Sentencia CIVIL Nº 296/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 68/2020 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00296/2020
RPL: 68/2020
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AM
N.I.G. 15030 42 1 2018 0003574
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000068 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000309 /2018
Recurrente: Ovidio , Teresa
Procurador: DIEGO RUA SOBRINO, DIEGO RUA SOBRINO
Abogado: PABLO LUIS RUA SOBRINO, PABLO LUIS RUA SOBRINO
Recurrido: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: EVA MARIA FERNANDEZ DIEGUEZ
Abogado: ROCIO ROBLES RODRIGUEZ
S E N T E N C I A
Nº296/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta Civil-Mercantil
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. PABLO-SÓCRATES GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN, Pte.
D. ANTONIO-MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS y FERNÁNDEZ

Dª.ZULEMA GENTO CASTRO
En A CORUÑA, a catorce de julio de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos
de ORDINARIO CONTRATACIÓN-249.1.5 00309/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A
CORUÑA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 00068/2020, en los que aparece
como parte apelante, los demandantes D. Ovidio y Dª. Teresa , representados por el Procurador de los
tribunales, D. DIEGO RÚA SOBRINO, asistido por el Abogado D. PABLO-LUIS RúA SOBRINO, y como parte
apelada, la entidad demandada 'BANCO SANTANDER, S.A.', representada por la Procuradora de los tribunales,
Dª. EVA-MARÍA FERNÁNDEZ DIÉGUEZ, asistida por la Abogada Dª. ROCIO ROBLES RODRÍGUEZ; versando los
autos sobre cláusula suelo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA, se dictó sentencia con fecha 04/10/2019, en el procedimiento del que dimana este recurso, que contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rúa Sobrino en la representación que ostenta en autos de Don Ovidio y Doña Teresa , asistido por el letrado Sr. Rúa Sobrino, contra BANCO PASTOR S.A, actual BANCO SANTANDER S.A, representado procesalmente por el Procurador Sra. Alonso Lois y asistido por el letrado Sr. Calomarde, DEBO ABSOLVER Y ABSUELO A LA DEMANDADA de todos los pedimentos de la demanda formulada frente a ella por razón de la presente Litis, con imposición de las costas procesales a la parte actora. '.



SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida por la parte demandante, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia. Recurso de apelación.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda formulada por don Ovidio y doña Teresa frente a la entidad ahora recurrente, BANCO SANTANDER, S.A. (antes BANCO PASTOR, S.A.), prestatarios en el contrato de préstamo hipotecario formalizado en escritura pública de compraventa con subrogación y novación modificativa de fecha 19 de febrero de 2010, relativa a la declaración de nulidad de la cláusula de límites de variabilidad del tipo de interés inserta en dicha escritura, cláusula séptima último párrafo, en la que figura un límite del 1,75%.

Dicho pronunciamiento se efectúa después de admitirse la validez del documento privado de fecha 1 de julio de 2014, que fue aportado por la misma parte actora con su demanda como documento nº 3, y al amparo del cual formuló la entidad demandada la excepción material de falta de acción. Entiende el Juzgador a quo que este documento cumple con los requisitos para considerarlo válido, razonando al respecto que se deduciría del mismo que nos encontramos ante un acuerdo transaccional por el cual durante el periodo pactado se dejaba sin efecto el límite a la variación del tipo de interés aplicable, suspendería temporalmente el ejercicio de las acciones, pretendiendo el actor minimizar las pérdidas derivadas de una cláusula que era nula, aceptando momentáneamente la renuncia al ejercicio de acciones durante el periodo pactado. Y como la formulación de la demanda se hace encontrándose en vigor el acuerdo transaccional para el no ejercicio de acciones desestima la demanda.

En el recurso de apelación formulado por los demandantes incide en la alegación sobre la nulidad de la cláusula litigiosa, y la no aplicación al presente caso la STS 205/2018, de 11 de abril, que declara válido un acuerdo suscrito entre un consumidor y un profesional con renuncia al ejercicio de las acciones legales, con especial incidencia de su voto particular.



SEGUNDO.- Sobre la solicitud de suspensión por prejudicialidad.

La parte apelante formula una petición de suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, al amparo del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a tenor de las cuestiones prejudiciales planteadas por varios tribunales españoles ante el TJUE en relación a los pactos novatorios - en concreto, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Teruel mediante auto de fecha 26 de junio de 2018 (asunto C-452/2018), y por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, mediante auto de 12 de diciembre de 2018 (asunto C-13/2019) -, habiendo dictado el Tribunal Supremo providencia de 10 de septiembre de 2019, suspendiendo la tramitación de los asuntos pendientes de recurso de casación en los que se discute la eficacia de acuerdos para modificar o eliminar la cláusula suelo de los contratos, a cambio de la renuncia a cualquier futura acción legal y a recuperar lo que estas entidades les han cobrado en exceso por efecto de esta cláusula, a la espera de la decisión del TJUE, por la incidencia que la resolución que se adopte pueda tener en las decisiones que se adopten por Tribunales españoles, aduciendo que, de no acordarse la suspensión solicitada, se produciría la consecuencia jurídico-procesal de que se resolviera este asunto, y con posterioridad el TJUE dictara la nulidad de los acuerdos, se vería privada de la tutela judicial efectiva.

La suspensión del procedimiento por causa del planteamiento de cuestiones prejudiciales por otros Tribunales internos tendría que motivarse en que a este Tribunal se le suscitaran en el mismo sentido dudas sobre la aplicación de una norma comunitaria en la causa. No es este el caso, habiendo esta Sala dictado diversas sentencias en supuestos en que se sometía a examen la validez de acuerdos transaccionales de suspensión temporal del ejercicio de acciones legales acerca de la validez de las cláusulas suelo, con sustento en resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo. Además, en este caso, la sentencia que se dicte puede ser recurrida en casación.

Pero es más, el TJUE ha dictado recientemente sentencia resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Teruel asunto C-452/2018) en fecha 26 de junio de 2018 por lo que carece ahora de sentido la suspensión solicitada por prejudicialidad.



TERCERO.- Así las cosas, debemos comenzar por reproducir los términos literales de este acuerdo, como también hizo la sentencia de instancia, que son los siguientes: 'Por medio del presente escrito, teniendo en cuenta la evolución de los tipos de interés y en virtud de las negociaciones mantenidas con su entidad, les solicito formalmente que quede sin efecto de forma temporal, a partir de las próximas liquidaciones de interés que se sucedan, el límite de la variación del tipo de interés aplicable pactado en mi escritura de préstamo hipotecario número actual. (...), suscrita en fecha 19/02/2010.

Esta suspensión será efectiva exclusivamente para el periodo comprendido entre el 15/07/2014 y 15/07/2018.

En el supuesto de que tengan por conveniente atender mi petición, me comprometo a renunciar a cuantas reclamaciones judiciales o extrajudiciales tenga planteadas en este momento por el mismo asunto ante su entidad o ante cualquier institución u organismo, y a no plantear nuevas reclamaciones en relación con el mencionado pacto mientras se encuentre en vigor el actual.

Así mismo, ruego a ustedes la devolución de un duplicado de esta carta firmado por apoderado bastante, como acuse de recibo y aceptación de los términos de mi solicitud'.

El documento está firmado por los prestatarios, D. Ovidio y doña Teresa y por un apoderado del BANCO PASTOR S.A.

No ha sido discutido que, en virtud de la firma del documento, la entidad bancaria dejó de aplicar la limitación a la variabilidad del tipo de interés.

En la STS de 11 de abril de 2018, en relación al caso que examina, el Tribunal Supremo razona que '(...) ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones', considerando que 'en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos'. Y señala: 'Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción.

Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario'.

Debemos considerar que la doctrina contenida en dicha sentencia, en la que se matiza lo expuesto en anteriores resoluciones, debe aplicarse atendiendo siempre a las circunstancias particulares del caso concreto.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre la validez y eficacia, como acuerdo transaccional, de un documento redactado en los mismos términos que éste. Así, en recientes sentencias 380/2019 de 30 de octubre, y 396/2019 de 7 de noviembre, reiterado en otras posteriores como las más recientes 44/2020, de 7 de febrero y la 75/2020, de 26 de febrero, por considerar que el mismo acoge una verdadera transacción extrajudicial de contenido limitado, que no neutraliza definitivamente, sino que impide temporalmente el ejercicio de acciones judiciales por parte de los prestatarios relacionadas con la cláusula suelo.

Al respecto se razonó en la sentencia 380/2019, de 30 de octubre: 'Con la firma del acuerdo los prestatarios convienen en no ejercitar temporalmente las acciones que en su caso les pudiesen asistir para cuestionar la validez de la cláusula suelo y, a cambio, el banco prestamista consiente en dejar sin efecto por el mismo plazo la limitación predispuesta en su beneficio. Ni los prestamistas renuncian al ejercicio futuro de sus acciones, salvo precisamente durante el periodo de vigencia del acuerdo, ni el banco reconoce que la cláusula sea abusiva por falta de transparencia. Nada impide, por lo tanto, que una vez vencido el plazo contractual fijado en el acuerdo transaccional (...) puedan los prestatarios ejercitar las acciones que tengan por conveniente para demostrar la falta de transparencia material de la limitación y lograr, en su caso, su expulsión del contrato, con los efectos restitutorios correspondientes a los periodos durante los que rigió. Lo que no cabe, sin infringir los términos obligatorios del acuerdo transaccional, es promover un juicio sobre el mismo objeto mientras el acuerdo esté vigente, que es lo que en este caso ha sucedido'.

Tampoco en este caso no se nos plantea duda alguna de que el acuerdo, de fecha 1 de julio de 2014, fue preparado por la propia entidad bancaria, y que los consumidores se limitaron a manifestar su aceptación.

No puede ser de otro modo cuando la literalidad del mismo es idéntica en los distintos casos que llevamos examinados. La consecuencia es que, tratándose de un contrato suscrito entre un empresario y un consumidor, debe examinarse si se han cumplido con las exigencias de transparencia, y que los consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevan, y sus efectos son comprensibles en el contexto del año 2014. Esto es, la supresión temporal del suelo del contrato de préstamo y que, en tanto el acuerdo transaccional estuviese vigente, esto es, hasta el 15 de julio de 2018, no cabría discutir judicialmente la validez de la cláusula suelo. Y sobre la transparencia tanto formal como material no se nos suscita tampoco duda alguna. La limitación que se impone al prestatario está redactada en términos claros y sus efectos son compresibles, al referirse la renuncia en relación con el mencionado pacto 'mientras se encuentre en vigor el actual'.

Y, conforme a lo señalado en las anteriores resoluciones, esta limitación es potencialmente reparable, ya que si es que la cláusula suelo es finalmente declarada nula por abusiva, mediante el reajuste futuro del préstamo y la obligación del banco de abonar no solo las sumas percibidas en exceso mientras estuvo vigente, sino también los intereses legales devengados desde cada pago indebido, de modo que ni siquiera cabe sostener que el acuerdo, al prohibir el ejercicio de acciones judiciales durante el plazo de vigencia, sea en este caso abusivo en perjuicio de los consumidores. Se indicaba también que: 'Es muy posible que, porque era de general conocimiento la doctrina jurisprudencial derivada de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, la decisión de los clientes de consentir el acuerdo que el banco les presentó estuviese condicionada por la limitación de efectos restitutorios de la nulidad por falta de transparencia que la primera doctrina jurisprudencial mantuvo hasta que, ya a partir del 21 de diciembre de 2016, fue enmendada por el TJUE. Pero precisamente ese es, sin duda, uno de los componentes de la incertidumbre de su posición jurídica en 2014 que explica el acuerdo transaccional y su limitado alcance, al tiempo que revela que la actuación del banco no ha sido en este caso contraria a la buena fe'.

En definitiva, como es propio de la transacción, tiene ésta para las partes la autoridad de la cosa juzgada. De modo que, en virtud de dicho acuerdo transaccional, no puede examinarse la validez de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre el demandante y el Banco Pastor S.A, (ahora Banco Santander S.A.) mientras esté vigente, y lo estaba cuando se presentó la demanda en fecha 15 de febrero de 2018. En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Costas de primera instancia. Dudas de derecho.

Por lo que se refiere a la condena al pago de las costas procesales de primera instancia a la demandada, que se refiere el recurso de la parte demandada de forma subsidiaria dudas de derecho en el caso para no hacer expresa imposición, suplicando la aplicación de la salvedad contenida en el mismo párrafo del art. 394.1 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el presente caso, consideramos, en atención a todo lo antes expuesto, que no concurre el supuesto excepcional de la existencia de serias dudas de derecho enervadoras del criterio legal del vencimiento objetivo.

Una pretensión por hallarse más o menos fundada no impedirá la condena en costas, pues la teoría del vencimiento se basa también en la protección del litigante a no sufrir perjuicio a consecuencia de la formalización judicial de un conflicto, cuando su pretensión o resistencia se vea íntegramente reconocida.



QUINTO.- Costas de segunda instancia.

Por todo ello procede desestimar el recurso formulado por la parte demandante y confirmar la sentencia recurrida con expresa imposición de las costas de segunda instancia a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado, contra la sentencia dictada en fecha 4 de octubre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, que confirmamos, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dese su destino legal.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por razón de interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia doy fe.