Sentencia CIVIL Nº 296/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 236/2020 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

?
Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000236/2020
NIG: 3802342120120003452
Resolución:Sentencia 000296/2020
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000649/2012-02
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 (Antiguo mixto Nº 6) de DIRECCION000
Apelado: Plácido ; Abogado: Soledad Suarez Cruz; Procurador: Yolanda Morales Garcia
Apelante: Hortensia ; Abogado: Laura Cabrera Sigut; Procurador: Francisco Jesus Paz Menendez
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de julio de dos mil veinte.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 649/2012-02,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , promovidos por D. Plácido ,
representado por de la Procuradora Dña. Yolanda Morales García, y asistido por la Letrada Dña. Soledad Suárez

Cruz, contra Dña. Hortensia , representada por el Procurador D. Francisco Jesús Paz Menéndez, y asistida por
la Letrada Dña. Laura Cabrera Sigut; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo
Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. María Mercedes Santana Rodríguez, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , dictó sentencia el , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora DÑA. YOLANDA MORALES GARCÍA en nombre y representación de D. Plácido , asistido por la Letrada DÑA. SOLEDAD SUÁREZ CRUZ contra DÑA. Hortensia representada por el Procurador D. FRANCISCO J. PAZ MENÉNDEZ y asistida por la Letrada DÑA. LAURA CABRERA SIGUT y en su consecuencia no haber lugar a modificar las medidas acordadas en sentencia de divorcio de 16 de abril de 2013, dejando sin efecto y cesando el uso que sobre la vivienda familiar que ostenta Dña. Hortensia en el plazo de un mes desde el dictado de la presente, no cediendo su uso a ninguna de las partes, debiendo liquidarse la sociedad de gananciales reactivando el procedimiento de forma inmediata.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de julio de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó la demanda de modificación de medidas, en el sentido de dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda que fuere familiar a la ahora recurrente se interpone por la parte demandada el presente recurso en el que solicita que se revoque la resolución recurrida por cuanto aún siendo cierto que no residió durante un tiempo en la vivienda ello estuvo motivado por tener que atender su padre de una grave enfermedad, y a su fallecimiento ha retornado a la misma.

Por la parte demandante se interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil, que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013, se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.

En el caso de autos la medida modificada es la que afecta al uso de la vivienda familiar, que en la sentencia de fecha 16 de abril de 2013, recaída en el previo procedimiento de divorcio seguido entre las partes, se atribuyó a la ahora recurrente en tanto se determinare el carácter ganancial o privativo de la vivienda.



TERCERO.- El presente procedimiento trae causa en un previo de divorcio en que en fecha 16 de abril de 2013 se dicta sentencia que, a los efectos que ahora interesan, atribuyó el uso de la vivienda que fuere familiar a la ahora apelante por ser quien presentaba el interés más necesitado de protección.

No se cuestiona en el caso de autos, y además así se acredita con la documental que obra al folio 9 de las actuaciones, que al menos desde agosto de 2015 la apelante dejó de residir en la vivienda e inclusive la puso en alquiler, siendo ocupada por una tercera persona, situación que perduró hasta agosto de 2018 en que regresa a la vivienda. Se alega que ello estuvo motivado por la enfermedad de su padre y que a su fallecimiento retornó a la vivienda. No se discute tampoco y debidamente se acredita con la prueba documental ambos hechos alegados por la recurrente, pero debe tenerse presente que, en todo caso, la demandada ocupaba la vivienda cuyo uso le fue atribuido por lo que no concurre en el momento de la tramitación del procedimiento ninguna circunstancia nueva, en tanto la apelante residía en aquel momento y lo sigue haciendo en al actualidad.

Tampoco compartimos la argumentación de instancia en tanto debe procederse a la liquidación de la sociedad ganancial; al margen que no vamos a hacer ningún pronunciamiento sobre la naturaleza o no ganancial del bien, por no ser el procedimiento oportuno, y que, efectivamente, es deseable que la liquidación de la sociedad de gananciales se finalice, ello no implica que deba accederse a una modificación de medidas pues el contenido de la sentencia firme solo puede alterarse por un cambio sustancial.

Pero al margen de lo expuesto, consta en la resolución recurrida y tampoco ha sido objeto de deba en esta segunda instancia, así como es reconocido por la recurrente en sede de prueba de interrogatorio, que ésta convive actualmente en el domicilio con su actual pareja, lo que elimina el carácter de 'familiar' de la vivienda a los efectos de continuar con la atribución del uso, todo ello en los términos que se recogen en la novedosa Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Sentencia 641/2018 de 20 de Noviembre de 2018.

Este hecho, así como el también nuevo criterio jurisprudencial expuesto, implica que, si bien por razones diferentes a las contenidas en la resolución recurrida, proceda la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C., no procede expresa imposición de las costas de esta alzada al haberse el recurso desestimado por razones diferentes a la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Hortensia , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio María Rodero García en audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.