Sentencia CIVIL Nº 296/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 544/2019 de 06 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA 296/2020

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

D. SALVADOR CALERO GARCÍA

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En la Ciudad de Almería a 6 de mayo de 2020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 544/19, los autos de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, seguidos con el nº 1306/18, entre partes, de una como demandada apelante Dª. Purificacion, representada por la Procuradora Dª. Mª. Dolores Ortiz Grau y dirigida por la Letrada Dª. Angela María Tara Medina y de otra, como parte actora apelada la entidad BBVA, SA, representada por el Procurador D. Salvador Martín Alcalde y dirigida por el Letrado D. Sabino martín Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 13 de febrero de 2019, cuyo Fallo dispone:

'ESTIMO la demanda interpuesta en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., condenando a Purificacion y Enrique, así como a cualesquiera otros IGNORADOS OCUPANTES de la finca sita en CALLE000 nº NUM000, Residencial DIRECCION000, Escalera NUM001, CP 04738 de Vícar (Almería), a desalojar el referido inmueble, dejándolo libre y expedito a disposición de la actora, so pena de lanzamiento en caso de que los demandados no abandonen la finca voluntariamente. Se imponen las costas a la parte demandada.'.

TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites se señaló día para Votación y Fallo, que tuvo lugar el 5 de mayo de 2020, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y, revocando la dictada en primera instancia. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicitó que se dicte Sentencia por la que se confirme íntegramente la dictada en primera instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora ejercita frente al demandado, la acción de desahucio por precario conforme al cauce del juicio verbal establecido en el art. 250.1.2º de la LEC, respecto del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000, Residencial DIRECCION000 escalera NUM001, CP 04738 de Vicar (Almería), propiedad de la demandante y ocupada por la demandada. El Juzgado estima la demanda y, frente a ello, recurre la demandada, a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar se desestime la demanda, alegando inadecuación de procedimiento y un supuesto derecho de retención de conformidad con el art. 453 del Cc. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicitó la confirmación de la resolución combatida.

Con carácter previo conviene puntualizar que, con la actual Ley de Enjuiciamiento Civil el juicio de desahucio por precario ha pasado a ser un proceso plenario, sin limitación de debate ni medios probatorios, con la lógica consecuencia de que, no es de aplicación la doctrina jurisprudencial sentada durante la vigencia de la anterior normativa procesal civil, sobre la remisión al juicio declarativo correspondiente cuando surgiera una cuestión compleja, de manera que, a diferencia de la antigua regulación, en la actualidad la sentencia recaída en esta clase de procesos produce efectos de cosa juzgada. El desahucio por precario se configura hoy en día como un procedimiento especial por razón de la materia cuyo ámbito de aplicación se ciñe al objeto que el propio legislador señala, esto es, las demandas que pretendan '... la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca' ( art. 250.1.2 L.E.C.). En la regulación de la vigente L.E.C. la acción de desahucio por precario exige consecuentemente la concurrencia de dos requisitos: 1°) la posesión real de la finca por el demandante o demandantes a título de dueño, usufructuario o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute, y 2°) la posesión material carente de título y sin pago de merced por el demandado o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor, de manera que, en la confrontación de títulos, prevalezca el del demandante al ocupar el demandado la finca con un título ya extinguido, que ha perdido su eficacia o virtualidad, sin pagar renta ni merced, y por mera tolerancia de su titular, y 3º) identidad del inmueble objeto de desahucio.

Así pues, siendo la finalidad del proceso de desahucio por precario la de recuperar la posesión de una finca del poseedor sin título o con título inhábil para mantenerse en la posesión, su ámbito se circunscribe, por un lado, al análisis de la legitimación activa o derecho del actor para obtener la tutela jurídica que impetra, por ostentar la posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla y, por otro, al examen de la situación del demandado como poseedor sin título.

SEGUNDO.-Sobre la inadecuación de procedimiento, la nueva regulación del juicio de desahucio que contempla la LEC, a diferencia de la anterior LEC, dispone un concepto restringido de desahucio de tal manera que, la expresión ' cedida en precario' que utiliza el art. 250.1.2º de la LEC, delimita la materia que puede ser objeto del juicio de desahucio por precario, a aquellas controversias en las que se pretenda la recuperación de la plena posesión de la finca cedida en precario por el dueño o por cualquier persona con derecho a poseerla, en el litigio que nos ocupa la posesión de la finca nunca fue cedida por la actora a la demandada, por lo que no puede solicitarse el reintegro de la posesión por medio del procedimiento especial establecido en el art. 250.1.2º de la LEC, que solo está reservado a los supuestos en que la posesión ha sido cedida a título gratuito por el actor. Este concepto restringido es cuestionado por el llamado concepto amplio de desahucio, que acoge la sentencia combatida, por el que la figura del precario se extiende a todos cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado, de forma que en el concepto moderno de precario se engloban las situaciones de posesión concedida, posesión tolerada y posesión sin título.

Precisamente este concepto amplio es el seguido en la actualidad por la mayoría de la Audiencias y en concreto por las tres secciones de la AP de Almería. Por ilustrativo merece ser destacado el acuerdo Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Baleares, celebrada el día 17-01-12, del siguiente tenor: ' Los magistrados del orden jurisdiccional civil de la Audiencia Provincial de Baleares, tras deliberar sobre la cuestión, acuerdan unificar criterios sobre el ámbito material de los juicios de desahucio por precario y entienden, por mayoría, que cuando el artículo 250.2 de la LEC se refiere al juicio verbal incoado en virtud de demandas 'que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana cedida en precario ' no alude, solo, a aquellos supuestos en los que se ha cedido el inmueble a título gratuito, sin pago de merced -concepto de desahucio del Digesto-, sino también a aquellos otros en los que el demandado se halla en posesión de la finca sin título o con título inicialmente válido pero devenido ineficaz, -concepto de precario elaborado por la jurisprudencia antes de la promulgación de la LEC de 2000-', el procedimiento seguido fue correcto, porque lo que se pretendía era lo previsto en el art. 250.2 LEC , que establece que se decidirán por juicio verbal, las demandas '(...) que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario por el dueño (...)'. Por ello y sin necesidad de esfuerzos interpretativos, se consolida la superación de la denominada interpretación estricta -derivada sin duda de la dicción literal 'cedido en precario ' del art. 250.1.2 de la LEC - pues en todas las sentencias sobre precario tramitadas en el proceso verbal por razón de la materia, se analiza el título que eventualmente hubiera podido legitimar la posesión pero que ya constituye posesión degenerada o posesión intolerada.'. SAP de Almería S 3ª de 22-11-2010: ' En cuanto a la ausencia del requisito de haber sido 'cedida' la posesión de la finca por el demandante, en los términos del artículo 250,1 , 2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3). En consecuencia, y de acuerdo con la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, el juicio verbal de desahucio es perfectamente adecuado para resolver la cuestión planteada en la demanda, en la que se pretende la recuperación de la posesión de la finca ocupada en precario por la demandada, procediendo en definitiva la desestimación del motivo de la apelación referido a la adecuación del procedimiento',, y también la SAP de Almería S 2ª de 17-2-2011: ' Sin embargo, de acuerdo con la actual ley de enjuiciamiento civil, dicha naturaleza de procedimiento especial y sumario ha desaparecido pudiendo ser discutidos en el juicio de precario cualquier cuestión relativa al derecho o, mejor dicho, título legítimo, directo o indirecto, que alegue a su favor el precarista para ocupar el inmueble. A tal fin se pronuncia la Ley de 2000, tanto en su art, 447, al no incluir entre las sentencias que no producen excepción de cosa juzgada, las dictadas en juicios de precario a los que se refiere el art. 250.1.2º, como cuando en su exposición de motivos establece entre otras cosas lo siguiente; 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'.'. Valga por todas, por ejemplificadora la SAP de Madrid S 14ª de 20- 1-2009.

Se entiende, pues, que el art. 250.1.2 LEC como regla para determinar el proceso correspondiente, permite el análisis de la suficiencia del título y por ello se desestima la excepción de inadecuación de procedimiento alegada. En definitiva, para que prospere la acción de desahucio por precario deben concurrir los siguientes requisitos: 1) legitimación activa (título del que derive la posesión real). 2) identificación de la finca. 3) legitimación pasiva, concretada en que el demandado disfrute o tenga en precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin título para ello y sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real, o sin o contra su voluntad, sin necesidad de previa cesión), todos concurren en nuestro caso siendo el procedimiento seguido el ajustado a derecho. El motivo debe decaer.

TERCERO.-Dicho esto, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite alcanzar a este Tribunal una conclusión plenamente coincidente con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que sus pronunciamientos se sustentan en el resultado de la prueba practicada, que detalladamente examina el Juez ' a quo'. A este respecto, las pretensiones impugnatorias planteadas en el recurso, han de sucumbir a tenor de las consideraciones que se expondrán.

El segundo motivo aducido es la existencia de un supuesto derecho de retención del inmueble al amparo del art. 453 del cc. Destacar que la demandada fue declarada en rebeldía, de manera que no contestó la demanda, no formulo excepciones a la pretensión actora, ni, por tanto, presentó documentos que preclusivamente han de acompañarse a este escrito alegatorio, no pudiendo olvidarse las consecuencias procesales que a tal situación atribuyen la Ley y la Doctrina. Al no ser obligatoria en nuestro sistema procesal la comparecencia o personación del demandado, su actitud, constituyéndose en rebeldía, si bien no implica allanamiento ni libera al actor de la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión ( art. 496 LEC), determina que haya de soportar ' los perjuicios derivados de su incomparecencia hasta el momento que decida terminar con ella y personarse en autos, que si es admisible en cualquier estado del pleito, en ningún caso permitirá el retroceso de las actuaciones, cuyo estado, salvo supuestos de nulidad, ha de aceptar, utilizando desde entonces para su defensa los trámites y recursos que restan', pero de ningún modo le está permitido plantear la apelación como si de una contestación a la demanda se tratara, invocando o formulando excepciones o cuestiones que por no haberse hecho valer en la primera instancia, no sólo privan al actor de combatirlas, sino que tales alegaciones 'ex novo' quiebran los principios de preclusión, contradicción, igualdad de partes y defensa, pues no puede olvidarse que es en la demandada y contestación, o, en su caso, en el trámite de audiencia previa, donde han de quedar definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa STS 25-2-1995 y 8-5-2001.

Lo expuesto es ya suficiente para desestimar el recurso planteado, dada la preclusión de la posibilidad de alegar cuestiones que debían haber sido expuestas en la contestación. Pero, a mayor abundamiento, nunca podría prosperar el derecho alegado por ser doctrina del TS, por todas la recogida en la STS de 7-3-2018 nº 123/18: ' Con fundamento en la doctrina de la sala antes citada, se vienen pronunciando nuestros tribunales de forma casi unánime, en el sentido de que el derecho de retención en atención a los gastos realizados en la cosa poseída en precario no puede considerarse -conforme al artículo 453 del Código Civil - como título suficiente a efectos de evitar el desahucio por precario, porque dicho título no se confiere al mero poseedor de una finca que ha perdido su título, sino que solo se reconoce al que posee de buena fe y con título. Siendo esto lo que afirma la jurisprudencia, diciendo que el derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista que carece de título, y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa y por tal motivo no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio.'.

En relación a la situación de vulnerabilidad no es de aplicación al no estar en presencia de una ejecución hipotecaria, con independencia de no probar los requisitos precisos para ello SAP de Madrid Sª 9ª de 7-2-19 nº 70/19, SAP de Barcelona Sº 4ª de 28-1-19 nº 36/19, SAP de Toledo Sº 1ª de 20-12-18 nº 262/18 y SAP de Cáceres Sº 1ª de 15-10-18 nº 441/18.

En definitiva la Sala, examinadas las pruebas y vistos los términos en que ha discurrido el debate, no advierte error alguno en el razonamiento seguido en la resolución impugnada y en la conclusión alcanzada en relación al desahucio por precario interpelado, debiendo mantenerse en esta alzada, desestimando el recurso planteado confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

CUARTO.-Así pues, al hilo de cuanto se ha argumentado, el recurso ha de sucumbir, manteniéndose, por tanto, la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2019, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, en autos de Juicio Verbal de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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