Sentencia CIVIL Nº 296/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 140/2019 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866303

FAX: 934867115

EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188083774

Recurso de apelación 140/2019 -D

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 391/2018

Parte recurrente/Solicitante: Estefanía

Procurador/a: Jorge Juan Perez San Pedro

Abogado/a: Margarita Martin Filgueira

Parte recurrida: Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros SA

Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 296/2020

Magistrados:

Miguel Julián Collado Nuño Asunción Claret Castany José Manuel Regadera Sáenz

Barcelona, 8 de octubre de 2020

Ponente: Miguel Julián Collado Nuño

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 1 de marzo de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 391/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Jorge Juan Perez San Pedro, en nombre y representación de Estefanía contra Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Eulalia Castellanos Llauger, en nombre y representación de Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros SA.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada a instancia de D. Estefanía, representado por el Procurador D. JORGE JUAN PEREZ SAN PEDRO, en reclamación de cantidad, frente a ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. representada por la Procuradora Dª. EULALIA CASTELLANOS LLAUGER, en consecuencia, ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos contra ella formulados.

Se imponen las costas procesales a la parte demandante.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 8 de octubre de 2020.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Miguel Julián Collado Nuño.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 17 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 21 de Barcelona, en los autos del juicio ordinario 391/18, desestimaba la demanda formulada por la representación procesal de Estefanía frente a URICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. absolviendo al demandado de referencia de las pretensiones ejercitadas e imponiendo las costas causadas a la demandante.

Contra la indicada resolución se interpone recurso de apelación por parte de Estefanía que articula en los siguientes aspectos:

1. Que el actor, Estefanía, fue atendido por Juan María con motivo de realizar tratamiento quirúrgico de elevación de seno maxilar derecho con injerto Bio-Oss en zona 17-16-15 para posterior colocación de implante en 17, zona edéntula, y probable en 16, abonando para ello la suma de 450 EUR a cuenta del precio final. Entiende la recurrente que de la prueba pericial que destaca se justifica que Juan María no colocó el injerto óseo presupuestado incurriendo en incumplimiento contractual.

2. Que no consta consentimiento informado por escrito ni referencia en el historial clínico que contenga dicha información.

3. Que no consta la correcta planificación previa de la intervención a fin de evaluar el estado y calidad del hueso del paciente que incluyera la realización de TAC y Ortopantomografia.

4. Que atendido que el resultado de la intervención no fue el esperado entiende que debe procederse a la devolución del importe abonado por el tratamiento y que el actor ha permanecido sin diente en la pieza 17 ha generado las secuelas cuya indemnización pretende.

5. Finalmente solicita la revocación del pronunciamiento en costas efectuado en a la instancia.

Evacuado el oportuno traslado, la representación de ZURICH, INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA solicitó la plena ratificación de la resolución de instancia.

SEGUNDO.-No es preciso describir la doctrina jurisprudencial aplicable al supuesto analizado, sino reiterar en los mismos términos que, de una manera detallada y rigurosa, se expresa en la resolución de instancia. Conviene destacar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, asi sentencia 230/2014, de 7 de mayo, sobre la denominada medicina voluntaria o satisfactiva que si bien no comporta por sí la garantía del resultado perseguido, deberá tomar en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida, sentencias de 21 de octubre de 2005, 4 de octubre de 2006, 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013, entre otras. Asi el Tribunal Supremo diferencia, dentro del campo de la cirugía, entre una asistencial, que identificaría la prestación del profesional con la locatio operarumy una satisfactiva, que sitúa en la locatio operis, esto es, con el plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso; sentencias de 5 febrero 2001 y 4 febrero 2002, entre otras. La de 11 de diciembre de 2001 se pronuncia en los siguientes términos: '... En la medicina llamada voluntaria la relación contractual médico-paciente deriva de un contrato de obra, por el que una parte -el paciente- se obliga a pagar unos honorarios a la otra -médico- por la realización de una obra; la responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso se produce en la obligación de resultado en el momento en que no se ha producido éste o ha sido defectuoso ...'.En estos términos debe entenderse la sentencia del Tribunal Supremo 18/2015, de 3 de febrero, que ratifica la doctrina expresada: '... los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida...'.

Señalar como, mas recientemente, la sentencia 250/2016, de 13 de abril, tras reiterar la doctrina expuesta, añade:

'...Estamos ante un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria en el que se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervención que permita al interesado conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta la innecesidad de la misma, y ello, sin duda, como precisa la Sentencia de 21 de octubre de 2005 , obliga a mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención, y esta información no fue proporcionada debidamente.

Es el caso que hubo información y que esta ha sido calificada de correcta y suficiente en la sentencia, y no consta de la lectura de esta que a la paciente se le prometiera el resultado. .... La cirugía estética o plástica no conlleva la garantía del resultado y si bien es cierto que su obtención es el principal objetivo de toda intervención médica, voluntaria o no, y la que la demandante esperaba, el fracaso no es imputable al facultativo por el simple resultado, como aquí se ha hecho, prescindiendo de la idea subjetiva de culpa, a la que no atiende la sentencia que pone a cargo del profesional médico una responsabilidad objetiva contraría a la jurisprudencia de esta Sala...'.

TERCERO.-Analizaremos de forma separada los motivos de recurso, sostiene el recurrente, Estefanía, como solicitada la intervención profesional de Juan María a fin de obtener el tratamiento quirúrgico de elevación de seno maxilar derecho con injerto Bio-Oss en zona 17-16-15 y la posterior colocación de implante en 17, zona edéntula, y probable en 16, para lo que abonó la suma de 450 EUR a cuenta del precio final, resultaría de la prueba practicada que Juan María no colocó el injerto óseo comprometido incurriendo en incumplimiento contractual. La sentencia de instancia destaca los antecedentes tanto médicos como procesales de la presente Litis; asi Estefanía habría interpuesto recientemente tres procedimientos civiles por responsabilidad médica en materia de tratamiento odontológicos o maxilofacial.

En el primero, la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona, habría condenado, al profesional Alejandro a pagar a Estefanía la suma de 1.200 EUR en concepto de daño moral sobre los 20.030 EUR objeto de reclamación por un defecto de información al descartar la mala praxis del demandado en la realización del injerto óseo. En el segundo procedimiento, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 37 de Barcelona como ordinario 427/2017 Estefanía demandaba la suma de 15.505,14 EUR frente a Juan María por los mismos hechos que ahora nos ocupan; en informe pericial aportado en aquella causa el perito designado concluía: ' A les imatges examinades no aprecio cap col. locació defectuosa de l Žinjert ossi.' (Doc. no 2 Cont.).Finalmente, Estefanía desistió de la demanda entablada frente a Juan María. Es posteriormente que se inicia el presente procedimiento en el que la demandada es ZURICH, INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA mas con fundamento en la misma actuación medica de Juan María.

En referencia a la concreta intervención solicitada de Juan María, destaca la sentencia de instancia como este no fue informado por el actor de la previa demanda entablada frente a Alejandro por un implante fracasado. Como examinadas las pruebas de imagen que aportó el propio demandante y la sugerencia del mismo para la colocación de un implante ligeramente inclinado en el material óseo ya implantado, reforzando con injerto óseo el seno maxilar a fin de instalar un implante en la zona de la pieza 16, que se encontraba en mal estado; se decidió practicar la intervención sugerida el paciente, aceptada por Juan María, injertando material óseo en la zona de la pieza dental 17, un poquito en la 16 y casi nada en la 15; tras lo cual se procedió a la retirada de los puntos y tratamiento antibiótico sin que el paciente acudiera a los controles médicos posteriores que se derivaban de la cirugía practicada.

Las pruebas periciales practicadas en esta causa determinan, tanto la aportada en la contestación, referida a la pericial judicial del Dr. Cecilio desarrollada en el procedimiento previo 427/2017 que analiza las imágenes radiológicas efectuadas seis y veintidós meses después de la intervención concluyendo en no apreciar colocación defectuosa del injerto óseo si bien no se consiguió regenerar el hueso satisfactoriamente. En el curso ya de este procedimiento se aportó junto con la contestación informe pericial suscrito por Visitacion describiendo la intervención como ' una cirurgia d'elevació de si maxil.lar dret amb empelt de Bio-Oss en zona de 17,16 i 15 per a posterior col. locació d'implant en 17 i probablemente en 16. (...). Dels dibuixos que es troben en la historia clínica apareix que es va contemplar dues possibilitats de tractament: la col. locació d'un implant en posición 17 lleugerament inclinat per aprofitar la regeneració òssia que havia realitizat el Dr. Alejandro, o bé, una nova elevació de si, més amplia, abastant també la zona del 16 i del 15',concluyendo que Juan María realizó el injerto óseo con material Bio-Oss en la zona de las piezas dentales 17,16 y 15. Sobre el informe TAC realizado en el HOSPITAL SAGRAT COR el 30 de enero de 2018, la misma perito indica como durante la intervención practicada por Juan María se habria producido de forma fortuita la perforación de la membrana sinusal, de modo que el Bioss se dispersó dentro del sinus impidiendo regenerar el hueso de forma satisfactoria. Añade la perita como la perforación de la membrana sinusal resulta la complicación mas frecuente en la cirugía de elevación de sinus con una incidencia de entre el 20% y el 44% y que, en este supuesto, podría deberse a la presencia de una zona cicatricial en la membrana sinusal, secundaria a las intervenciones previas.

Entiende la recurrente que el propio demandado habría admitido que no colocó injerto óseo en la pieza 17 sino en la 16 en contra de lo acordado, lo que determinaría, a su juicio, un incumplimiento contractual. Completando el examen de la prueba practicada, sobre las dudas que plantea la recurrente, comprobamos como Visitacion si examina la zona de la pieza 17, describiendo ' porque la imagen del injerto está sobre la zona edéntula que se corresponde con esa pieza', lo que corresponde con su opinión sobre 'el informe del TAC practicado el 30-01- 2018 explica que el sino maxilar derecho está ocupado por un material radiodenso que puede corresponderse a biomaterial por regeneración ósea' para concluir que 'el injerto está puesto'. La pericial igualmente aportada y correspondiente a la practicada en el procedimiento 427/2017 no es menos concluyente: 'El injerto de BIO-OSS a nivel 17 fue correctamente practicado y no aprecio ninguna anomalía en la imagen de las ortopantomografías examinadas'; e igualmente: 'En las imágenes examinadas no aprecio ninguna colocación defectuosa del injerto óseo'.Atendiendo a la claridad y coincidencia de los peritos sobre este aspecto ningún incumplimiento contractual resulta atribuible al demandado.

El motivo se desestima.

CUARTO.-El segundo motivo de recurso se ciñe a la la información facilitada al paciente, la cual deviene esencial para determinar el ámbito de responsabilidad asumido entre las partes. Examina la resolución recurrida el consentimiento prestado por el demandante y como aun cuando falta la suscripción de documento de consentimiento informado por parte del actor razona sobre la efectiva información que habría recibido sobre la naturaleza de los trabajos odontológicos que iban a realizarle asi como de los riesgos aparejados.

Examinando la prueba aportada y referida de modo objetivo al historial odontológico del actor constatamos como, efectivamente, la intervención efectuada y base de la reclamación que nos ocupa no aparece aislada sino sucesiva a una intervención anterior de otro profesional que justamente desarrolló una intervención similar a la efectuada por Juan María que igualmente resulto no satisfactoria. También comprobamos como de las distintas opciones planteadas la decisión definitiva fue la sugerida por el mismo paciente, descartando un implante sobre el injerto óseo previo sino reiterando el injerto óseo.

Sobre la base anterior y aun cuando, efectivamente no consta documento de consentimiento informado suscrito por parte del demandante no por ello debemos dejar de constatar la existencia de una información completa y acentuada en los términos exigidos para un supuesto de medicina voluntaria que permitió al interesado la valoración de los eventuales riesgos y las opciones existentes; de la prueba aportada colegimos como el actor rechazó la opción de colocación de un implante y escogió un nuevo intento de injerto. No observamos una indicación interesada y facilitadora de la intervención sino, al contrario, la exposición de las alternativas que aparecían tras la extracción completa necesaria. El motivo se desestima.

Igualmente alude el recurrente a como no consta la correcta planificación previa de la intervención a fin de evaluar el estado y calidad del hueso del paciente que incluyera la realización de TAC y Ortopantomografia. Solo reiterar lo ya expresado con anterioridad sobre la intervención efectivamente desarrollada sin que se alcance a entender la relación entre la misma, su resultado y el de las pruebas de imagen actualizadas pretendidas. Del mismo modo no encontramos relación entre la intervención desarrollada y el estado del paciente que resulta similar al que previamente ya presentaba. Ambos motivos se desestiman.

QUINTO.-En referencia al pronunciamiento en costas efectuado en la instancia, no cabe corregir la misma sino reiterar el criterio del vencimiento objetivo atendida la ausencia de dudas de hecho o de derecho de quien disponía de abundante información procesal previa a la interposición de la presente demanda fruto justamente de procedimientos anteriores lo que le permitió valorar la oportunidad de esta y las consecuencias en caso de resultar desestimatoria. Igualmente, y considerada la desestimación del recurso, en relación con las costas causadas en esta alzada, serán impuestas a la recurrente, conforme a lo establecido en los arts. 394 y 398 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Estefanía contra la sentencia de 17 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 21 de Barcelona, en los autos del juicio ordinario 391/18, de los que el presente Rollo dimana, DEBEMOS CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la indicada resolución, imponiendo las costas causadas en esta alzada, a la recurrente.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.