Sentencia CIVIL Nº 296/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 462/2019 de 06 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00296/2020

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

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N.I.G.32054 42 1 2018 0001950

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000462 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de OURENSE

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000274 /2018

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: Dª MARIA JESUS SANTANA PENIN

Abogado: D. JOSE IGLESIAS ARES

Recurrido: D. Gabriel

Procurador: D. FRANCISCO PEREZ PEREZ

Abogado: Dª LORENA REVERTER SANCHEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Josefa Otero Seivane, Presidenta, doña María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00296/2020

En la ciudad de Ourense a seis de julio de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ourense, seguidos con el n.º 274/18, Rollo de apelación núm. 462/19, entre partes, como apelante la entidad Banco Santander, S.A., representada por la procuradora de los tribunales doña Mª Jesús Santana Penin, bajo la dirección del letrado don José Iglesias Ares y, como apelado, don Gabriel, representado por el procurador de los tribunales don Francisco Pérez Pérez, bajo la dirección de la letrada doña Lorena Reverter Sánchez.

Es ponente la Ilma. Sra. doña Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 25 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMO LA DEMANDA formulada por el procurador Sr. Pérez Pérez, en nombre y representación de D. Gabriel, asistido de la letrada Sra. Reverter Sánchez, contra la entidad BANCO SANTANDER S.A., CON LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS:

1. Declaro la nulidad de la estipulación consignada en el último párrafo de la cláusula séptima del contrato de agente, en virtud de la cual se renunciaba a la indemnización por clientela, por contravenir las normas imperativas de la Ley de Contrato de Agencia.

2. Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora las siguientes cantidades: 14.324,85 euros en concepto de indemnización por clientela; 7.162,44 euros en concepto de indemnización por falta de preaviso; 430 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios; más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda hasta el completo pago.

Las costas se imponen a la entidad BANCO SANTANDER S.A.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A.recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Gabriel presentó demanda de juicio ordinario, turnada al juzgado de primera instancia nº 3 de Ourense, contra Banco Santander SA, en la que reclamaba la suma de 21.917,29 euros, en concepto de indemnización por pérdida de clientela, falta de preaviso y daños y perjuicios, al amparo de los artículos 28 y 29 de la ley 12/1992 de 27 de mayo, sobre contrato de agencia, basándose en el contrato suscrito entre ambos con fecha 28 de abril de 2006 y en la resolución unilateral e injustificada del mismo por la demandada mediante burofax remitido el 25 de abril de 2016. Como presupuesto necesario de la pretensión resarcitoria solicitaba también la nulidad de la cláusula 7º, último párrafo, por la que el actor renunciaba a la indemnización por clientela establecida en el artículo 28 de la ley de contrato de agencia.

La sentencia del juzgado estimó la demanda en su integridad.

Recurre en apelación la representación procesal de Banco Santander SA con objeto de que se proceda al dictado de nueva resolución, por la que, con revocación de la sentencia, se rechace la demanda, con imposición de costas a la parte actora. Alega error en la valoración de la prueba respecto a la no apreciación del incumplimiento del actor invocado en la contestación como causa justificada de la resolución contractual, así como no concurrencia de los requisitos exigidos para el éxito de las indemnizaciones concedidas.

SEGUNDO.-El contrato objeto de litis se rige por las cláusulas que contiene, ley entre los otorgantes, con excepción de la relativa a la renuncia a la indemnización por clientela cuya nulidad declara la sentencia apelada, en pronunciamiento consentido, por contravenir normas imperativas ( artículos 1255 del código civil). En lo no previsto en el contrato, es de aplicación la ley 12/1992 de 27 de mayo cuyos preceptos tienen carácter imperativo a no ser que en ellos se disponga expresamente otra cosa (artículo 3).

La cláusula 7ª del contrato prevé la duración de un año prorrogable por periodos anuales sucesivos salvo denuncia en contrario de cualquiera de las partes en cualquier momento de su vigencia, hecha por escrito fehacientemente con al menos treinta días de antelación. No obstante, la misma cláusula prevé que cualquiera de las partes puede dar por finalizado el contrato por incumplimiento total o parcial de las obligaciones que según la ley o el contrato les incumben, finalizando en este caso el contrato a la recepción de la notificación escrita en que conste la decisión de darlo por terminado y la causa de la extinción, sin necesidad de preaviso.

Haciendo uso de esa facultad, la entidad apelante remitió burofax al actor con fecha 25 de abril de 2016 dando por resuelto el contrato a la recepción del mismo por la falta de dedicación del actor a la actividad de mediación encomendada en el contrato, alegando como causa 'inexistencia de nuevas operaciones y presentación de nuevos clientes'.

Es verdad que el contrato no establece un número mínimo de captación de clientes pero ello, como bien indica la entidad recurrente, no significa que pueda considerarse cumplido con la captación de un solo cliente como afirma la sentencia apelada, en interpretación que sería contraria a las exigencias derivadas del principio de buena fe contractual que, con carácter genérico, proclaman los artículos 1258 del código civil y 57 del código de comercio y, específicamente, el artículo 9 de la ley sobre contrato de agencia y la cláusula segunda del contrato. El artículo 9 dispone en el apartado 1 que 'en el ejercicio de su actividad profesional, el agente deberá actuar lealmente y de buena fe, velando por los intereses del empresario o empresarios por cuya cuenta actúe', mientras que en el apartado 2 relaciona los deberes en particular de los agentes. El precepto coincide esencialmente con las obligaciones del agente establecidos en la cláusula segunda del contrato litigioso con las necesarias adaptaciones a la actividad propia de sus relaciones con el banco, definida en la cláusula primera del contrato a cuyo tenor 'El banco encomienda al agente la mediación consistente en captar para el banco clientes de las operaciones de activo, pasivo y servicios que el banco comercializa en la actualidad o que pueda comercializar en un futuro'

No obstante lo anterior, las pruebas practicadas no permiten concluir la concurrencia de la causa resolutoria invocada por el banco, compartiendo la sala el criterio en tal sentido de la juzgadora 'a quo'. Así resulta de la documental acompañada a la demanda que, lejos de ser impugnada por Banco Santander SA, éste hizo suya como único medio probatorio propuesto. El listado de nuevos clientes (documento 10 de la demanda) evidencia que hasta el mes de abril de 2016 en que se dio por resuelto el contrato, el actor capto 9 clientes nuevos, número muy similar al de los años inmediatamente anteriores e incluso superior (10 en 2015, 7 en 2014, 7 en 2013, 9 en 2012 y 9 en 2011). El actor vino desempeñando de forma positiva su labor de captación en beneficio de la entidad siendo en tal sentido significativos los testimonios, puestos de relieve en la sentencia apelada, del subdirector de la sucursal bancaria afirmando que era muy activo y trabajaba mucho, y de los otros dos testigos, Sres. Matías y Obdulio, los cuales refirieron que tanto ellos como familiares habían sido captados como clientes por el apelado y continuaban siéndolo, al igual que lo fueron los padres del primero por mediación del actor llegando a traspasar a dicha entidad 200.000 euros.

La parte demandada no aportó prueba que venga a desvirtuar el resultado probatoria expuesto por lo que debe estarse al mismo.

Sentada la inexistencia de incumplimiento imputable al actor y, por ende, el carácter injustificado de la resolución unilateral por la parte demandada, cobra todo su vigor la regulación que sobre el plazo de preaviso establece el artículo 25 de la ley 12/1992 certeramente aplicado e interpretado por la sentencia apelada fijando la necesidad de preaviso de seis meses.

La falta de preaviso que ha impedido al actor reorientar su actividad profesional supone una infracción de los deberes de lealtad y buena fe que impone el artículo 10 de la ley 12/1992 al empresario en relación con el agente, en justa concordancia con los mismos deberes que incumben al agente en relación con el empresario a que se refiere el precitado artículo 9 ( STS 194/2020 de 25 de mayo).

TERCERO.-En lo que atañe a las indemnizaciones, el recurso se limita a señalar que no se acreditaron los requisitos necesarios para su concesión y que son desproporcionadas e indebidas, sin dar razones por las que así se considera a fin de que la sala pueda analizarlas en relación con las proporcionadas en la sentencia apelada con objeto de cumplir la función revisora propia del recurso de apelación. En cualquier caso, no se aprecian motivos para revocar los pronunciamientos contenidos en aquella resolución.

La ley 12/1992 regula separadamente la indemnización por razón de clientela y la indemnización de daños y perjuicios a fin de distinguir con claridad los diversos supuestos por ser materia de singular relieve la atinente a la indemnización debida al agente en caso de extinción del contrato (exposición de motivos, apartado V).

En lo que atañe a la indemnización por clientela, el artículo 28 dice:

'1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

2. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente.

3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior.'

Las SSTS de 3 de junio de 2015 y 9 de julio de 2015 proclaman que el artículo 28 tiene una función compensatoria en el plano de la liquidación patrimonial tras la extinción de la relación contractual respecto a los beneficios o ventajas que, como consecuencia de la actividad desplegada por el agente permanecen, al cese de la relación, a favor del empresario para quien realizó los correspondientes servicios de promoción y, en su caso, de conclusión comercial. En el precepto subyace la idea expuesta en la STS de 6 de febrero de 2006, a su vez citada con otras en la STS de 25 de mayo de 2007, en el sentido de que 'la clientela supone una realidad económica que debe resarcirse por quien se aproveche de su aporte ( Sentencias de 26 de julio de 2000 , 3 de mayo de 2002 ) y se integra por lo aportado y dejado en la esfera de desenvolvimiento del concesionario o agente que va seguida de un disfrute por parte del empresario con la consiguiente pérdida que su desaparición supone para el agente o distribuidor'.

La indemnización o compensación por clientela requiere no solo que el agente hubiera aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente y que la indemnización resulte equitativamente procedente por las comisiones que pierda, sino también que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas al empresario que, además, habrán de ser sustanciales, tratándose de requisitos que han de concurrir acumulativamente, según reiterada doctrina jurisprudencial.

En lo que atañe al cálculo de la indemnización, el artículo 28.3 no la cuantifica, limitándose a fijar un límite máximo por debajo del cual el tribunal puede determinar la que considere justa acudiendo a la equidad. La STS de 31 de mayo de 2012 recuerda que el juicio de equidad debe abarcar tanto la procedencia de la indemnización como la fijación de su importe dentro del límite máximo previsto por la norma y de los presupuestos fácticos que la misma establece (que el agente hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente y que su actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario). Sobre esos presupuestos, el juez determina si resulta equitativo en atención a las circunstancias concurrentes, entre las que el precepto menciona la existencia de pactos de limitación de competencia o las comisiones que perderá el agente.

En el supuesto que nos ocupa es incuestionable la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 28 para conceder la indemnización como bien razona la sentencia apelada. El actor ejerció su labor de agente con exclusividad durante diez años, su labor generó beneficios para el banco al que aportó clientes nuevos cada año que siguen siéndolo y proporcionando ganancias a la empresa. Se estima también adecuada la cuantía de la indemnización establecida por este concepto.

CUARTO.-En cuanto a la indemnización por preaviso, la antes citada STS 194/2020 de 25 de mayo reproduce los criterios establecidos en la sentencia 26/2019, de 17 de enero, con referencia a la jurisprudencia previa, en relación con el daño económico que pueda ocasionar la falta de preaviso en caso de resolución injustificada en los siguientes términos:

a) La mera ausencia de preaviso, en sí misma considerada, no comporta la concesión automática de la indemnización prevista en el art. 29 LCA ( sentencia 569/2013, de 8 de octubre).

b) No obstante, el preaviso es una exigencia derivada del principio de buena fe contractual con que deben ejercitarse los propios derechos y de la lealtad que debe imperar en las relaciones mercantiles (entre otras, sentencias 480/2012, de 18 de julio, y 317/2017, de 19 de mayo).

c) Aunque el preaviso no es un requisito de validez para la resolución de los contratos de duración indefinida, un ejercicio de la facultad resolutoria sorpresivo o inopinado, sin margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo del derecho, o constitutivo de una conducta desleal o de mala fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios ( sentencia 130/2011, de 15 de mayo).

d) Los perjuicios derivados del incumplimiento de este preaviso no quedan reducidos únicamente al daño emergente, como serían las inversiones realizadas y no amortizadas al tiempo de la resolución del contrato, sino que pueden extenderse también al lucro cesante, al amparo de lo previsto en el art. 1106 CC, tal y como es interpretado por la jurisprudencia para este tipo de contratos.

e) En relación con el lucro cesante, esto es, con la determinación o cálculo de la ganancia que haya dejado de obtener el agente, o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el agente esperaba obtener y que se han visto frustrados por la resolución unilateral del empresario, sin el debido preaviso, esta sala ha considerado que acudir al beneficio medio mensual obtenido durante los últimos cinco años del contrato de agencia, y proyectarlo sobre los seis meses posteriores al preaviso en que habría continuado el contrato de agencia, puede ser una manera razonable y correcta, aunque no la única, de calcular estimativamente el beneficio dejado de obtener con el incumplimiento del deber de preaviso, conforme a la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias 569/2013, de 8 de octubre; y 317/2017, de 19 de mayo'.

Sobre la base anterior, ha de mantenerse el criterio de la sentencia de instancia relativo a la indemnización por falta de preaviso.

Las consideraciones expuestas, unidas a la argumentación jurídica que la sentencia apelada contiene sobre las indemnizaciones y su cuantía y al ya mencionado silencio del recurso sobre aspectos concretos de dicha argumentación que la apelante pudiera considerar erróneos desde el punto de vista fáctico o jurídico, conducen al rechazo del recurso.

QUINTO.-Al rechazarse el recurso procede imponer las costas a la parte apelante ( artículos 398 en relación con el 394, ambos de la ley de enjuiciamiento civil), así como la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª de la ley orgánica del poder judicial).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A, la procuradora de los tribunales doña Mª Jesús Santana Penin, contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ourense, en autos de Juicio Ordinario nº 274/18, Rollo de apelación nº 462/19, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar al que se dará el destinolegal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.