Sentencia CIVIL Nº 296/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 827/2019 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00296/2020

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

N.I.G.07040 42 1 2017 0022877

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000827 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001529 /2017

Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S A

Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO

Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS

Recurrido: María Angeles

Procurador: MARIA EULALIA ARBONA NIELL

Abogado: MATEO CAÑELLAS VICH

S E N T E N C I A Nº 296

Ilmos. Sres/as.:

PRESIDENTE:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a siete de mayo de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 01529/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0827/2019, en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S A, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO y asistido por el Abogado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS; y como parte apelada, Dª María Angeles, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA EULALIA ARBONA NIELL y asistida por el Abogado D. MATEO CAÑELLAS VICH.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 17 Bis de Palma en fecha 23-marzo-2019, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'SE ESTIMA la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª MARTA CASINO PARDOS contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, con los siguientes pronunciamientos:

1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés, 'cláusula suelo' contenida en cláusula financiera 3ª 1.6 de la escritura de préstamo hipotecario firmado por las partes en fecha 19 de febrero de 2002, por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demanda a eliminar dicha cláusula y restituir a la parte actora las cantidades pagadas en aplicación de la misma desde la celebración del contrato, en la cuantía que se liquide en trámite de ejecución de sentencia, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cada cobro.

2.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula SEXTA en su parte relativa a los gastos, contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 19 de febrero de 2002, con el efecto de devolución de las cantidades satisfechas por estos conceptos de conformidad. Con lo razonado en los fundamentos de derecho, por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA a pagar a Dª María Angeles la cantidad de 222,13 euros, más los intereses legales desde la fecha de cada pago.

3.- Se mantiene la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

4.- Se imponen las costas procesales a la demandada de conformidad con el art. 394.1 de la LEC.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 4 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada demanda de juicio ordinario, en ejercicio de la acción de nulidad de cláusulas abusivas y reclamación de cantidad, por parte de Dª María Angeles, frente a la entidad 'B.B.V.A, SA', en suplico de que ' se dicte sentencia en la que se declare que:

1.- SE ANULEN LAS SIGUIENTES CLAUSULAS DE LOS PRESTAMOS HIPOTECARIOS FIRMADOS POR MIS CLIENTES:

* Cláusula Sexta-Gastos

* Cláusula Tercera, apartado 1.6

2.- Se CONDENE A LA DEMANDADA A LA DEVOLUCIÓN DE LAS CANTIDADES ABONADAS INDEBIDAMENTE POR LA DEMANDANTE EN CONCEPTO DE GASTOS DE PŽRESTAMOS HIPOTECARIOS.

3.- Se CONDENE A LA DEMANDADA A RECALCULAR Y REHACER SEPARADAMENTE DE CADA UNO DE LOS PRESTAMOS HIPOTECARIOS, CON EXCLUSIÓN DE LAS CLÁUSULAS SUELO IMPUGNADAS relativas a la fijación de un límite mínimo al tío de interés variable, los cuadros de amortización de los prestados hipotecarios suscritos, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizando, más el interés legal desde la fecha de ida cobro hasta su completa satisfacción, y SE ESPECIFIQUEN Y ABONEN LAS CANTIDADES COBRADAS DE MAS CORRESPONDIENTES A CADA UNO DE LOS PRESTAMOS HIPOTECARIOS, COMO CONSECUENCIA DE DICHA CLAUSULA SUELO.

4.- Así mismo y como efectos de tal nulidad SE SOLICITA LA INSCRIPCIÓN COMO ABUSIVAS Y POR TANTO NULAS EL CONTENIDO LAS CLÁUSULAS DENUNCIADAS, EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD CORRESPONDIENTE, ASÍ COMO EN EL REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.

Se condene a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración

Todo ello, con imposición, en caso de oposición, de las costas generales a la parte demandada', fue contestada por ésta última; y, tras la práctica de las purgas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 23-marzo-2019 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'SE ESTIMA la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª MARTA CASINO PARDOS contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, con los siguientes pronunciamientos:

1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés, 'cláusula suelo' contenida en cláusula financiera 3ª 1.6 de la escritura de préstamo hipotecario firmado por las partes en fecha 19 de febrero de 2002, por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demanda a eliminar dicha cláusula y restituir a la parte actora las cantidades pagadas en aplicación de la misma desde la celebración del contrato, en la cuantía que se liquide en trámite de ejecución de sentencia, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cada cobro.

2.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula SEXTA en su parte relativa a los gastos, contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 19 de febrero de 2002, con el efecto de devolución de las cantidades satisfechas por estos conceptos de conformidad. Con lo razonado en los fundamentos de derecho, por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA a pagar a Dª María Angeles la cantidad de 222,13 euros, más los intereses legales desde la fecha de cada pago.

3.- Se mantiene la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

4.- Se imponen las costas procesales a la demandada de conformidad con el art. 394.1 de la LEC.'

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de la entidad 'BBVA, SA', alegando la prescripción de las acciones resarcitorias, y que no procede imponer las costas de la instancia; por lo que interesa que ' estimando los motivos del presente recurso, revoque la misma y, en su lugar, dicte otra conforme lo manifestado, todo ello, con expresa imposición en costas de la presente instancia caso de que formule oposición a este recurso'.

La representación procesal de la parte actora se orne al recurso formalizado de adverso, alegando que la acción de nulidad es imprescriptible y se trata de sus efectos restituidos como consecuencia de la declaración de nulidad; y que las costas de la instancia fueron correctamente impuestas a la recurrente; por lo que interesa 'se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación interpuesto de adverso, con expresa imposición de costas a la parte apelante'.

SEGUNDO.-Invocada la prescripción de las acciones resarcitorias, procede recordar que así como la acción de nulidad de cláusulas es imprescriptible, la de reclamación o restitución de cantidades es independiente, de la primera, y tiene plazo prescriptivo que empieza a contar desde el día que se hizo cada pago, en el caso de 15 años.

Precisamente ha reseñado esta Sala, ad exemplum, en la Sentencia de fecha 20-5-19, entre otras que: 'Sobre la invocada prescripción de la acción ejercitada, debe distinguirse si se refiere a la acción de nulidad que es imprescriptible, o a la de restitución de cantidades que habría prescrito, o no, según cada caso, como en el presente que exige el análisis de cada escritura pública.

Así, tal como reseñaba este Tribunal en la Sentencia de fecha 13 de febrero de 2019:

Invocada la prescripción de las acciones ejercitadas, 'c abe recordar que la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, resuelve definitivamente la cuestión controvertida relativa a la limitación de efectos temporales de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, y ha dictaminado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en su sentencia de 9 de mayo de 2.013 se opone a la normativa comunitaria de protección de consumidores porque no se puede limitar en el tiempo los efectos de una declaración de nulidad de una cláusula abusiva. Asimismo, tal interpretación no concuerda con el contenido del artículo 1.303 del CC .

La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de prescripción o de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la LCGC, ya que la declaración de nulidad, según los artículos 9 y 10 de la LCGC, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1.301 del CC . Asimismo, el art. 83 RDL 1/2007 TRLGDCU dispone que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, con la prevención de que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

El plazo cuatrienal del artículo 1.301 del Código Civil no resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible.

Las limitaciones temporales o a la retroactividad que indicaba la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 9 de mayo de 2.013 y otras posteriores, ha quedado desautorizada por la doctrina del TJUE. Aparte de ello, el epígrafe 70 de dicha resolución atribuye al propio TJUE la potestad para decidir acerca de la limitación en el tiempo de los efectos de una cláusula abusiva, y en el 69 la procedencia de establecer plazos razonables de prescripción acordes con el principio de seguridad jurídica. La aplicación de tal doctrina al supuesto enjuiciado impide que pueda prosperar la pretensión de la demandada, pues no cabe equiparar la extinción contractual con la aplicación de la cosa juzgada, y tal extinción a instancia de los consumidores prestatarios no implica la renuncia del ejercicio por los mismos a una acción de nulidad que es imprescriptible, o al ejercicio de los derechos que como tales consumidores les atribuye la normativa vigente. La tesis mantenida por la entidad demandada supone un motivo de extinción de los derechos del consumidor no previstos en norma alguna y contraria a las directrices recogida en la doctrina del TJUE antes expuesta

Esta Sala comparte, la argumentación contenida en la SAP Madrid, Sec 25, de 14 de junio de 2.017 de que 'La acción de nulidad absoluta, en cuanto acción meramente declarativa, no está sometida a ningún plazo de ejercicio y debe ser considerada como una acción imprescriptible. El paso del tiempo no puede convalidar un contrato inicialmente nulo (QUOD AB INITIO VITIOSUM EST NON POTEST TRACTO TEMPORE CONVALESCERE). Sin embargo, el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales ( artículo 1964 del Código Civil ), así como a la posibilidad de que las cosas sean usucapidas, mediante una usucapión ordinaria, si en el usucapiente concurren la buena fe y el justo título, o mediante una usucapión extraordinaria.'. En parecido sentido se pronuncia la SAP de Ourense de 21 de febrero de 2.017 .

De idéntico modo se pronuncia la SAP de Asturias, Sec 6, de 21 de julio de 2.017 , en un supuesto en que se reclamaba la pérdida sobrevenida de objeto conforme al artículo 22 LEC , y en el que, al igual que en el supuesto enjuiciado, los prestatarios habían abonado el capital pendiente, refiere que no cabe 'soslayar que lo alegado por aquéllos es la nulidad de la cláusula referida, que la acción de nulidad es imprescriptible, que el agotamiento del contrato no puede enmascarar la existencia de una cláusula nula que como tal de declararse así ningún efecto podría producir. Debiendo asimismo tener en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 21 de diciembre de 2.016, de cuya lectura se infiere que el único límite al principio de no vinculación sería la existencia de cosa juzgada, lo que no es el caso.'

Y en la Sentencia nº 596 de 26 de noviembre de 2018 este Tribunal ya reseñaba que:' Sobre la previa cancelación del préstamo, ya decía este Tribunal en la Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2018 , ante un supuesto similar, que:' Centrado de este modo los términos de la presente alzada, y por lo que se refiere a la excepción a la excepción de prescripción de la acción restitutoria, en Sentencia de 12 de diciembre de 2017 , con ocasión de analizar las cláusulas contenidas en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria que al momento de la interposición de la demanda ya se había consumado (cancelado) que:'La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de prescripción o de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la LCGC, ya que la declaración de nulidad, según los artículos 9 y 10 de la LCGC, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1.301 del CC . Asimismo, el art. 83 RDL 1/2007 TRLGDCU dispone que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, con la prevención de que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

El plazo cuatrienal del artículo 1.301 del Código Civil no resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible. (.........)

La STS de 25 de marzo de 2.015 , indica: 'Recoge como regla general que la ineficacia de los contratos -o de algunas de sus cláusulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de las mismas se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica 'quod nullum est nullum effectum producit' (lo que es nulo no produce ningún efecto). Así lo dispone, y es el artículo clásico citado cuando se plantea el debate que nos ocupa, el 1303 del Código Civil, a cuyo tenor '(...) declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

En el mismo sentido las Sentencias de esta Sala, de fechas 4, 18 y 25 de octubre de 2018; y de 17 de enero de 2019, según la cual: ' Centrado de este modo los términos de la presente alzada, y dado que ya no ha sido objeto de impugnación la procedencia de la declaración de nulidad, de las cláusulas impugnadas, sino tan sólo si cabe considerar o no prescrita la acción de restitución de las cantidades satisfechas en su momento por el actor por efecto de las mismas, en concepto de Aranceles de Notario y Registro, gastos de Gestoría y comisión de apertura, vaya por delante que este Tribunal no puede sino compartir los razonamientos que han llevado al juez de instancia a declarar prescritadicha acción, que se ajustan al criterio que ha venido manteniendo este Tribunal desde la Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2017 , razonando al respecto:'La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de prescripción o de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la LCGC, ya que la declaración de nulidad, según los artículos 9 y 10 de la LCGC, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1.301 del CC . Asimismo, el art. 83 RDL 1/2007 TRLGDCU dispone que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, con la prevención de que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

El plazo cuatrienal del artículo 1.301 del Código Civil no resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible.

La consecuencia de la pretensión restitutoria de cantidades indebidamente abonadas en aplicación de una cláusula nula viene regulada en los artículos 1303 y sig. CC ., siempre que no haya prescrito.

La STS de 6 de septiembre de 2.006 , refiere que '. El plazo de cuatro años que fija el artículo 1301 CC para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que 'adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley', siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC 'concurran los requisitos que expresa el artículo 1261', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales 'no hay contrato'.

La STS de 25 de marzo de 2.015 , indica: 'Recoge como regla general que la ineficacia de los contratos -o de algunas de sus cláusulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de las mismas se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica 'quod nullum est nullum effectum producit' (lo que es nulo no produce ningún efecto). Así lo dispone, y es el artículo clásico citado cuando se plantea el debate que nos ocupa, el 1303 del Código Civil, a cuyo tenor '(...) declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

2. La Sala refuerza esa regla general con cita de STS 118/2012 de 13 de marzo, Rc. 675/2009 , y se trataría '(...) de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente'.

Cabe reseñar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en sus sentencias antes citadas de 9 de mayo de 2.013 y 25 de marzo de 2.015 , refirió, 'que no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, destacando de entre ellos el de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ).', y tras efectuar argumentaciones este sentido, y teniendo muy en cuenta el orden público económico, concluyó que era posible limitar los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, y que los mismos sólo fueren aplicables a las cantidades vencidas en aplicación de la indicada cláusula desde la fecha de dicha resolución - 13.05.2.013- .

No obstante, el TJUE en sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016, ha establecido que el Derecho de la Unión se opone a una jurisprudencia nacional en virtud de la cual los efectos restitutorios vinculados a la nulidad de una cláusula abusiva se limitan a las cantidades indebidamente pagadas con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declara el carácter abusivo de la cláusula.

Como apartados de dicha resolución, consideramos oportuno reproducir:

'61 ..... el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63 Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

64 Es cierto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores «en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales» ( sentencia de 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 57).

65 No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección ni, por tanto, su contenido sustancial, poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13.

66 Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva , concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva .

......

68 A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

69 Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).

70 No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal como es un plazo razonable de prescripción de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13).

71 Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.

72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

.................

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

En aplicación de la resolución parcialmente transcrita, el Tribunal Supremo modificó el criterio que venía manteniendo en relación a la retroactividad de la declaración de nulidad, y declara, por tanto, que la entidad demandada debe recalcular, desde el inicio de los contratos, las cuotas dejando de aplicar la cláusula suelo declarada nula y reintegrar, en su caso, a los actores, las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la misma.

En los supuestos recogidos en las sentencias antes aludidas se trata de un contrato de larga duración que continuaba vigente entre las partes, y no de un contrato cancelado por el pago anticipado del capital pendiente por los prestatarios, como acaece en el supuesto enjuiciado, pero las limitaciones temporales o a la retroactividad que indicaba la doctrina jurisprudencial antes aludida, han quedado desautorizadas. Aparte de ello, el epígrafe 70 de dicha resolución atribuye al propio TJUE la potestad para decidir acerca de la limitación en el tiempo de los efectos de una cláusula abusiva, y en el 69 la procedencia de establecer plazos razonables de prescripción acordes con el principio de seguridad jurídica. La aplicación de tal doctrina al supuesto enjuiciado impide que pueda prosperar la pretensión de la demandada, pues no cabe equiparar la extinción contractual con la aplicación de la cosa juzgada, y tal extinción a instancia de los consumidores prestatarios no implica la renuncia del ejercicio por los mismos a una acción de nulidad que es imprescriptible, o al ejercicio de los derechos que como tales consumidores les atribuye la normativa vigente. La tesis mantenida por la entidad demandada supone un motivo de extinción de los derechos del consumidor no previstos en norma alguna y contraria a las directrices recogida en la doctrina del TJUE antes expuesta.

Esta Sala comparte, la argumentación contenida en la SAP Madrid, Sec 25, de 14 de junio de 2.017 de que 'La acción de nulidad absoluta, en cuanto acción meramente declarativa, no está sometida a ningún plazo de ejercicio y debe ser considerada como una acción imprescriptible. El paso del tiempo no puede convalidar un contrato inicialmente nulo (QUOD AB INITIO VITIOSUM EST NON POTEST TRACTO TEMPORE CONVALESCERE). Sin embargo, el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero nopor lo que se refiere a la restituciónde las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales ( artículo 1964 del Código Civil ), así como a la posibilidad de que las cosas sean usucapidas, mediante una usucapión ordinaria, si en el usucapiente concurren la buena fe y el justo título, o mediante una usucapión extraordinaria.'. En parecido sentido se pronuncia la SAP de Ourense de 21 de febrero de 2.017 .

De idéntico modo se pronuncia la SAP de Asturias, Sec 6, de 21 de julio de 2.017 , en un supuesto en que se reclamaba la pérdida sobrevenida de objeto conforme al artículo 22 LEC , y en el que, al igual que en el supuesto enjuiciado, los prestatarios habían abonado el capital pendiente, refiere que no cabe 'soslayar que lo alegado por aquéllos es la nulidad de la cláusula referida, que la acción de nulidad es imprescriptible , que el agotamiento del contrato no puede enmascarar la existencia de una cláusula nula que como tal de declararse así ningún efecto podría producir. Debiendo asimismo tener en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 21 de diciembre de 2.016, de cuya lectura se infiere que el único límite al principio de no vinculación sería la existencia de cosa juzgada, lo que no es el caso.'

La representación de la parte demandada ha alegado un conjunto de sentencias a favor de sus tesis, que tienen en cuenta el principio de seguridad jurídica para limitar los efectos de una declaración de nulidad, en especial las SAP de Badajoz de 6 de abril y 25 de mayo de 2.017 , y la de Jaén de 17 de febrero de 2.015 . Ello pone de relieve que no existe unanimidad entre las Audiencias Provinciales sobre la cuestión, pero esta Sala considera que la aplicación de la doctrina contenida en la STJUE al caso concreto conlleva que la consumación del contrato de préstamo ante el pago por el prestamista de la total suma debida no impide la reclamación de las cantidades indebidamente abonadas por los prestatarios por aplicación de una cláusula nula, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción del artículo 1.964 CC .'.

En definitiva, procede declarar la nulidad de la cláusula de gastos, pero denegar el reintegro de los mismos, respecto de la reseñada.

Es preciso reseñar que la doctrina jurisprudencial distingue entre la acción de nulidad que es imprescriptible-, y la acción de restitución de las cantidades derivadas de la eventual declaración ( art. 1.303 CC), que es susceptible de prescripción, y al no constar en la normativa plazo de prescripción, debe aplicarse el correspondiente a las acciones que no tienen señalado un plazo específico, que en la fecha de otorgamiento de la escritura, esto es, en el año 2.002, era de quince años, en la actualidad es de cinco años, pero este último plazo actualmente vigente tras la entrada en vigor de la Ley 42/2.015 de 5 de octubre, no es retroactivo y no es de aplicación a acciones derivadas de una nulidad acaecida con anterioridad. En la doctrina, y tal como señala la SAP de Barcelona, Sección 15 de 25 de junio de 2.018, ' hay quien sostiene que la acción tiene una naturaleza resarcitoria o que se sustenta en el artículo 1.158 del CC (acción de repetición por pago por cuenta del otro)), o en el artículo 1.895 del mismo Código (cobro de lo indebido).'

No obstante, la doctrina jurisprudencial no es concorde en cuanto a la fecha de inicio del plazo de prescripción, con dos posturas predominantes: la que comienza a partir de la fecha de la sentencia que declara la nulidad, seguida por la sentencia de instancia, (y, entre otras, por la SAP de Madrid, Sec. 8 de 7 de mayo de 2.018, y la SAP de La Rioja de 21 de febrero de 2.018, Sec 1); y la que considera que debe iniciarse en la fecha en que se efectuaron los pagos, propugnada por la parte apelante.

Esta Sala en diversas resoluciones a partir de su sentencia de 12 de diciembre de 2.017 ha considerado que el plazo de prescripción comienza desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos, y en la sentencia de 18 de junio de 2.018 así lo declaró, y en la que se hace referencia a la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, que deja sin efecto la limitación a los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo expresada en la STS de 9 de mayo de 2.013.

Dicha sentencia admite la posibilidad de un plazo razonable de prescripción, y tras indicar que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13, establece:

69. Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).

70. No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal-como es un plazo razonable de prescripción -de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C 542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13).'

Cabe partir del hecho de que el plazo de prescripción, a tenor del artículo 1.969 del CC, se contará, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, desde el día en que pudieron ejercitarse, en el caso desde la fecha de los respectivos pagos en el año 2002 (6-3-02 y 30-4-02).

Así en la SAP de Barcelona, Sec 15 de 25 de julio de 2.018, al indicar:

15. Pues bien, aun cuando,......... la cuestión suscita serias dudas de derecho, estimamos que, efectivamente, el carácter abusivo de la cláusula que desplaza al consumidor todos los gastos de la escritura puede esgrimirse en todo momento, tanto mediante el ejercicio de la acción declarativa de nulidad, que es imprescriptible, como oponiéndose a cualquier pretensión con fundamento en la cláusula nula. Por el contrario, si el consumidor, en cumplimiento de lo previsto en la cláusula abusiva, ha abonado alguna cantidad y, en definitiva, la cláusula ha desplegado y agotado sus efectos, por razones de seguridad jurídica, la acción de remoción de los efectos de la nulidad se extingue por el transcurso del tiempo. No nos parece razonable y estimamos contrario a la regla legal de prescripción de todas las pretensiones de condena que la reclamación de gastos de gestoría, notaría o registro no se sujete a un plazo de prescripción y que puedan exigirse esos gastos, con sus intereses, aunque se hayan abonado hace décadas o incluso siglos con pleno conocimiento por parte del consumidor. Resulta imprescindible asegurar un mínimo de certidumbre a las relaciones jurídicas, que no pueden estar amenazadas de esa forma por tiempo indefinido'.

En parecido sentido, las SAP de Valencia, Sec 9, de 1 y 12 de febrero de 2.018 al indicar la primera, tras rechazar la hipótesis de que se contemple desde el día 23 de diciembre de 2.015, fecha de la primera sentencia del Alto Tribunal que declaró la nulidad de una cláusula de gastos:

'También se rechaza que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula; y ello porque, en primer lugar, tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, la de la cláusula, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario (p.ej., la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula); y en segundo lugar, porque de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, 'de aquí a la eternidad ', resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo'.

Ídem según las Sentencias de esta Sala de fechas 13 de febrero y 17 de enero de 2019; 18 de octubre, 2 de noviembre, 25 de octubre y 31 de mayo de 2018; 12 y 27 de diciembre de 2017'.

Ídem según Sentencias de este Tribunal, de fecha 13-febrero-19 y 7-octubre-19, en cuanto la restitución de cantidades en su efecto propio del artº 1.303 Cº Civil, y accesorio a la nulidad de la cláusula.

En el mismo sentido y finalidad, las Sentencias de esta Sala, de fechas, 23 de diciembre, 7 de octubre, 13 de enero, 20 de mayo, 13 de febrero y 17 de enero de 2019; y de 26 de noviembre, 2 de noviembre, 25 de octubre, 18 de octubre y 31 de mayo de 1018; entre otras.

TERCERO.-Procede aplicar idénticos criterios de las STS de 23-enero-19 , en tanto en la subrogación del préstamo, ambas partes ostentaban interés en la operación, obtenían ventajas económicas, se trataba de una ampliación de capital, del plazo de amortización, de ampliación de la garantía y de la responsabilidad hipotecaria, con comisiones a favor del banco, y beneficios e interés para ambas partes. Consiguientemente, la entidad demandada debe restituir a la parte actora el 50% de los gastos notariales; el 100% de los registrales, y el 25% de los de gestoría y el 25% de los gastos de tasación.

Así pues, debe estarse en cada caso y a las circunstancias concurrentes y a la relación entre préstamo hipotecario inicial y si la subrogación va acompañada de ampliación de plazos, de capital, a los efectos ahora interesados. En este supuestoespecífico se modifican el plazo de devolución y el tipo de interés por lo que ambas partes ostentan interés en la subrogación, y se benefician de la operación en los correctos porcentajes que el Juzgador 'a quo' determina en el considerando 6º de la resolución impugnada, si no fuera que, con independencia de la declaración de nulidad, han prescrito las acciones resarcitorias correspondientes, pues los pagos se efectuaron en las fechas aludidas, por lo que al formular la demanda a 27 de septiembre de 2017y al efectuar la reclamación extrajudicial, habían transcurrido entre 16 y 17 años, excediendo el de 15 años para las acciones personales del art. 1964 del Código Civil, a ejercitar desde la fecha de los respectivos pagos.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso de apelación impide hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas en ambas instancias por estimación parcial de la demanda, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los arts. 398, 395 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a todo lo precedentemente expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca acuerda,

Fallo

1º) Estimar parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Campos Pérez-Manglano, en representación de la entidad 'B.B.V.A, SA', contra la Sentencia de fecha 23-marzo-2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 Bis, de esta Capital, en los autos Juicio Ordinario nº 1.529/17, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución en parte se revoca; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene; salvo que:

a) se estima parcialmente la demanda; y

b) se declara la prescripción de las acciones resarcitorias ejercitadas, por lo que no procede restituir a la parte actora las cantidades satisfechas por conceptos de gastos y tributos, e intereses legales.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.