Sentencia Civil Nº 296/2019, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 365/2017 de 09 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Modelo: N30090
C/ SAN TORCUATO, 7.
-
Teléfono: 980559435 980559411 Fax: 980530949
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 49250 41 1 2017 0000012
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000365 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLALPANDO
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000063 /2017
Recurrente: Silvio
Procurador: SIDONIO FERNANDEZ PRIETO
Abogado: ANGEL CAÑIBANO CEPEDA
Recurrido: BANCO CETELEM, S.A. BANCO CETELEM, S.A.
Procurador: ALBERTO DEL HOYO LOPEZ
Abogado: CRISTINA CABO CABELLO
El Magistrado Ponente constituido como órgano unipersonal el Ilmo. D. PEDRO JESÚS GARCÍA
GARZÓN , ha pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 296
En la ciudad de ZAMORA, a nueve de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL Nº
365/2017 seguidos en el JDO. 1A. INST. de VILLALPANDO (ZAMORA), RECURSO DE APELACION (LECN)
Nº 365/2017 ; seguidos entre partes, de una como apelante D. Silvio , representado por el Procurador D.
SIDONIO FERNÁNDEZ PRIETO, y dirigido por el Letrado D. ÁNGEL CAÑIBANO CEPEDA, y de otra como
apelada la entidad mercantil BANCO CETELEM, S.A ., representada por el Procurador D. ALBERTO DEL
HOYO LÓPEZ y dirigida por la Letrada Dª. CRISTINA CABO C ABELLO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. de VILLALPANDO (ZAMORA) se dictó sentencia de fecha 1 de agosto de 2017 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: SE DECLARA INAPLICABLE POR ABUSIVA, la condición 8ª de la solicitud de préstamo mercantil con tarjeta de crédito sistema flexipago de fecha 16/11/2009, sobre penalización por mora en caso de impago, y se tiene por no puesta.

SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda formulada por ALBERTO GENARO DEL HOYO LÓPEZ, Procurador de los Tribunales, en nombre de BANCO CETELEM S.A contra Silvio y en consecuencias se condena al demandado que abone al actor la cantidad de tres mil doscientos veintisiete euros con cuarenta y ocho céntimos (3.227,48€), más los intereses procesales y legales, sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a esta Audiencia su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, se pasaron los autos al Magistrado designado para conocer del recurso el día 10 de julio de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO . - Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto de este recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.



SEGUNDO. - La actora promueve procedimiento monitorio contra el demandado, requiriéndole para que pague el importe de 3.419,48 euros, con la advertencia de que en caso de impago se despachara ejecución contra el mismo, basándose en que en fecha 16 de noviembre de 2.009 formalizó un contrato de préstamo mercantil con tarjea de crédito sistema flexible pago por importe de inicial de 259 euros, habiendo reconocido adeudar el total de 289 euros, que es el importe del préstamo concedido más el seguro contratado.

Convinieron que el importe del préstamo se devolvería en 10 cuotas mensuales consecutivas de 25,90 euros, que vencían el día 5 de septiembre de 2.010.

Para disponer del préstamo se entregó una tarjeta de crédito denominado tarjeta flexipago para la utilización de la línea de crédito que quedó abierta con la firma del contrato y a través de la cual podría obtener bienes y servicios en los establecimientos adheridos al sistema de pago Tarjeta Flexipago, así como hacer disposiciones en efectivo.

Las cuotas que se pasaban al cobro servían para amortizar el importe del préstamo inicial, como las cantidades efectivamente dispuestas por el uso de la citada tarjeta. De manera tal que las cuotas iniciales convenidas se ampliaban en virtud del uso que hacía el demandado del crédito.

El demandado también suscribió un contrato de seguro de amortización y compra protegida.

En la condición general 8ª del contrato se convino que el impago de alguna mensualidad a su vencimiento facultara a Cetelem para exigir al prestatario sin necesidad de intimidación del acreedor, además del pago de la misma, una penalización por mora del 8% sobre la cuota impagada, con un mínimo de 24 € que como cláusula penal sustituye al abono de intereses moratorios conforma al artículo 1.152 del Código Civil . La entidad prestamista podría capitalizar dicha penalización a efectos del artículo 317 del Código de Comercio , siendo la cantidad resultante la deuda líquida exigible. Dicha penalización se aplicará una sola vez sobre la cuota o la deuda generada por el impago de la misma, cuando en otras su presentación al cobro resulte impagada. Asimismo, el incumplimiento por el titular de cualquiera de sus obligaciones contractuales de pago, devengara, por una sola vez, una comisión en concepto de gastos de reclamación extrajudicial del saldo deudor establecida en el presente contrato. El titular reconoce que para la reclamación judicial del saldo deudor será prueba suficiente la certificación expedida por Cetelem en que figure la cantidad adeudada.

Se convino una comisión de 30 euros por reclamación extrajudicial.

En la cláusula 7ª de resolución anticipada, se convino que en caso de que se haya producido la falta de pago, total o parcial, a su vencimiento de cualquiera de las cuotas, la prestamista podría bloquear la cuenta de crédito y la tarjeta y considera vencida, en su beneficio, toda la obligación y exigir el reembolso inmediato del capital que quede pendiente de amortizar incrementado por los intereses vencidos y no pagados, penalizaciones por mora y gastos, así como exigir un 8% del capital pendiente de amortizaciones en concepto de indemnizaciones de daños y perjuicios.

El demandado ha incumplido su obligación de pago y comenzó a realizar devoluciones de los recibos girados, teniendo un saldo deudor de 3.419,48 euros.

La parte demandada se opuso a la demanda de monitorio, negando que debiera la indicada cantidad, ni el principal ni los intereses, y alegando la nulidad por abusiva de la cláusula 8ª del contrato y el contrato de seguro. Dicha cláusula contiene las siguientes clausulas: 1) Penalización por mora del 8% sobre cuota impagada, con un mínimo de 24 €; 2) Capitalización del importe de la penalización, es decir, el importe de la penalización por mora del impago de cada cuota impagada se capitalizaba y devengaba un interés de demora; 3) La comisión en concepto de gastos de reclamación extrajudicial del saldo deudor de 30 euros, aunque el importe de la comisión figura en otra cláusula; 4) El establecimiento de la certificación expedida por la entidad prestamista como prueba suficiente para la reclamación judicial.

La actora impugna la oposición, alegando que la cláusula de gastos e indemnización de la condición general 8 del contrato es una cláusula penal como penalización por el incumplimiento del contrato, que, aunque pudiera ser considerada como cláusula de interés de demora no es desproporcionada y, en todo caso, sería aplicable lo dispuesto en el artículo 1.108 del Código Civil y la mora debería fijarse en el interés legal del dinero.

Sobre la prima del seguro, que se ha cargado en la cuenta, fue convenido libremente por el demandado con la finalidad de proteger los impagos ante determinadas eventualidades, habiendo aceptado el contrato opcional de amortización y compra protegida, manifestando que declara aceptar los seguros tras haber tenido conocimiento de sus condiciones, cláusulas limitativas y exclusiones, detalladas en este documento, y en especial la exclusión de cobertura de los siniestros ocurridos como consecuencia directa o indirecta de una enfermedad o accidente anteriores a la fecha en que haya firmado el contrato.

Tras la celebración del juicio, en el cual la parte demandada se limitó a ratificar el escrito de oposición a la demanda de juicio monitorio, es decir, opone los mismos motivos de oposición a la demanda del monitorio, se dictó sentencia en fecha 1 de agosto de 2.017 , en la cual se declaraba inaplicable por abusiva la cláusula 8º del contrato y estima parcialmente la demanda, condenado al actor a devolver la cantidad de 3.227,48 euros más los intereses procesales y legales sin expresa condena en costas, pues razona que la penalización por mora debe considerarse como abusiva, pues es un interés desproporcionado, puesto que el 8% ya es desproporcionado en sí, pero al fijar como mínimo en 24 euros supone un recargo del 26 % en las cuotas impagadas de 90 euros, que llega al 40 %v en las cuotas de 60 euros.

Sobre la nulidad de la comisión por impago la sentencia razona que la comisión por impago, pese a que supone duplicar la penalización del impago por el deudor al sumar la indicada comisión los intereses moratorios o la cláusula penal de impago, al considerar que no ha existido ninguna reclamación extrajudicial resulta improcedente cualquier reclamación por dicho concepto.

Sobre la prima del seguro, al haberse convenido entre el actor y una compañía de seguros, que es tercero, interviniendo la actora como mera intermediaria, no cabe entrara conocer sobre su valida al poder causar indefensión a la aseguradora.

Sobre el enriquecimiento injusto alegado en el acto del juicio, como se puede comprobar en la fase extemporánea de resumen de pruebas, considera la Jueza considera que no cabe examinar dicha excepción de fondo, pues no fue alegada en el escrito de oposición a la demanda del monitorio.

Contra dicha sentencia se alza el demandado con fundamento en los siguientes motivos: Infracción de la normativa europea, la Directiva 1993/13 CEE, pues el demandado no pudo comprender y ser consciente del alcance y consecuencias del contrato de adhesión que firmó en su día y del seguro contenido en el mismo, no habiendo tenido en cuenta la enfermedad del demandado que sufre Alzheimer, pues el contrato contiene un conjunto de cláusulas tremendamente enrevesadas para una persona que no tiene conocimientos jurídicos y es consumidor, incluyendo una cláusula de flexipago y un contrato de seguro. En segundo lugar, alega la incongruencia al haber declarado nula la cláusula de penalización por mora y condenar a los intereses procesales y legales.



TERCERO. - El primero de los motivos del recurso debe decaer.

Debemos traer a colación la siguiente doctrina jurisprudencial: esta Sala tiene ya expresado de forma reiterada (SS. 28/jun./2007 , 16/mar/2011 ) que en la aplicación del art. 818 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (1. Si el deudor presentare escrito de oposición dentro de plazo, el asunto se resolverá definitivamente en juicio que corresponda, teniendo la sentencia que se dicte fuerza de cosa juzgada... 2. Cuando la cuantía de la pretensión no excediera de la propia del juicio verbal, el Secretario judicial dictará decreto dando por terminado el proceso monitorio y acordando seguir la tramitación conforme a lo previsto para este tipo de juicio, convocando a las partes a la vista ante el Tribunal. Cuando el importe de la reclamación exceda de dicha cantidad, si el peticionario no interpusiera la demanda correspondiente dentro del plazo de un mes desde el traslado del escrito de oposición, el Secretario judicial dictará decreto sobreseyendo las actuaciones y condenando en costas al acreedor) que es doctrina pacífica y mayoritariamente seguida en las resoluciones de las Audiencias que cuando el procedimiento a seguir en caso de oposición al Procedimiento monitorio y por la cuantía del asunto no sea el Ordinario sino el verbal, el juicio declarativo subsiguiente se halla mediatizado tanto por la petición inicial como por la oposición frente a ella planteada por cuanto no existe emplazamiento como en el Ordinario para plantear demanda, sino que directamente se cita a las partes a la vista del juicio verbal, adquiriendo especial relevancia tanto la petición inicial que será ratificada a modo de demanda como las causas de oposición en su día alegadas, sin que en el acto de la vista puedan ser introducidas nuevas causas por el demandado pues ello comportaría la indefensión del actor, quedando así conformada la 'litis contestatio', por lo que dicha solicitud se convierte en demanda de juicio verbal, como si la reclamación hubiera empezado por una demanda propia del dicho juicio verbal y la oposición del deudor como contestación a aquella.

En efecto, conviene precisar, que siguiéndose juicio verbal, consecuencia de la oposición formalizada en anterior monitorio, solamente pueden ser objeto de debate aquellas cuestiones que hayan sido oportunamente invocadas en el escrito de oposición y así se infiere del art. 815.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no permite que la oposición del juicio monitorio sea indeterminada o genérica, sino que el deudor debe de manera sucinta alegar los motivos por los que no debe la cantidad reclamada o que le eximan de su pago, y es esa oposición la que impone la convocatoria de las partes al juicio verbal ( artículo 818.2 de la LEC ).

Ahora bien, lo dicho no es predicable respecto del procedimiento ordinario, en que esta Sala ha sentado el criterio de aquellas que admiten modificaciones posteriores en el juicio declarativo (SSAP Valencia, Salamanca), considerando que la opinión doctrinal en relación con el procedimiento ordinario más extendida es la de que no media esa vinculación por no existir en la Ley ninguna norma que establezca la preclusión para las alegaciones formuladas por el deudor en aquel trámite inicial. Se está ante dos actuaciones procesales distintas, la referida al juicio monitorio propiamente dicho y al posterior declarativo en caso de oposición, pues cuando la cuantía de la pretensión excediera de la propia del juicio verbal, el peticionario habrá de interponer la demanda correspondiente dentro del plazo de un mes.

En el caso de autos, pese a que se acordó continuar la tramitación del procedimiento conforme al juicio verbal, en cuyo caso, el Secretario debería haber convocado a las partes a la vista, lo que hizo es seguir los trámites del procedimiento como si fuera un juicio ordinario, dando traslado a la parte actora para que impugnara el escrito de oposición, lo que hizo y, tras la presentación del escrito de impugnación, dio traslado a la parte demandada sobre la celebración de vista.

Por todo lo cual, si en efecto por razón de la materia y cuantía los trámites a seguir eran los del juicio verbal, como de hecho se hizo, como si se hubieran seguido los trámites del juicio ordinario, la controversia queda delimitada por las pretensiones de la demanda y las excepciones opuestas por el demandado en el escrito de oposición, pues el demandado en el acto de la vista se limitó a ratificar el escrito de oposición.

Por tanto, en el escrito de apelación solo se pueden invocar las mismas excepciones que en el escrito de oposición a la demanda del monitorio: la negación de la deuda de principal e intereses y la existencia de cláusulas abusivas, que concreta en la numero 8 del contrato (1) Penalización por mora del 8% sobre cuota impagada, con un mínimo de 24 €; 2) Capitalización del importe de la penalización, es decir, el importe de la penalización por mora del impago de cada cuota impagada se capitalizaba y devengaba un interés de demora; 3) La comisión en concepto de gastos de reclamación extrajudicial del saldo deudor de 30 euros, aunque el importe de la comisión figura en otra cláusula; 4) El establecimiento de la certificación expedida por la entidad prestamista como prueba suficiente para la reclamación judicial) y en la firma del contrato de seguro, pues no especifica otras cláusulas que puedan ser abusivas.

Dicho lo cual, puesto que de acuerdo con el contrato pactado entre las partes y la certificación de la deuda expedida por la prestamista, el importe financiado al demandado desde el 26 de abril de 2.010 al 15 de noviembre de 2.016 fue de un total de 4.765,55 euros, sin que el demandado se haya opuesto a dicho importe financiado, pese a que negara de forma genérica adeudar ninguna cantidad por principal e intereses, cuando de hecho fue recibiendo mensuales los extractos donde figuraban los importes financiados por compra o disposiciones de la tarjeta sin haber formulado ninguna queja, mientras que la actora ha reconocido que el demandado pagó cuotas por importe de 5.766,36 euros durante el periodo indicado, cuyas cuotas pagadas variaban en función del importe financiado, aumentando a medida que el importe financiado aumentaba, lo que refuerza el argumento de que el importe financiado obedece a operaciones de compra o disposiciones realizados por el demandado, pues de lo contrario lo lógico es que hubiera formulado quejas sobre el aumento de las cuotas mensuales, una vez deducido del debe la cantidad de 192 euros de gastos e indemnizaciones por haber declarado nula la cláusula, lo que ha consentido la actora, las únicas partidas que podrían ser objeto de debate para llegar al saldo deudor reclamado al demandado en este procedimiento, son las de intereses remuneratorios y la prima de seguro, que importan los totales de 3.671,21 euros y 557,08 euros, respectivamente. En cuanto a la primera, como venimos diciendo, el demandado en ningún momento se opuso a la licitud de la cláusula de interés remuneratorio, pues es bien sabido que al ser un elemento esencial del contrato no puede impugnarse por la vía de la abusividad de la cláusula, sino solo por su licitud.

En cuanto a la cláusula de concierto del seguro el demandado, como prestatario y acreditado en los contratos de préstamo y crédito convenidos con la actora y asegurado, aceptó expresamente, firmando los dos contratos de préstamo y seguro, el contrato de seguro opcional de amortización y compra protegida, asumiendo que el contrato de seguro se extendiera al préstamo mercantil concertado y a las tarjeas emitidas al amparo de este contrato, declarando que había tenido conocimiento de las condiciones, cláusulas limitativas y exclusiones detalladas en este documento y en especial la exclusión de cobertura de los siniestros ocurridos como consecuencia directa o indirecta de una enfermedad o accidente anteriores a la que se haya firmado el contrato.

En la misma página primera del contrato, firmado por el asegurado, el demandado manifestó adherirse al Seguro, después de tener conocimiento de las condiciones aplicables, y de las cláusulas limitativas y exclusiones del seguro, así como haber recibido copia del presente contrato en el que se detallan dichas condiciones.

Firmó debajo de la información del mediador, figuraba que la presente adhesión a las pólizas colectivas en el presente contrato se ha realizado sobre la base de la proposición del seguro facilitada por Banco Cetelem Operador Banca Seguros vinculado.

Formando parte del contrato, figura, firmado por el demandado, como asegurado, con la misma fecha que el contrato de préstamo, el documento relativo a la póliza del seguro, en el cual el asegurado vuelve a aceptar el seguro opcional de amortización y compra protegida para tarjetas revolving, que es el contrato aceptado por el demandado, donde figura la modalidad del seguro concertado, la forma de cálculo de la prima, las declaraciones del acusado sobre su estado de salud, la persona asegurada, el beneficiario, y, en Observaciones, por encima de la firma de las partes contratantes, el reconocimiento por el asegurado de la entrega de las condiciones esenciales del contrato.



CUARTO . -El segundo de los motivos del recurso debe decaer, pues no hay ninguna contradicción entre haber declarado nula la cláusula de gastos por impagados, y condenar a los intereses procesales y moratorios, pues, aun siendo nula y por tanto no aplicable la cláusula de penalización por mora, léase intereses moratorios, ello no impide para, eliminada la cláusula, que la deuda por principal e intereses remuneratorios, devengue intereses legales y procesales, en la forma establecida en la fundamentación de la sentencia recurrida, pues no se trata de sustituir la cláusula declarada nula por otra, sino aplicar las normas legales sobre mora en el pago de las obligaciones.



QUINTO . - Al desestimar el recurso se imponen las costas al recurrente, según el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la L. E. Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Sidonio Fernández Prieto en nombre y representación de don Silvio , contra la sentencia de fecha uno de agosto de dos mil dieciocho, dictada por S. S ª la Jueza del Juzgado de Primera Instancia de Villalpando.

Confirmamos dicha sentencia resolución e imponemos a los recurrentes las costas de este recurso este recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia, que es firme, no cabe recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Así, por ésta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución la pronuncio, mando y firmo.

P U B L I C A C I Ó N La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN, estando celebrando el mismo Audiencia Pública en el día de su fecha