Sentencia CIVIL Nº 296/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 1221/2018 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1221/2018

JUICIO Nº 708/2015

S E N T E N C I A Nº 296/19

PRESIDENTE ILMO SR:

D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS SRS/SRAS:

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

D FEDERICO JIMENEZ BALLESTER

En la Ciudad de SEVILLA a catorce de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 01/09/17 recaída en los autos número 708/2015 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE SEVILLA promovidos por Javier representado por la Procuradora Sra MARIA DE LOS ANGELES RODRIGUEZ PIAZZA, contra CC.PP. DIRECCION000 (PRESIDENTE D. Leoncio) representada por el Procurador Sr. MANUEL IGNACIO PEREZ ESPINA, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: ' Que DESESTIMANDO LA DEMANDA presentada por la Procuradora Sra. Rodríguez Piazza, en nombre y representación de D. Javier contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

Que ESTIMANDO LA DEMANDA RECONVENCIONAL presentada por el Procurador Sr. Pérez Espina, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra D. Javier, debo condenar y condeno al demandado a deshacer la obra realizada, consistente en la apertura de un hueco en la fachada del edificio y la instalación en la misma de una rejilla, reponiendo la misma a su estado original y al pago de las costas de la reconvención.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Javierque fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de primera instancia desestimó la pretensión de la parte actora de impugnar un acuerdo de la comunidad de propietarios que le denegaba el permiso solicitado para la apertura de un hueco en la fachada del edificio, elemento común de la comunidad, para la salida de humos para un negocio de bar con derecho a cocina cuya autorización administrativa estaba en trámites de concesión, faltando exclusivamente, como último requisito, la apertura del hueco para salida de humos de la cocina. La pretensión de la actora, al impugnar el acuerdo comunitario, se basaba en el exceso de poder de la comunidad de propietarios al incurrir en abuso de derecho en su acuerdo denegatorio. A su vez, tal abuso de derecho se basaba en la falta de igualdad en los comuneros, o en la discriminación de la que era objeto el demandante como miembro de la comunidad de propietarios, al entender, lo que trató de justificar con la aportación documental de fotografías, que a algunos comuneros se les había autorizado la apertura de huecos para fines privativos y en interés propio de los mismos. La sentencia, recurrida ahora en apelación por la parte actora, considera que no ha quedado acreditado que hubiera existido una autorización similar a la pretendida por el demandante apelante. Señala dicha resolución recurrida que 'se hace referencia a defectos de estética, aportando fotografías con huecos abiertos a la pared, pero no se puede establecer una comparación entre los mismos, que son más bien huecos de instalaciones o suministros, como el hueco con rejilla que se pretende instalar para la actividad de local comercial que va dirigida a la extracción y salida de humos'. Concluye afirmando que 'por tanto no puede afirmarse que se ha infringido el principio de igualdad pues no existen autorizaciones similares'. Y aún añade que 'el administrador de la comunidad ha afirmado en la vista que la misma es muy escrupulosa al autorizar la modificación o alteración de elementos comunes, y concretamente con la fachada, constando a tal efecto acuerdos comunitarios aportados con el escrito de contestación que ponen de manifiesto las restricciones de la comunidad respeto a datos de comuneros que pueden afectar a elementos comunes' aportando e invocando, varias actas de juntas de propietarios.

SEGUNDO:Como decimos recurre en apelación la parte actora insistiendo en los mismos argumentos utilizados en el cuerpo de su demanda, y que ya fueron rebatidos por la sentencia que se acaba de señalar. Se denuncia en el recurso error de valoración de la prueba y falta de congruencia de la sentencia. No existe tal error cuando es el propio apelante el que, invocando documentos aportados a los autos, y estableciendo la pretendida comparación entre otras autorizaciones, considera que tales fotografías acreditan la existencia de aperturas de huecos en la fachada en el mismo paramento que el del demandante, de mayores dimensiones, con instalaciones de rejillas mucho más grandes pero que son huecos de instalaciones o suministros; este último fin, o finalidad hace que los elementos de comparación no sean homogéneos y que por tanto la misma no sea adecuada. En efecto, no es lo mismo la autorización para una modificación de la configuración exterior del edificio para beneficio de la totalidad de los comuneros, como son instalaciones para los suministros de agua de luz o los sistemas de contador de los mismos, que una autorización de modificación para el beneficio exclusivo de un comunero, en perjuicio de la mayoría; como destaca la sentencia, existe acreditación documental en los autos del especial empeño de la comunidad por mantener y guardar la estética en la uniformidad de la fachada del edificio, lo que condujo a la propia comunidad a denegar otras autorizaciones en el pasado y a establecer, en numerosos acuerdos comunitarios, un ruego y una especial advertencia a todos los comuneros para mantener dicha estética. De todo ello puede deducirse que la negativa a la solicitud formulada por el actor no ha sido caprichosa ni mucho menos discriminatoria sino coherente y concorde con los precedentes de dicha actuación comunitaria. Por último impugna también el recurrente la sentencia en materia de condena en costas por indebida aplicación del artículo 394 de la ley enjuiciamiento civil porque había entendido que eran varias las pretensiones accionadas en la demanda, y que una de ellas debió haber sido estimada cuál era la consideración de la fachada como elemento común, motivo que también ha de ser rechazado puesto que ello no constituyó una solicitud de pronunciamiento específico y diferenciado, sino como argumento utilizado para la impugnación del acuerdo recurrido, puesto que aunque en el suplico de la demanda se solicita que se declare que la fachada es elemento común del edificio, también se pide que se declare nulo el acuerdo sobre la prohibición de la obra para abrir el hueco la fachada del edificio y se autorice a llevar a cabo las obras para la instalación de la rejilla de la fachada; nunca fue objeto de controversia que la fachada es elemento común del edificio como resulta además perfectamente obvio, por lo que esta solicitud tiene una naturaleza instrumental respeto de la petición que ha constituido el nudo gordiano de la pretensión del actor que es la autorización para la apertura del hueco.

Además se reconvino por la parte demandada solicitando se condene a dicho comuneros demandante al cierre del hueco cuya solicitud de apertura había formulado, puesto que, de manera simultánea a la misma, el demandante procedió ya por la vía de hechos consumados a la apertura de dicho hueco porque era un requisito al que le había instado como último requisito para la concesión de la licencia administrativa de apertura de cocina el ayuntamiento, como él mismo reconoce, por lo que dicha pretensión de la parte reconviniente ha de tener favorable acogida como así hizo la sentencia objeto de apelación y que también ha de ser confirmada en tal punto.

TERCERO:De conformidad con lo dispuesto en los arts. 398 y 394 de la LEC, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Javier frente a la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número uno de Sevilla recaído en autos de procedimiento ordinario número 708/15 la que confirmamos en todos sus pronunciamientos. Imponemos las costas de esta apelación a la parte apelante.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con el envío telemático de copia autentica de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 1221 18, respectivamente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.