Sentencia CIVIL Nº 296/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 145/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00296/2019
Modelo: N10250
PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 09059 42 1 2017 0007641
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000145 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001447 /2017
Recurrente: CAIXA BANK
Procurador: MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE
Abogado: BEGOÑA GIL PINEDA
Recurrido: Marisol
Procurador: ANA MARTA RUIZ NAVAZO
Abogado: SUSANA GLERA CASTILLO
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR
SAN SALVADOR , y DON JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente.
SENTENCIA Nº296
En BURGOS, a trece de junio de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos
de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001447 /2017, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de
BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000145 /2019 , contra
la sentencia de fecha 10 de octubre de 2018 , en los que aparece como parte apelante, CAIXABANK, S.A
. representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE,
asistido por el Abogado D. ENRIQUE JIMENEZ ROCHER, y como parte apelada, Dª. Marisol , representado
por la Procuradora de los tribunales, Dª. ANA MARTA RUIZ NAVAZO, asistido por la Abogada Dª. SUSANA
GLERA CASTILLO, sobre nulidad clausula suelo, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA
ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que estimando íntegramente la demanda, interpuesta por D. Pedro Jesús representados por el Procurador D. MIGUEL ÁNGEL ESTEBAN RUIZ contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. representado por la Procuradora Dª. NATIVIDAD DE LOS ÁNGELES SANTO TOMÁS ZOTES:1.- Se declara la NULIDAD DE LA CLÁUSULA CONTRACTUAL TERCERA 2. APARTADO D) DE LIMITACIÓN A LA VARIACIÓN DEL INTERÉS de la Escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria de 14 de agosto de 2002, página 22, otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Burgos D. Julián Sastre Martín, con Nº de Protocolo 2.056.-2.- Se condena a la demandada a la devolución de aquellas cantidades abonadas indebidamente por la demandante durante la aplicación de dicha cláusula, desde el inicio de la relación contractual.-3.- Se declara la NULIDAD DE LA CLÁUSULA CONTRACTUAL TERCERA 2 APARTADO E), páginas 22 y 23 SOBRE REDONDEO DEL TIPO DE REFERENCIA EN UN # DE PUNTO de la anterior Escritura.- 4.- Se declara la NULIDAD DE LA CLÁUSULA CONTRACTUAL CUARTA SOBRE COMISIÓN POR POSICIÓN DEUDORA VENCIDAS, página 28 de la anterior Escritura.-5.- Se declara la NULIDAD DE LA CLÁUSULA CONTRACTUAL SEXTA SOBRE INTERESES DE DEMORA, página 31 de la anterior Escritura.-6.- Se declara la NULIDAD DE LA CLÁUSULA CONTRACTUAL SÉPTIMA SOBRE VENCIMIENTO ANTICIPADO, página 32 de la anterior Escritura.-7.- Con expresa condena en costas a la entidad demandada '.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de CAIXABANK, S.A. se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 11 de junio de 2019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y declara la nulidad de la cláusula 3.2.D) de limitación a la variación del interés del 3,395 % (cláusula suelo), con devolución de las cantidades abonadas indebidamente desde el inicio de su aplicación; nulidad de la cláusula Tercera 2.E) sobre redondeo del tipo de referencia en # de punto; Nulidad de la cláusula sobre comisión por posiciones deudoras vencidas; nulidad de los intereses de demora y nulidad cláusula de vencimiento anticipado, insertas todas ellas en la EP de préstamo hipotecario de fecha 14 de agosto de 2002 suscrita entre la demandante como prestataria y la entidad CAIXABANK, como prestamista; y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Se interpone recurso de apelación por la parte demandada cuyo objeto se contrae a los siguientes: 1) la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo contenida en el EP formalizada entre la partes y en consecuencia, los efectos derivados de tal declaración de nulidad y 2) la condena en costas a la demandada.



SEGUNDO .- la parte apelante muestra su disconformidad con la sentencia de instancia porque no ha tenido en cuenta la oferta vinculante, protocolizada en la EP de préstamo hipotecario de 14 de agosto de 2002 y que fue entregada el día 2 de agosto a la parte prestataria, (doc. 2 de la demanda) y que según ella acredita que el Banco proporcionó la información necesaria a la parte actora para que conociera, previa a la formalización del contrato, las condiciones financieras del mismo, entre ellas la cláusula suelo. Asimismo la parte apelante está en desacuerdo con la sentencia cuando afirma que la cláusula suelo no alcanza el control de incorporación o inclusión: Asimismo señala en el recurso que el notario advirtió de la existencia de dicha cláusula y de la inexistencia de discrepancia entre la oferta vinculante y las estipulaciones financieras de la EP.

Si bien la cláusula suelo es en principio licita, incluso si es una cláusula no negociada individualmente incorporada a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, en el que ha sido impuesta por el primero al segundo que no ha tenido otra opción que adherirse a la misma, para que sea válida como condición general es preciso que además de estar incorporada al contrato con una redacción clara y precisa - requisitos de incorporación o transparencia formal- es necesario que sea transparente desde una perspectiva real o material.

El filtro de la inclusión o incorporación formal de las condiciones generales de la contratación al contrato de préstamo hipotecario exige el cumplimiento de los requisitos de los artículos artículo 5 y 7 de LCGG (la redacción de las cláusulas generales deberán ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez y no quedaran incorporadas al contrato las ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles...) y en el caso ha de darse la razón a la juez de instancia que no supera este control ya que la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés no se presenta con claridad y concreción sino dentro de la enmarañada y extensa redacción correspondiente a la 'Cláusula tercera. Intereses ordinarios' (se emplean nada más y nada menos que 12 folios) en la que desde luego hay dificultades para identificar cual es el tipo de interés que rige el contrato porque no concreta con claridad el diferencial ni el tipo de referencia principal (EURIBOR), explayándose en explicar el tipo de referencia sustitutivo y el sustitutivo de los anteriores con un exceso de retórica que, claramente, impide la localización del apartado D) Limite a la variación de tipo de interés. Y este mismo defecto en la redacción de la Cláusula Tercera de la EP debe achacarse a la oferta vinculante, porque a la vista de su redacción es difícil fijar cual es el TAE (diferencial + tipo de referencia) que, es en principio la información determinante sobre el precio del producto, el apartado ' límites a la variación del tipo de interés: no será inferior al 3,95% ni sobrepasara nunca el 25% anual' queda desdibujado dentro de la redacción de la oferta vinculante.

Por otro lado, sobre el examen de la transparencia material de la cláusula suelo, hay que recordar que conforme a la jurisprudencia del TS (entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo , 464/2014, de 8 de octubre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre) y la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros) este deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Cuando se trata de condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato (p.e.

cláusulas suelo) se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se les da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato. Por tanto, es precio que en la información precontractual se informe sobre la existencia del suelo y su incidencia en el precio del contrato ,con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

En este caso se llega a la conclusión de que la mera introducción de la cláusula suelo en el contrato (3,95%) en un periodo en el que el euribor estaba en niveles parecidos al suelo (3,330 €, más el diferencial del 0,55, 3,888 %) no aseguraba que el consumidor fuera consciente de lo que representaba para él contratar un préstamo con una cláusula suelo, y que le iba a impedir a lo largo de los años de vigencia del préstamo beneficiarse de la bajadas del euribor por dejado del suelo pactado. Esta falta de advertencia podía haberse solventado con una información complementaria, con escenarios de bajada del tipo de interés, que en ningún caso se hicieron. Además se ha insertado el suelo junto con la cláusula techo del 25% anual, aparentado que la una es una contraprestación de la otra en beneficio del prestario.

Finalmente, una vez acreditada la falta de transparencia material se puede pasar al control de contenido o examen de la abusividad de la cláusula por rotura del equilibrio entre empresario y consumidor, y se llega a la conclusión de la existencia de esa falta de equilibrio porque la cláusula suelo supone una limitación a las expectativas de bajada del interés que todo consumidor tiene cuando contrata un préstamo a interés variable.

Por lo expuesto, no superado el doble control de transparencia, el juez de instancia ha calificado correctamente la cláusula como abusiva.



TERCERO.- la desestimación del recurso conlleva imposición de costas a la parte apelante ( artículo 398 .1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK, S.A., frente a la sentencia 859/2018 del JPI nº 4 de Burgos en el juicio ordinario 1447/2017 procede su confirmación con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.