Sentencia CIVIL Nº 296/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 541/2019 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 541/2019 -D

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 653/2017

Parte recurrente/Solicitante: GUIRAO-MORILLO S.L.

Procurador/a: Monica Ribas Rulo

Abogado/a: SR. JOAN ANDREU REVERTER I GARRIGA

Parte recurrida: Justa, Apolonio

Procurador/a: Mª Teresa Vidal Farre, Miriam Sagnier Valiente

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 296/2020

Magistrados:

María del Mar Alonso Martínez (Presidente) Antonio Gómez Canal Gonzalo Ferrer Amigo

Barcelona, 23 de septiembre de 2020

Ponente: María del Mar Alonso Martínez

Antecedentes

Primero. En fecha 19 de junio de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 653/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Monica Ribas Rulo, en nombre y representación de GUIRAO-MORILLO S.L. contra Sentencia - 12/02/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Mª Teresa Vidal Farre, Miriam Sagnier Valiente, en nombre y representación de Justa, Apolonio.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que en relación con la demanda interpuesta por Doña Mónica Ribas Rulo, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de GUIRAO-MORILLO S.L. contra DOÑA Justa homologo el acuerdo establecido en el Fundamento Jurídico Primero. No se hace expresa condena en costas.

Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Doña Mónica Ribas Rulo, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de GUIRAO-MORILLO S.L contra DON Apolonio a la subsanación de las patologías 4,5 y 6 descritas en esta sentencia en los términos establecidos en el Fundamento Jurídico Cuarto.

No se hace expresa imposición de costas.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16/09/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada María del Mar Alonso Martínez .

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza contra la sentencia de instancia la actora, interponiendo recurso de apelación, interesando la íntegra estimación de la demanda contra el Sr. Apolonio, con imposición de las costas al mismo.

El codemandado Sr. Apolonio se opuso al recurso, interesando su desestimación, con expresa imposición de las costas a la apelante.

SEGUNDO .-Opone en primer término la apelante la existencia de error en la no aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada material , en relación a la Sentencia 91/2015 de 6 de julio , del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gandesa , exponiendo que existe una coincidencia en los dos procedimientos, entre los litigantes y el objeto del pleito , donde se hace referencia a las mismas patologías , de modo que por virtud del art. 222.4 de la L.E.C. debió haberse condenado al Sr. Apolonio a la subsanación de las patologías descritas en los número 2 y 3 del fundamento de derecho cuarto de la Sentencia.

La Sentencia dictada por el Juzgado 1 de Gandesa recayó en procedimiento instado por el Sr. Apolonio, contra Guirao Morillo S.L., en reclamación de cantidad por la contratación de los servicios de aquel y la falta del abono de lo que entendía debido .

La Sentencia valoró que había unas patologías numeradas como 2,3,4,5 y 6 que eran imputables al arquitecto técnico y que la reparación era de cierta dificultad técnica y especialmente económica en relación a la pretensión de la actora y por ello estimó la excepción non rite adimpleti contractus y desestimó la demanda.

La Sentencia de instancia expone que la resolución citada no describe las patologías, sino que solo se referencian y justifican la apreciación de la excepción que se invocó, de modo que su contenido no puede ser integrado como parte de una sentencia que no se pronunció de forma expresa en esos términos. Por ello valora que el efecto de aquella Sentencia no tiene la virtualidad de tener por probados hechos no descritos, teniendo únicamente el efecto de considerar que en la obra se han apreciado defectos en el control de la ejecución , lo cual es una función del arquitecto técnico , no constando que el peritaje presentado en estos autos fuera el mismo que el presentado en aquella demanda, lo que conduce a que no quepa extrapolar contenidos ni integrar de esa forma la Sentencia del Juzgado de Gandesa.

Pues bien, pese a lo que expone la apelante, conforme a lo expuesto, no cabe apreciar su valoración, ya que no consta que la resolución dictada en anterior procedimiento, a la que ya se ha aludido, enuncie y concrete las patologías imputables al apelado, de modo que no constando más que una genérica mención, sin valoración concreta y determinación exacta de las deficiencias no cabe la vinculación que se pretende en estos autos .

Conforme al art. 222.4 de la L.E.C. lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal y esta circunstancia no se da en el supuesto de autos, al no constar la identificación de las patologías atribuibles al apelado.

TERCERO.-Seguidamente expone la apelante la errónea interpretación jurídica y probatoria sobre la responsabilidad del Arquitecto Técnico, como agente interviniente en el proceso constructivo, aludiendo a la responsabilidad de ese profesional, desde el Decreto 265/1971 y a resoluciones judiciales, así como a que debía haber advertido de la necesidad de las juntas de dilatación al Arquitecto Superior .

En concreto, en cuanto a la patología 2 y la 3, refiere que el denominador común de ambas patologías es la reacción de los materiales empleados en la obra en sus puntos de encuentro y con contacto con factores exógenos , tal y como es la evolución de la climatología , debiendo el Sr. Apolonio haber previsto la dilatación de la estructura metálica durante los meses de verano y la afección que eso podía tener en la pared donde se apoya y en la barandilla perimetral.

No pueden aceptarse tampoco estas consideraciones .

Por lo que respecta a la patología 2, grietas verticales en la barandilla perimetral de la azotea , el Perito Judicial Sr. Gabriel considera que existió una falta de juntas de dilatación que ya debían haberse previsto en el proyecto, no siendo un defecto de ejecución y ello deja fuera de responsabilidad al Arquitecto Técnico que no presenta entre sus funciones las de completar o valorar el proyecto.

Lo mismo cabe concluir en la patología 3, consistente en grietas en el patio de luces por dilatación de materiales y falla en el material de impermeabilización en la zona del zócalo por movimientos de dilatación de los muros y el cierre metálico, que provoca humedades , que según la pericial judicial se deben a una falta de diseño atribuible al Arquitecto Superior y no exigible al técnico, no habiéndose previsto una solución de protección de la estructura al aumentarse la superficie vidriada. No puede por ello entenderse que hubo un defecto de ejecución que solo valoró la Perito de la actora Sra. María Dolores, en estimación que no se comparte ante lo concluido por la aludida pericial judicial que niega empuje de la estructura metálica.

El Tribunal Supremo ha declarado que, en todo caso, la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándole sobre las circunstancias del caso, siendo la prueba pericial de libre apreciación de aquél ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1987 [ RJ 1987689] ). En el supuesto de que en el proceso obren dictámenes contradictorios, el juez es soberano para optar por aquél o aquellos que estime más convincentes y objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, presentando mayores garantías de acierto y objetividad ( Sentencias de 9 [ RJ 1987692] y 19 de febrero de 1987 y 6 de marzo de 1989).

En el presente considerando la pericial judicial y la objetividad que denota, resultando sus convicciones más plausibles, debe concluirse en el sentido expuesto .

CUARTO.-Desestimándose el recurso de apelación procede la imposición de las costas de ésta alzada , conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C., al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Guirao-Morillo S.L. contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Barcelona de 12 de febrero de 2019, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas de ésta alzada al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito consignado.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.