haber vivido con su padre en Luanco y que luego se fueron a León; consta igualmente por la documental practicada que el demandado estuvo empadronado en Carrizo junto con la demandante y el hijo común entre septiembre de 2.000 y septiembre de 2.014. De ahí que el Juzgador concluya que con independencia de que la convivencia fuera intermitente, lo cierto es que aún sin estar casados se consigna en la recurrida que el demandado realizó actos de particular relevancia, como fue que en marzo de 1.998 hace constar a madre e hijo como familiares a su cargo.

Es igualmente un hecho no discutido que el demandado tiene 65 años y la actora 45, consta que está aquejado el recurrente de Incapacidad Permanente Absoluta, percibiendo unos ingresos mensuales consistentes en dos pensiones por un importe conjunto de 2.925 € al mes, percibiendo además de las 12 pagas anuales 2 extraordinarias, estando abonando el préstamo hipotecario que grava la vivienda cuyo uso se atribuyó al demandado, siendo el importe de la cuota mensual de 835,24 €. Se ha acreditado en autos que la esposa estuvo de alta en la Seguridad Social durante un pequeño lapso de tiempo, figurando en su informe de vida laboral obrante al fol. 39 y siguientes que sólo trabajó durante dos años, tres meses y 12 días a pesar de su juventud. Sostiene el recurrente que la actora tiene una agencia propia inmobiliaria y que ha trabajado sin estar de alta en la Seguridad Social en la cocina de algún restaurante, extremos éstos que son negados por el hijo del matrimonio, y en el caso de haber tenido estas actividades sería de forma esporádica, por lo que Juzgador estima pertinente la concesión de una pensión compensatoria, extremo éste de la pensión compensatoria que no es rebatido por la parte recurrente. Se rebate ciertamente la cuantía fijada por el Juzgador 'a quo', mas la Sala estima que a la vista de los ingresos de Don Alexander , que el mismo queda en el uso de la vivienda que fuera familiar y que no está acreditado que la actora tenga trabajo, y si bien consta en el documento obrante al fol. 132, en el que figura la firma del demandado, que una tercera persona había procedido a vender un camión de jamones a Doña Esmeralda , quien habría abonado parte el precio, restando para abonar a la fecha de la firma la suma de 41.000 €, es lo cierto que se desconocen las circunstancias de este documento, ni si respondía realmente a una operación mercantil, puesto que el demandado dice haberlo firmado en blanco. De otro lado consta un embargo a favor de la actora al fol. 71 de las actuaciones para responder de un crédito a favor de ésta de 41.600 €. Todos estos extremos son puestos de relieve por el Juzgador 'a quo' en su resolución y se considera por la Sala que es correcta la valoración que de la prueba se realiza, así como de la cuantía fijada para la pensión compensatoria.

En lo tocante a la temporalidad de la pensión, el Juzgador 'a quo' la fijó en cinco años y la parte solicita que se reduzca a dos años. Para determinar esta cuestión el Juzgador tuvo en cuenta la situación personal de la demandante, concretamente su estado de salud actual según se infiere de la información médica recabada en la que se le diagnostica de trastorno de estrés postraumático y otros síndromes de maltrato, así como que está acudiendo a psicología clínica, manifestando su hijo que su madre está a tratamiento psicológico y que no se encuentra ahora en condiciones para trabajar, aunque también declaró que desconocía si había efectuado o estaba efectuando algún curso de formación, no constando que esté inscrita como demandante de empleo.

A la vista de todo ello la Sala estima adecuada la cantidad de 750 euros mensuales.

A la vista de cuanto antecede se estima que la temporalidad de la pensión debe cifrarse en los 5 años fijados en la recurrida, habiendo tenido en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo, expuesta entre otras en la sentencia de 21 de junio de 2.018, en la que aquel Alto Tribunal declara: ' En efecto, la sentencia núm. 69/2017 de 3 febrero , al referirse a la posibilidad de que la beneficiaria de la pensión compensatoria pueda superar el desequilibrio inicial, dice lo siguiente: «para que así sea es preciso alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para obtener tal certeza el órgano judicial ha de llevar a cabo un juicio prospectivo, y al hacerlo ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, como recoge reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 27 de junio 2011 , 23 de octubre de 2012 , entre otras».'.

Teniendo en cuenta la prueba practicada, la Sala comparte la conclusión que se obtiene en la recurrida sobre el plazo de percepción.



TERCERO.- Dado el parcial acogimiento del recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas de la apelación - art. 398 de la LEC-.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Roque contra la sentencia dictada en fecha diecinueve de marzo de dos mil diecinueve por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el único extremo de la cantidad de la pensión compensatoria, que se fija en 750 €.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

No procede expresa imposición respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.