Sentencia CIVIL Nº 296/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 417/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 000417/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº. 296/20
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENZ Magistrados/as: Dª. ANA VEGA PONS-FUSTER OLIVERA D.
MANUEL ORTIZ ROMANI
En Valencia, a dieciocho de mayo de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 000084/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D/Dª. Geronimo
representado por el/la Procurador/a D/Dª. ELENA NADAL MORA y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. MARIA
JOSE FONT SANCHEZ y de otra como demandado, D/Dª. Sonsoles , representado por el/la Procuradora D/
Dª. FRANCISCO JOSE REAL MARQUES y defendido por el/la Letrado/a D/Dª MACRINA MARTINEZ ALVAREZ.
Siendo parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , en fecha 9 de noviembre de 2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por la representación de Geronimo contra Sonsoles . Se mantienen la medidas acordadas en sentencia dictada por el juzgado n.º 2 de DIRECCION001 el 18 de mayo de 2012 en procedimiento n.º 712/2010 y se modifican lassiguientesmedidas: .- visitas semanales a través del PEF en régimen de tuteladas, con intervención de piscologos y que avancen a propuesta del PEF hasta llegar al régimende visitas establecido en sentencia de divorcio dictada por el juzgado n.º 2 de DIRECCION001 el 18 de mayo de 2012 en procedimiento n.º 712/2010. Las visitas tuteladas se acomodaran a la disponibilidad horaria del PEF. Sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 25 de marzo de 2020 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba. Habiendose deliberado telematicamente por el estado de alarma decretado.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen una hija en común, llamada Ana y nacida el día NUM000 .2007. Las medidas relativas a la misma quedaron fijadas en sentencia de divorcio de los progenitores dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nª 2 de DIRECCION001 en fecha 18 de mayo de 2012, parcialmente modificada por la sentencia 375/2012 que dictó por la Audiencia Provincial de La Rioja-Logroño en fecha 11 de noviembre de 2012 al conocer del recurso de apelación contra aquella, quedando las medidas como sigue: custodia paterna con patria potestad compartida, un régimen de visitas ordinario para la progenitora, de fines de semana alternos, una intersemanal sin pernocta, estancias durante las vacaciones por mitad en Navidad y por quincenas las de verano, pasando la menor las de semana santa, semana blanca o carnaval un año con cada progenitor, fijando un régimen especial de vacaciones para el caso de que el progenitor se marchase a vivir a la provincia de Valencia, pensión de alimentos a cargo de la progenitora de 60 euros mensuales, en atención a que la progenitora no trabajaba desde el año 2009 ni percibía ningún tipo de prestación, careciendo de vivienda adecuada y de recursos económicos.

Por auto posterior dictado en fecha 21 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de DIRECCION000 en Diligencias Previas procedimiento abreviado 955/2015, al amparo del art. 158 CC, se dispuso que el régimen de visitas a favor de la progenitora se desarrollase los sábados alternos en el horario que designase el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 en la modalidad de tuteladas, por existir un procedimiento penal en marcha por posibles malos tratos sobre la menor, y atendida la exploración de ésta.

El progenitor presentó demanda en la que solicitó que se modificasen las medidas definitivas y se dispusiera un régimen de visitas a través del Punto de Encuentro Familiar en DIRECCION000 y se fijase la pensión de alimentos en 125,16 euros mensuales.

La progenitora demandada no se opuso a que las visitas se realizasen en el Punto de Encuentro Familiar, pero solicitó su ampliación a dos horas seguidas los sábados, y formuló reconvención en la que solicitó que se suspendiera la obligación de pagar la pensión de alimentos y que no se incrementase la cuantía.

La sentencia, en la que se tomó en consideración que el procedimiento penal se había sobreseído, dispuso un régimen de visitas en Punto de Encuentro con posibilidad de evolucionar hasta que el que había sido dispuesto en la sentencia de divorcio, atendiendo a que existía una conflictividad excesiva entre los progenitores que afectaba al interés de la menor y había devenido en un apego inseguro y de tipo evitativo con la progenitora, por lo que debía intentar restablecerse la relación materno-filial, pues no existía ningún dato objetivo que llevase a estimar la conveniencia de suspender el régimen de visitas, pero sin ser viable disponer uno fuera del Punto de Encuentro Familiar, dado que la menor se negaba a ello. Respecto de la cuantía de la pensión de alimentos, consideró que no procedía incrementarla pues no se había acreditado cambio en las circunstancias que habían llevado a fijarla en 60 euros mensuales en la SAP La Rioja Logroño de 12 de noviembre de 2012.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por la representación de la demandada, que señala, en primer lugar, el evidente error que se contiene en la sentencia apelada en cuanto mantiene las medidas acordadas en la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de DIRECCION001 sin referencia a las que fueron modificadas por la sentencia que dictó la Audiencia Provincial de Logroño al resolver el recurso de apelación contra aquella, no existiendo inconveniente en aclarar este punto, para evitar confusiones, sobre todo respecto de la cuantía de la pensión de alimentos.

La apelante pretende también, respecto del régimen de visitas, que se suprima el régimen de visitas tuteladas y se implante un régimen de visitas ordinario de fines de semana alternos, con pernocta en el domicilio materno y estancias con los progenitores por mitad durante los periodos vacacionales.

En materia de medidas personales que afectan a menores (régimen de custodia y visitas) lo determinante en cuanto a su disposición y a su modificación es el interés del menor.

El art. 94 del Código Civil dispone que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía', pero también se prevé que el Juez pueda limitar o suspender este derecho 'si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen'.

La medida que la recurrente pretende, restablecer un régimen de visitas ordinario fuera del Punto de Encuentro, no resulta viable, asumiendo la Sala las consideraciones que se hacen en la sentencia apelada y en ella se prevé, además, que tal régimen pueda evolucionar a uno normalizado, que no debe ser impuesto a la hija en la actualidad por las razones que se indican en dicha resolución, pues ello podría provocar un rechazo contraproducente para el restablecimiento de una relación normalizada con la progenitora.

Por ello, procede mantener lo dispuesto en la sentencia apelada en este punto, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal

TERCERO.- En lo relativo a la pensión de alimentos, consta que la progenitora vive en la casa de su madre (que no percibe prestación alguna) con otra hija que tuvo de una relación posterior, no trabaja ni tampoco percibe ningún tipo de prestación, padece una situación crónica de falta de empleo e ingresos, además de tener a su cargo a la otra hija de, corta edad, y no tiene bienes ni tampoco recursos personales suficientes para afrontar una disciplina laboral, atendida su trayectoria laboral, que le pueda generar ingresos regulares con los que abonar la pensión de alimentos, con imposibilidad económica de hacer frente a la obligación de pagar la pensión, habiendo aumentado sus cargas con la nueva hija a la que ha de mantener y que tiene bajo su cuidado. Por ello debe mantenerse la cuantía de la pensión que quedó fijada en 60 euros mensuales por la sentencia que se dictó por la Audiencia Provincial de La Rioja Logroño en fecha 12 de noviembre de 2012, lo que no discute el apelado, pero ha de suspenderse la obligación de abonar la misma en tanto la progenitora no obtenga ingresos que alcancen la cuantía del subsidio por desempleo (426 euros), lo que no se considera que genere perjuicio a la menor o al progenitor, que dispone de medios para asumir los gastos de la hija, careciendo de sentido que sea exigible una obligación mientras la progenitora no esté en condiciones de cumplirla por carecer de ingresos, atendida la doctrina contenida en la STS de 20 de julio de 2017, que admite la suspensión de la obligación con carácter excepcional, criterio restrictivo y temporal.



CUARTO.- En materia de costas y en atención a la estimación parcial del recurso de apelación, no procede su imposición a ninguno de los litigantes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Sonsoles contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000 en fecha 9 de noviembre de 2.018, en procedimiento de modificación de medidas 84/2018 y disponer: -Primero.- Mantener la pensión de alimentos en la cuantía que fue establecida por la sentencia que en fecha 12 de noviembre de 2012 dictó la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Rioja Logroño en recurso de apelación 399/2012 y dispone la suspensión de la obligación de pagar la misma hasta que la obligada perciba ingresos que alcancen la cuantía del subsidio de desempleo (426 euros).

-Segundo.- Mantener el resto de disposiciones de la sentencia apelada en lo que no se opongan a lo aquí dispuesto.

-Tercero.- No hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.