Sentencia CIVIL Nº 296/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 822/2019 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00296/2020
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2018 0004116
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000822 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001612 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA,
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO,
Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES,
Recurrido: Valeriano
Procurador: MARIA FLOR HUERGA HUERGA
Abogado: MARIA ALMUDENA DIEZ GONZALEZ
SENTENCIA Nº 296/20
ILMOS. SRES.:
Dª ANA DEL SER LÓPEZ- Presidente
D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ- Magistrado
D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ- Magistrado
En León, a 7 de mayo de 2020
VISTO S en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos de
Procedimiento Ordinario nº 1612/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de León, a los que
ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 822/2019, en los que aparece como parte apelante

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por la Procuradora Dª Ana Maravillas Campos Pérez
Manglano y asistida por la Abogada Dª Patricia Navarro Montes; y como apelado D. Valeriano , representado
por la Procuradora Dª María Flor Huerga Huerga y asistido por la Abogada Dª María Almudena Díez González,
sobre nulidad de cláusula gastos, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 27 de septiembre de 2019, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: ' Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta en nombre de Don Valeriano , por la Procuradora Doña María Flor Huerga Huerga, contra la entidad financiera BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por la Procuradora Doña Ana Maravillas Campo Pérez-Manglano, debo declarar y declaro: 1º.-La nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario identificado en el primer Fundamento de esta resolución, teniéndola por no puesta.

2º.-Se condena a la demandada al pago de la mitad de los gastos de notaría (su importe total es de 767,18 Euros), la mitad de los gastos de gestoría (su importe total es 759,88 euros) y la totalidad de los gastos de registro (su importe asciende a 210,8 euros), más los intereses legales devengados desde la fecha de pago de cada gasto.

Todo ello, con imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO. Contra la relacionada sentencia, se interpuso por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado la contraparte no presentaba escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 7 de mayo de 2020.



TERCERO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Cuestiones controvertidas.

La sentencia apelada acuerda la estimación sustancial de la demanda, en la que se ejercitaba acción individual de nulidad parcial de la cláusula de gastos del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, y condena a la apelante al pago de la mitad de los gastos de notaría, la mitad de los gastos de gestoría y la totalidad de los gastos de registro, más los intereses legales devengados desde la fecha de pago de cada gasto, así como las costas procesales.

Por su parte, la apelante impugna de manera exclusiva en su recurso el pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales, por cuanto a su entender la sentencia no estima la demanda de manera sustancial, sino parcial, dado que únicamente acoge parte de la acción restitutoria ejercitada junto con la de nulidad, sin que pueda considerarse que el desistimiento parcial efectuado por el demandante en la audiencia previa excluya la petición inicial del ámbito de ponderación previsto en el artículo 394 de la LEC, atendido el inicio de la litispendencia con la presentación de la demanda, conforme prevé el artículo 410 de la LEC.



SEGUNDO. Sobre el desistimiento parcial de la demanda y su incidencia en el pronunciamiento sobre las costas procesales.

La estimación de la demanda ha de ser calificada como parcial, porque en la demanda inicial del procedimiento se reclama el pago de la totalidad de los gastos de notaría, registro y gestoría. Este tribunal ha afirmado que el desistimiento parcial no está previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil como un acto dotado de sustantividad propia. Otra cosa, diferente, es el derecho de disposición de los litigantes sobre el objeto del proceso ( art.

19 L.E.C.), que faculta a las partes para modificarlo en los casos y cumpliendo los requisitos legalmente establecidos.

Aunqu e desistimiento y renuncia no son términos que se identifiquen, es de aplicación a la renuncia lo anteriormente expuesto: la renuncia a alguna pretensión se incardina en el ámbito del poder de disposición de las partes sobre el objeto del proceso ( art. 19 antes citado). Tan es así, que se regulan de manera conjunta en el mismo precepto ( art. 20 L.E.C.) y, para la renuncia, se contempla un efecto jurídico concreto: 'el tribunal dictará sentencia absolviendo al demandado'.

Tanto la renuncia como el desistimiento, como actos jurídicos autónomos, solo tienen reconocimiento legal cuando se formulan en relación con la totalidad del procedimiento y para poner fin al proceso: desistimiento del juicio previsto en el artículo 20 de la LEC, apartados 2 y 3, a consecuencia del cual se dicta decreto de sobreseimiento o se acuerda la continuación del procedimiento, según exista o no exista oposición, y desistimiento total, con terminación del procedimiento, que da lugar a la condena al pago de las costas en caso de no ser consentido ( art. 396 L.E.C.), y renuncia total que da lugar a sentencia absolutoria ( art. 20.1 L.E.C.). En todos los supuestos contemplados legalmente, el desistimiento o la renuncia solo producen efecto en el procedimiento cuando son totales y tienen como finalidad poner fin al procedimiento; el desistimiento o renuncia parcial no son actos procesales con incidencia directa en el procedimiento, sino, solo, para delimitar su objeto.

El desistimiento o renuncia de parte de las pretensiones deducidas no es otra cosa que una modificación o cambio de la demanda, en tanto en cuanto no tiene como finalidad poner fin al procedimiento, sino, como se ha indicado, modificar su objeto. Esta posibilidad tiene encaje en el poder de disposición de los litigantes que no puede operar 'cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero' ( art. 19.1 L.E.C.). Y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 412, prohíbe el cambio de demanda, salvo en caso de alegaciones complementarias en el acto de la audiencia previa, en la que se prevé la modificación de la demanda solo en relación con 'extremos secundarios de sus pretensiones siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos' ( artículo 426.2 L.E.C.).

Por su parte, en el artículo 410 de la L.E.C. establece que la litispendencia produce todos sus efectos procesales desde la interposición de la demanda, si después es admitida, y por ello el artículo 412 de la L.E.C.

prohíbe el cambio de demanda, salvo en los casos antes indicados.

En este caso no estamos ante una rectificación prevista en el artículo 426.2 de la L.E.C. (se formule en el acto de la audiencia previa o con anterioridad), sino ante el ejercicio del derecho de disposición de los litigantes, que puede tener lugar 'en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución de la sentencia' ( art. 19.3 LEC). Pero este derecho de disposición, que se hizo valer en el acto de la audiencia previa, no elude los efectos que produce la litispendencia, prevista en el artículo 410: al dictar sentencia, el tribunal ha de resolver sobre la estimación o desestimación de la demanda conforme a los fundamentos fácticos y jurídicos y conforme a las pretensiones deducidas con la demanda. Otra cosa, diferente, es la congruencia a la que se ve sometido el tribunal por el principio dispositivo cuando las partes modifican sus pretensiones iniciales, pero la decisión sobre la estimación o desestimación de la demanda depende de lo solicitado en esta, y no de los actos de disposición de las partes posteriores a ella.

En el presente caso, la demandante renunció parcialmente a dos de sus reclamaciones (gastos por notaría y gestoría), cuyo montante económico es muy relevante en relación con el conjunto de lo reclamado. Nada hay que objetar a este cambio de demanda desde el punto de vista del poder de las partes, pero, desde un punto de vista estrictamente procesal, la litispendencia se produce desde que se presenta la demanda, por lo que el tribunal, al decidir sobre su estimación o desestimación ha de hacerlo por referencia a lo que se solicita en ella, aunque, una vez calificada la decisión (estimación parcial o total) ajuste las peticiones formuladas a las modificaciones introducidas en virtud del derecho de las partes de disponer de proceso.

En atención a lo expuesto, la estimación de la demanda se ha de calificar como parcial: se admite el cambio de la demanda en virtud del derecho de disposición del proceso, pero ese cambio no altera el régimen de litispendencia y, por ello, el tribunal ha de valorar si la demandada ha sido total o parcialmente estimada para aplicar lo dispuesto en el artículo 394 L.E.C. En este caso, al ser parcial la estimación de la demanda, no procede expresa condena al pago de las costas procesales ( art. 394.2 L.E.C.).

De lo contrario, el demandante, a la vista de las alegaciones del demandado o por un cambio de posicionamiento, podría convertir la estimación parcial de una demanda en una estimación total con solo reducir la cuantía de algunas de sus pretensiones o excluyendo alguna de ellas. Con ello conseguiría que tal cambio conllevara la condena en costas del demandado, cuando, sin él, tal pronunciamiento no se emitiría; la condena o no condena al pago de las costas dependería de la voluntad del demandante a la vista de la contestación a la demanda o de un cambio interesado de posicionamiento.

Los cambios de jurisprudencia no son 'hechos', como se ha indicado, por lo que no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 426.4 LEC. Otra cosa, diferente, es que un cambio de jurisprudencia pudiera justificar la concurrencia de serias dudas de Derecho en caso de estimación o desestimación total de la demanda, evitando, con ello, una condena de alguna de las partes al pago de las costas procesales. Pero esta relevancia del cambio de jurisprudencia solo afecta a supuestos de estimación o desestimación total a fin de evitar la condena al pago de las costas de una parte que se apoyó en la jurisprudencia modificada para presentar la demanda o para formular oposición a ella. Pero ese cambio de jurisprudencia no puede servir para convertir una estimación parcial en estimación total y, con ello, condenar a la parte contraria que -no lo olvidemos- en este caso también se ha ajustado a la jurisprudencia, aquietándose al pago de los gastos con la distribución introducida en el acto de la audiencia previa. Dicho de otro modo: el cambio de jurisprudencia puede servir para no imponer las costas a la parte que se funda en la que ha sido modificada, no para condenar a su pago al demandado.

El tribunal ha de analizar si es o no es procedente un cambio de demanda. Si lo es, la estimación de la demanda debe ser total, y si no lo es, la estimación de la demanda debe ser parcial: procedería la condena del demandado en el primero caso y sería improcedente su condena en el segundo.

Como hemos indicado, un cambio de jurisprudencia puede fundar una alegación de 'serias dudas de Derecho', pero, en sí mismo, no es un hecho que se introduzca en el proceso por la vía de la rectificación prevista en el apartado 2 del artículo 426 LEC, porque la renuncia a una de las pretensiones no comporta 'rectificar extremos secundarios de sus pretensiones [...] sin alterar éstas ni sus fundamentos'.

El artículo 413, apartado 1, de la LEC es tajante: « No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa».

Reite ramos, conforme ya se ha expuesto, que el cambio de jurisprudencia puede servir como salvaguarda a favor de la parte que se funda en la jurisprudencia modificada para evitar ser condenada al pago de las costas, pero no puede servir para fundar la condena de la parte contraria.



TERCERO. Sobre la estimación de la demanda y su calificación: total o parcial.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 397 de la LEC, que se remite a lo establecido en el 394 del mismo texto legal, procede estimar el motivo de impugnación formulado toda vez que la estimación de la demanda solo es parcial.

Exist e una importante divergencia cuantitativa y cualitativa entre lo reclamado y lo concedido: en la demanda se reclama la restitución de las sumas abonadas por otorgamiento de escritura pública (notaría), por inscripción (registro de la propiedad) y por gestoría, y solo se condena a la restitución de los gastos de inscripción, en tanto que los gastos de notaría y gestoría solo se han de restituir por mitad.

Cada uno de los conceptos por los que se reclama sigue un tratamiento jurídico diferenciado (gastos de notaría y gestoría, por un lado, y registro de la propiedad, por otro). El régimen aplicable a la restitución de efectos es variado y plural, sin que se pueda otorgar a la declaración de abusividad de la cláusula una especial preeminencia sobre los efectos que genera porque, aunque de tal declaración dependen los efectos restitutorios, el interés fundamental subyacente no es la cesación en la aplicación de la cláusula (que dejó de producir efectos desde el mismo momento en que se pagaron los gastos por el prestatario), sino la reclamación de cantidad subyacente (la restitución de los importes indebidamente abonados por el prestatario).

Los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula de repercusión de gastos tienen una consideración autónoma en relación con la abusividad de la cláusula, que conlleva su nulidad, pero la concreta delimitación de los gastos a restituir y la forma de hacerlo no se deriva de la nulidad de la cláusula, sino de la identificación de a quién correspondería pagarlos, en general, en caso de inexistencia de tal cláusula, lo que, a su vez, conlleva un estudio acerca de a quién corresponde, por ley, hacer el pago.

En este caso, la cuantía reconocida en sentencia como exigible supone una reducción de más del 40% de los gastos correspondientes a notaría, registro y gestoría, lo que supone una divergencia cualitativa y cuantitativa relevante.

Por lo tanto, existe una importante divergencia cualitativa, en relación con el ámbito de abusividad de la cláusula y con el tratamiento jurídico de imputación de la obligación de pago de los gastos, y cuantitativa, como se ha indicado, por lo que la estimación de la demanda se ha de calificar como parcial y no procede condena al pago de las costas de la primera instancia ( artículo 394.2 de la LEC).

Este es el criterio sustentado de manera uniforme por este tribunal en sus sentencias 296/18, de 13 de julio, 466/18, de 7 de diciembre, 17/19, de 29 de enero, 93/19, 282/19, de 21 de junio, 358/19, de 31 de julio y 335/19, de 25 de julio, entre otras muchas, al margen de lo que se pueda haber resuelto en algún caso puntual en atención a sus particulares circunstancias; criterio que está en concordancia con lo acordado en las sentencias 47 y 49/2019, de 23 de enero, de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, que, precisamente, resuelven sobre la distribución de gastos por mitad: « La estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación conllevan la estimación en parte de la demanda, por lo que tampoco procede hacer imposición de las costas de primera instancia', considerando en definitiva estos supuestos como estimación parcial» .



CUARTO. Costas procesales de la alzada.

Por lo que se refiere a las costas procesales de esta alzada, no resulta procedente su imposición de acuerdo con el art. 398 de la LEC.

VISTO S los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ana Maravillas Campos Pérez Manglano, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de León en fecha 27 de septiembre de 2019, en los autos de Juicio Ordinario nº 1612/2018 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 8 de noviembre de 2019, y que revocamos únicamente para acordar la estimación parcial de la demanda y dejar sin efecto el pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales contenido en la sentencia.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Notif íquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Contr a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la reanudación de la suspensión e interrupción de plazos procesales que se acuerda durante la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020 (disposición adicional segunda).

Confo rme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121-0000-12-0822-19.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.