Sentencia CIVIL Nº 296/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 157/2021 de 15 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 157/2021 - AUTOS Nº 229/19

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 LOJA

ASUNTO: J.ORDINARIO

PONENTE SR. MARIA LOURDES MOLINA ROMERO

S E N T E N C I A N Ú M. 296/2021

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. MARIA LOURDES MOLINA ROMEROMAGISTRADOSD. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZD. FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ

En la Ciudad de Granada, a quince de octubre de dos mil veintiuno.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 157/2021- los autos de J.ORDINARIO Nº 229/19 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 LOJA, seguidos en virtud de demanda de Carlos Miguel contra BANCO SANTANDER, S.A

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 13 de marzo de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA

Que ESTIMANDO la DEMANDA deducida declaro la nulidad del contrato de suscripción de acciones de fecha 10-6-2016, condenando a la demandada a pasar por dicha declaración y, en virtud de ella, a pagar a la actora la cantidad la cantidad invertida a tenor de dicho contrato, más el interés legal de la misma desde la fecha de la demanda.

Procede la imposición de las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO SANTANDER, S.A, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARIA LOURDES MOLINA ROMERO

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Banco Santander S.A interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción de la Ley 11/2015 de 18 de junio, que traspone la Directiva 2014/59 de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento UE de 15 de julio de 2014. La adquisición del Banco Popular por el Banco Santander, no constituye una sucesión universal sino únicamente de la clientela de la entidad objeto de resolución. Las acciones del actor, al igual que las del resto de los accionistas fueron amortizadas definitivamente desde el 7 de junio de 2017, en que se dio la orden ejecutada por el FROB. Los accionistas no tienen derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos, y además se establece que no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados. Por tanto el Banco Santander no está legitimado para soportar la acción prevista en el artº 38 de la LMV.

Alegó así mismo la infracción del artº 216 de la Lec y la incorrecta valoración de la prueba, pues la actora no ha aportado prueba sobre la falsedad del folleto, y esta prueba le corresponde, debiendo haberse valido de una prueba técnica o pericial. De las pruebas practicadas no se infiere que haya mediado error en el consentimiento, porque la demandante recibió la información adecuada. El folleto fue sometido al control de los organismos correspondientes y le dieron carta de naturaleza, y confirmaron la solvencia del Banco Popular. El folleto no incorporaba inexactitudes ni se distanciaba de la realidad. Las primeras páginas del documento registro del emisor, advertían de los riesgos específicos que habían de tenerse en cuenta, derivados de la cláusula suelo; de la liquidez y del crédito, el riesgo de mercado. El documento de resumen especificó los concretos riesgos de los valores que pudieran influir en la evolución de la cotización de la acción y que debían tenerse en cuenta antes de adoptar la decisión de invertir. De hecho, los resultados negativos que se apreciaron en los sucesivos trimestres obedecieron a determinados riesgos advertidos en el folleto.

En la Comunicación de Hecho Relevante remitida por el Banco a la CNMV con fecha 3 de abril de 2017, los Administradores expresaron que la magnitud de los ajustes no representaba ningún impacto significativo en las cuentas anuales consolidadas y no justificaban su reformulación.

La decisión de resolución del Banco Popular adoptada por la JUR de 7 de junio de 2017 no constituye el epílogo de un proceso gradual de deterioro de la entidad, fueron otras circunstancias las que determinaron la alarma generalizada de los accionistas, retirando masivamente los fondos que tenían depositados en la entidad. Cada reducción de la calificación crediticia de la entidad tenía consecuencias negativas relevantes. Las ventas en corto propiciaron también la caída de su cotización y la pérdida de confianza de los clientes.

La causa de resolución del Banco Popular fue el agotamiento de su posición de liquidez.

No puede afirmarse que Banco Popular fuera insolvente, pues a pesar de las dificultades de que se informó no dejó de cumplir con sus obligaciones, por la constante supervisión por parte del Banco de España y del BCE, con amplias facultades ejecutivas. La valoración provisional no indica que a fecha de 5 de junio de 2017, el Banco fuera insolvente. En las Diligencias Previas nº 42/2017 que se sustancian en el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, hay un informe de dos inspectores del Banco de España que concluyen que Banco Popular fue solvente y viable hasta su resolución, generando beneficios anuales. Desde 2012 a 2016 se habían hecho saneamientos de su activos por 17.452 millones de €. La causa de la resolución, según el informe referido, fue el deterioro de su posición de liquidez, no una hipotética falta de solvencia.

No existe ningún criterio razonable que deba conducir a asumir que Banco Popular era insolvente en 2015 y 2016.

Por ello la sentencia de instancia había valorado erróneamente la prueba y Banco Santander carece de legitimación pasiva, para soportar cualquier acción, habida cuenta de que no es sucesor universal de Banco Popular. El demandante carece también de legitimación activa pues todas las acciones fueron amortizadas en el proceso de resolución y carecen de títulos necesarios para ejercitar cualquier acción.

Concluía solicitando la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.

La representación procesal de Carlos Miguel se opuso al recurso interpuesto, alegando que la falta de legitimación activa no se había propuesto en la instancia. Así mismo indicó que debía prosperar la acción del artº 38.3 del Real Decreto Legislativo 4/2015 de 23 de octubre porque la suscripción de acciones se llevó a cabo confiando en la solvencia del Banco Popular, de la posibilidad de obtener beneficios y la rentabilidad de la inversión. La situación financiera de la entidad no era la reflejada en el folleto, cuando meses antes se llevó a cabo la ampliación de capital. Se trata de un error sustancial y excusable, y de haber conocido la situación real no hubiera accedido a la inversión.

No medió error en la valoración de la prueba, y la sentencia debe confirmarse en sus propios términos.

SEGUNDO.-La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Carlos Miguel, ejercitando la acción de anulabilidad de contrato por error en el consentimiento, y subsidiariamente la indemnización de daños y perjuicios contra la entidad Banco Santander S.A, sucesor del Banco Popular Español S.A.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

El 9 de junio de 2016, el actor como cliente minorista, llevó a cabo la suscripción de aumento de capital con derecho de suscripción preferente de Banco Popular Español S.A, por importe de 30.000,00€.

El actor realizó su operación movido por la apariencia de solvencia de la entidad, que se presentaba como una de los principales entidades financieras del Estado español, dotada de excelentes beneficios económicos en su cuenta de resultados.

Sobre la base del folleto de emisión registrado en la CNMV de 26 de mayo de 2016, Banco Popular llevó a cabo la ampliación de capital, emitiendo acciones equivalentes a 1.002.220.576,50€. Las nuevas acciones se emitieron por su valor nominal de 0,50 € cada una, más una prima de emisión unitaria de 0,75€, lo que resulta en un tipo de emisión de 1,25€ por cada acción nueva. Por tanto , el importe efectivo de aumento de capital, considerado el precio de suscripción, ascenderá a 2.505.551.441,25€ en caso de suscripción íntegra, o el que resultase , en caso de suscripción incompleta.

En pocos meses el Banco Popular pasaba de una situación pública en la que se jactaba a cierre del ejercicio 2016, de ser el sexto mayor banco de España por activos, con un total de 147.925 millones de euros , a venderse en junio de 2017 por la cifra simbólica de un euro. De este modo se observa la inexplicable evolución de las cuentas auditadas por PwC, que indicaban un patrimonio neto de 12.423 millones de euros, según se comunicó a la CNMV y conforme a las cuales se publicó el folleto de emisión de la Oferta Pública de Acciones ejecutada en mayo de 2016, al reconocimiento de unas pérdidas de 3.485 millones de euros en el informe publicado el 3 de febrero de 2017, que desembocaría en la salida fulminante del Presidente del Banco Camilo, según acuerdo del Consejo de Administración adoptado el 20 de febrero de 2017.

Es un hecho notorio que el Banco Popular presentó una imagen irreal de sus cuentas al accionista, aparentando una inexistente solvencia al accionista, que de haber conocido la situación real no hubiera realizado la compra de capital.

Es de mencionar que después de la ampliación del capital social realizada el 25 de mayo de 2016, en los términos indicados anteriormente, el 3 de abril de 2017 hubo una Comunicación a la CNMV, en la que se pone de manifiesto un ajuste de 694 millones de euros en las cuentas que sirvieron de base para preparar el folleto informativo de la ampliación.

El 11 de mayo de 2017 hubo otra Comunicación a la CNMV, desmintiendo públicamente la existencia de riesgo de quiebra de la entidad, y manifestando tener una ratio de capital del 11,91% por encima de las exigencias regulatorias y un patrimonio neto del Banco de 10.777 millones de euros.

El 7 de junio de 2017, se dicta una Resolución de la Comisión Rectora del FROB, en la que se acuerda adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución, en su sesión ejecutiva ampliada de 7 de junio de 2017, por la que se adoptó el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español S.A, conforme a lo dispuesto en el artº 29 del Reglamento de la UE 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento UE nº 1093/2010.

Finalmente según la Comunicación del Hecho Relevante de 24 de abril de 2018 del Banco Popular a la CNMV se acordó la fusión inicial por absorción de las filiales, Banco Pastor SAU; Popular Banca Privada SAU por parte del Banco Popular Español y la posterior fusión por absorción con el Banco Santander S.A. Como continuación al Hecho Relevante de 24 de abril de 2018, el 28 de septiembre de 2018 el Banco Santander informaba de la inscripción en el Registro Mercantil de Cantabria de la escritura de fusión por absorción de Banco Popular, actuando como garante de la totalidad de las emisiones en circulación a esta fecha de Banco Popular o en las que éste intervenía como garante, y que Banco Popular había adquirido previamente tras la inscripción en el Registro Mercantil de Madrid el pasado 24 de septiembre de la escritura de fusión por absorción de Banco Pastor SAU y Popular Banca Privada SAU por Banco Popular.

A pesar de las reclamaciones realizadas la entidad demandada se ha negado a la restitución de las cantidades reclamadas.

Se transmitió al inversor una información inveraz, habiendo sufrido una importante pérdida patrimonial.

La cuestión controvertida es la falta de veracidad de la demandada en la información facilitada a los usuarios inversores, que determinó que aquellos, confiados en la solvencia de la misma,se decidieran a depositar parte de sus ahorros en aquella.

Concluía solicitando la anulabilidad de los contratos establecidos entre las partes, con reintegro de las cantidades invertidas, incrementadas con los intereses correspondientes. Subsidiariamente interesaba la indemnización de los daños y perjuicios por la falta de veracidad de la información o advertencia del riesgo o asignación de pérdidas por una autoridad administrativa condenando a indemnizar a la actora con el importe equivalente al valor de suscripción, incrementado con el interés legal desde la fecha de la adquisición.

La demanda fue admitida a trámite y se emplazó a la demandada, que se personó y formuló escrito de contestación, interesando en primer término la suspensión por prejudicialidad penal de las Diligencias Previas 42/2017, ante el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, por ser los mismos hechos que integran la causa de pedir.

En cuanto al fondo alegaba que el actor intentaba desplazar el riesgo de la inversión realizada en acciones, una vez que no había realizado los resultados esperados, cuando las acciones fueron amortizadas, con arreglo a los mecanismos cubiertos por el Derecho de la Unión Europea (Reglamento 806/2014) y por la ley 11/205 de 18 de junio de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

La inversión se realizó después de varios meses de reflexión y de la celebración de numerosas reuniones presenciales, en las que Banco Popular trasladó toda la información preceptiva sobre ampliación de capital.

No existió error alguno en el consentimiento prestado, ni inexactitud en la información puesta a disposición del mercado con objeto de la ampliación de capital.

Estamos ante la suscripción de un producto no complejo, constituyendo hechos notorios, tanto el funcionamiento como los riesgos asociados a la inversión en renta variable.

La cotización de acciones de Banco Popular fue descendiendo progresivamente desde el momento de la suscripción, a consecuencia de una drástica retirada de depósitos, meses después de la suscripción.

Tras la decisión de resolución de Banco Popular, acordada en el marco de las instituciones de la Unión Europea por la JUR de 7 de junio de 2017, las acciones de la entidad fueron amortizadas con arreglo a los mecanismos por el Derecho de la Unión Europea, y por la Ley 11/2015.

No es ajustado a Derecho que se pretenda desplazar al Banco el riesgo de una inversión que no salió como al cliente le había gustado. Cuando se invierte en una sociedad se asume el riesgo de la evolución del emisor.

El artº 37.2 de la Ley 11/2015, dispone en relación con el titular del pasivo afectado, que no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, y no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados.

Desde hacía años Banco Popular se encontraba expuesto a particulares riesgos, fundamentalmente debido a la depreciación sufrida por su extensa cartera de activos inmobiliarios, y a las exigencias de cobertura de las operaciones de crédito en situación de mora. Por ello se tuvieron que captar fondos del mercado a través de una ampliación de capital de casi 2.500 millones de euros en 2012; y en 2016 tuvo que volver a ampliarse el capital por un importe efectivo superior a ese importe.

El folleto informativo de la ampliación de capital advirtió de los concretos riesgos asociados a la emisión y fue aprobado por la CNMV. También la información fue revisada por la Auditora PricewaterhouseCoopers, que emitió una opinión favorable sin salvedades.

La ampliación de capital fue acompañada de un plan estratégico que trataba de abordar las significativas dificultades que atravesaba la entidad. Banco Popular actuó en todo caso con transparencia, comunicando a sus accionistas y al resto del mercado la información que se iba generando.

Entre las noticias se encontró la posibilidad de una entidad de propósito especial a la que se aportarían inmuebles de titularidad del Banco (Banco malo), restructuración de la red de oficinas y de profesionales, asignación de los beneficios a provisiones extraordinarias, entrada en vigor de un régimen contable para las entidades de crédito que obligó a llevar a cabo reclasificaciones significativas, sucesión del presidente de la entidad, resolución desfavorable para las entidades financieras de la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE sobre las cláusulas suelo, sustitución del último consejero delegado, y en definitiva pérdidas relevantes durante todos los trimestres.

A pasar de ello, el actor que pudo vender sus acciones en cualquier momento, las mantuvo asumiendo el riesgo asociado al descenso de la cotización que se iba produciendo.

El 3 de abril de 2017 Banco Popular publicó un Hecho Relevante ante la CNMV, en el que se trasladó al mercado la necesidad de ajustar varios aspectos relativos a los estados financieros cerrados el 31 de diciembre de 2016. Esta información absorbe el impacto de todos los hechos posteriores a la ampliación que tuvieron lugar en el curso de la actividad de la empresa.

El actor hubiera invertido igual con o sin la publicación del Hecho Relevante, y mantuvo su posición inversora, asumiendo los riesgos asociados.

Circunstancias de diferente naturaleza provocaron que Banco Popular sufriera un grave daño reputacional, y en consecuencia muchos clientes retiraron masivamente los fondos que tenían depositados en la entidad, produciéndose un desplome de la acción. La línea de emergencia se consumió en sólo dos días. Fue la retirada masiva de depósitos, por más de 5.000 millones de euros, lo que provocó que la JUR acordase la resolución de la entidad el 7 de junio de 2017, que fue ejecutada por el FROB el mismo día.

El dispositivo de resolución estableció la amortización de todas las acciones, la conversión en acciones y la posterior amortización de los instrumentos de capital de nivel 1 (bonos contingentemente convertibles), y la conversión en acciones del importe nominal de los instrumentos de capital de nivel 2 (obligaciones subordinadas). Las acciones en las que se convirtieron esos instrumentos de capital de nivel 2 fueron las que se cedieron a Banco Santander S.A, por cuenta de sus anteriores titulares. Como consecuencia de esa decisión administrativa, el demandante y el resto de los inversores, dejó de ser titular de las acciones en las que había invertido. En contrapartida se garantizó la seguridad de los depositantes, la continuidad de la actividad de la entidad y la ausencia de impacto en las finanzas públicas y en los intereses generales.

Sin perjuicio de ello, como estableció la resolución de la Comisión Rectora del FROB, los accionistas y acreedores, cuyos instrumentos de capital fueran convertidos, y/o amortizados, no soportarán con tales medidas mayores pérdidas que las que debían afrontar en el marco de un procedimiento concursal.

En concreto y en cuanto a las acciones que se ejercitan, el Banco Popular carece de legitimación pasiva para soportar la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento. La normativa general del CC sólo opera de forma supletoria en la contratación mercantil para el caso de que la situación no esté regulada en el Código de Comercio y en las Leyes especiales, como es el supuesto del artº 38.3 de la LMV, que vendría a equivaler a anular la operación misma de aumento de capital en su conjunto.

En ningún caso sería procedente la situación de hecho como error invalidante del consentimiento, pues no recaería sobre un elemento esencial.

La acción indemnizatoria tampoco puede prosperar porque no concurren los presupuestos para ello. La aprobación de las cuentas anuales de 2016 no generó ningún riesgo, como lo prueba la evolución de la cotización. No sería admisible que se indemnizasen al inversor las pérdidas que se generaron con posterioridad al 10 de abril de 2017.

Tampoco procede la acción indemnizatoria de los artºs 120,124, 208, 210, y 228 de la LMV, por la información puesta a disposición del mercado con ocasión de la ampliación de capital.

En cualquier caso, la ausencia de relación de causalidad impediría cualquier generación de responsabilidad, las circunstancias que propiciaron el descenso del precio de la acción en la fecha de la resolución de 7 de junio de 2017, no tiene que ver con la información contenida en el folleto de amortización de capital de 2016 ni con la aprobación de las cuentas del ejercicio de 2016.

En cuanto a las menciones al incumplimiento del contrato de depósito y administración de valores suscrito en el contexto de la inversión, carece de sentido porque dicho incumplimiento no existió. La inversión del demandante continuó debidamente depositada hasta que se puso en práctica el dispositivo de resolución decidido por la JUR y el demandante perdió la titularidad de las acciones por imperativo legal.

También señalaba la inaplicación de la legislación sobre Consumidores, siendo únicamente aplicable la Ley de Mercado de valores y su normativa de desarrollo.

En cualquier caso el demandante conocía las condiciones en que se produjo la ampliación de capital en 2016. El objetivo era elevar las provisiones para mejorar la cobertura de la exposición inmobiliaria y acelerar la venta de inmuebles improductivos. Era la cuarta ampliación de capital en los últimos cinco años. La ampliación de capital fue precedida de la elaboración del folleto informativo, que publicó toda la información financiera, registrando las cuentas de 2013, 2014 y 2015 ante la CNMV y se incorporaron al documento emisor.

Este documento advertía de los riesgos de diferente naturaleza asociados específicamente al emisor, a su sector de actividad y a sus acciones : el riesgo derivado de las cláusulas suelo; de la liquidez; del crédito por deterioro de la calidad crediticia o por incumplimiento de pago debido a cambios en la capacidad o intención de la contraparte de cumplir con sus obligaciones; el riesgo de mercado, en particular se subrayó el riesgo de las variaciones de los tipos de interés.

Este documento dio cuenta del funcionamiento, los objetivos, y la regulación del proceso de resolución de entidades de crédito que se implementó el 7 de junio de 2017.

La nota sobre las acciones especificó los concretos riesgos de los valores que pudieran influir en la evolución de la cotización de la acción, y que habían de tenerse en cuenta antes de adoptar la decisión de invertir. Incluso advirtió que el pago de dividendos no estaba garantizado en el futuro. De hecho los resultados negativos en meses posteriores obedecieron a la materialización de diversos riesgos advertidos en el folleto. De lo que no podía advertir era de que un año después la situación se deteriorara y en el trascurso de unos días, se produjese una retirada masiva de depósitos.

La parte actora no prueba la supuesta falsedad del folleto, pese a que le corresponde acreditar la procedencia de la reclamación, conforme al artº 217 de la Lec. Además la CNMV aprobó y registró el folleto, sin formular objeción alguna. De otro lado esta información fue supervisada por un auditor externo e independiente, y llamó la atención a los accionistas sobre el potencial resultado negativo al cierre del ejercicio debido a la posible dotación de provisiones o deterioros significativos.

El banco cumplió con su deber de facilitar la información correspondiente sobre los riesgos concretos de la inversión, a través de las diferentes sesiones que mantuvieron y del documento de información precontractual relativo a las acciones. Se alertaba del riesgo de la inversión.

El resumen de la Nota sobre las acciones fue entregado al cliente, y proporcionaba información para ayudar a los inversores.

Tras la ampliación de capital de 2016, Banco Popular actuó con transparencia, comunicando a los accionistas y al resto del mercado la información que se había sucedido sobre su situación financiera. Un mes después de la ampliación el Banco presentó los resultados correspondientes al segundo trimestre del ejercicio, dándose cuenta de las circunstancias, relativas a : la sustitución del anterior consejero delegado; que el negocio inmobiliario generó unas pérdidas acumuladas de 438 millones. Los activos improductivos disponían de una cobertura únicamente del 37%.

Los resultados publicados tras el primer trimestre de 2017 confirmaron la evolución del negocio principal del Banco y la dotación continuada de provisiones inmobiliarias anunciada con la ampliación de capital. Durante el primer trimestre del año se mantenía líder en el segmento de Pymes y autónomos, con una cuota de mercado de 17,7% y gran esfuerzo en la dotación de provisiones inmobiliarias. El negocio principal obtuvo en ese periodo un beneficio neto de 180 millones de euros, pero continuó lastrado por el negocio inmobiliario, que asumió nuevas provisiones por importe de 496 millones, lo que se tradujo en unas pérdidas de 137 millones.

El Banco comunicó con absoluta transparencia esta situación.

Fueron las circunstancias que se sucedieron durante las semanas previas al 7 de junio de 2017, las que provocaron la falta de liquidez del Banco, debido principalmente a las retiradas masivas de depósitos durante los días previos a la resolución. Ante esta situación que afectó a inversores públicos y privados, se activó la línea de emergencia, pero se agotó en dos días.

Esas actuaciones provocaron pérdida de confianza, daño reputacional, la caída de la cotización de la acción, y en última instancia la alarma de muchos clientes.

Cada reducción de la calificación crediticia de la entidad tenía consecuencias negativas relevantes, entre ellos el mantenimiento de los depositantes corporativos, que exigen un nivel mínimo de calificación. Las ventas en corto propiciaron también la caída de su cotización y la consiguiente pérdida de confianza de los clientes.

Esta situación nada tiene que ver con las acciones que se ejercitan, ninguna falta de información del folleto de la ampliación de capital contribuyó al menoscabo patrimonial.

El demandante tuvo acceso a toda la información pública que se sucedió en los meses de abril y mayo y primeros días de junio de 2017. Los medios de comunicación, como el periódico Expansión, informaron de esta situación.

El proceso de resolución del Banco Popular se acordó al amparo de los instrumentos normativos correspondientes para evitar que cualquier situación de dificultad de una entidad financiera tenga impacto en los recursos de los contribuyentes, imponiendo que sean los accionistas y los acreedores de las entidades quienes soporten las pérdidas. Este proceso se realizó al amparo del Reglamento 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014 y la Ley 11/2015 de 18 de junio.

En virtud de ello el BCE comunicó a la JUR la inviabilidad del Banco Popular el 6 de junio de 2017. El dispositivo de resolución estableció la amortización de todas las acciones, la conversión en acciones y la posterior amortización de los instrumentos de capital de nivel 1 (bonos contingentes convertibles), y la conversión en acciones del importe nominal de los instrumentos de capital de nivel 2 (bonos subordinados). A consecuencia de ello los antiguos inversores y accionistas dejaron de ser titulares, y por contra se garantizó la continuidad de la actividad de la entidad y la ausencia de impactos en las finanzas públicas. Esta operación fue respaldada por las autoridades europeas y por los organismos estatales.

Finalmente, después de esta amplia exposición, la entidad demandada solicitó la desestimación de la demanda conforme a sus pretensiones.

Las partes fueron convocadas a la Audiencia previa y propusieron las pruebas que estimaron oportuno y se practicaron las pertinentes en la vista oral.

Finalmente el Juzgado dictó sentencia estimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.-Como queda dicho, la cuestión controvertida en esta alzada se refiere a la infracción de la Ley 11/2015 de 18 de junio, que traspone la Directiva 2014/59 de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento UE de 15 de julio de 2014. También se alegó en el recurso el error en la apreciación de la prueba y la infracción del artº 216 de la Lec.

Todos estos motivos serán desestimados por las razones que se pasan a exponer.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Carlos Miguel, ejercitando la acción de anulabilidad de contrato por error en el consentimiento, y subsidiariamente la indemnización de daños y perjuicios contra la entidad Banco Santander S.A, sucesor del Banco Popular Español S.A.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

El 9 de junio de 2016, el actor como cliente minorista, llevó a cabo la suscripción de aumento de capital con derecho de suscripción preferente de Banco Popular Español S.A, por importe de 30.000,00€.

El actor realizó su operación movido por la apariencia de solvencia de la entidad, que se presentaba como una de los principales entidades financieras del Estado español, dotada de excelentes beneficios económicos en su cuenta de resultados.

Sobre la base del folleto de emisión registrado en la CNMV de 26 de mayo de 2016, Banco Popular llevó a cabo la ampliación de capital, emitiendo acciones equivalentes a 1.002.220.576,50€. Las nuevas acciones se emitieron por su valor nominal de 0,50 € cada una, más una prima de emisión unitaria de 0,75€, lo que resulta en un tipo de emisión de 1,25€ por cada acción nueva. Por tanto , el importe efectivo de aumento de capital, considerado el precio de suscripción, ascenderá a 2.505.551.441,25€ en caso de suscripción íntegra, o el que resultase , en caso de suscripción incompleta.

En pocos meses el Banco Popular pasaba de una situación pública en la que se jactaba a cierre del ejercicio 2016, de ser el sexto mayor banco de España por activos, con un total de 147.925 millones de euros , a venderse en junio de 2017 por la cifra simbólica de un euro. De este modo se observa la enexplicable evolución de las cuentas auditadas por PwC, que indicaban un patrimonio neto de 12.423 millones de euros, según se comunicó a la CNMV y conforme a las cuales se publicó el folleto de emisión de la Oferta Pública de Acciones ejecutada en mayo de 2016, al reconocimiento de unas pérdidas de 3.485 millones de euros en el informe publicado el 3 de febrero de 2017, que desembocaría en la salida fulminante del Presidente del Banco Camilo, según acuerdo del Consejo de Administración adoptado el 20 de febrero de 2017.

Es un hecho notorio que el Banco Popular presentó una imagen irreal de sus cuentas al accionista, aparentando una inexistente solvencia al accionista, que de haber conocido la situación real no hubiera realizado la compra de capital.

Es de mencionar que después de la ampliación del capital social realizada el 25 de mayo de 2016, en los términos indicados anteriormente, el 3 de abril de 2017 hubo una Comunicación a la CNMV, en la que se pone de manifiesto un ajuste de 694 millones de euros en las cuentas que sirvieron de base para preparar el folleto informativo de la ampliación.

El 11 de mayo de 2017 hubo otra Comunicación a la CNMV, desmintiendo públicamente la existencia de riesgo de quiebra de la entidad, manifestando tener una ratio de capital del 11,91% por encima de las exigencias regulatorias y un patrimonio neto del Banco de 10.777 millones de euros.

El 7 de junio de 2017, se dicta una Resolución de la Comisión Rectora del FROB, en la que se acuerda adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución, en su sesión ejecutiva ampliada de 7 de junio de 2017, por la que se adoptó el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español S.A, conforme a lo dispuesto en el artº 29 del Reglamento de la UE 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento UE nº 1093/2010.

Finalmente según la Comunicación del Hecho Relevante de 24 de abril de 2018 del Banco popular a la CNMV se acordó la fusión inicial por absorción de las filiales, Banco Pastor SAU; Popular Banca Privada SAU por parte del Banco Popular Español y la posterior fusión por absorción con el Banco Santander S.A. Como continuación al Hecho Relevante de 24 de abril de 2018, el 28 de septiembre de 2018 el Banco Santander informaba de la inscripción en el Registro Mercantil de Cantabria de la escritura de fusión por absorción de Banco Popular, actuando como garante de la totalidad de las emisiones en circulación a esta fecha de Banco Popular o en las que éste intervenía como garante, y que Banco Popular había adquirido previamente tras la inscripción en el Registro Mercantil de Madrid el pasado 24 de septiembre de la escritura de fusión por absorción de Banco Pastor SAU y Popular Banca Privada SAU por Banco Popular.

Los anteriores hechos han resultado probados a través de la extensa documental que obra en autos y que se ha aportado por el actor y la demandada.

El Juez de instancia ha valorado todas las pruebas practicadas, aparte de las que anteceden y lo ha hecho, conjuntamente y conforme a la sana crítica, estimando conforme a derecho sus conclusiones.

En efecto, la acción de anulabilidad de la suscripción de acciones, que ha sido acogida en la instancia, se fundamenta en el error en el consentimiento por falta de información adecuada de la situación financiera del Banco Popular al tiempo de realizarse la operación.

Sobre el error en el consentimiento en los contratos de inversión se ha pronunciado el T.S, en el sentido siguiente:

(..)- ' Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. 2.- El art. 1266CCdispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ). 3 .- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas 5 y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. 4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras. 5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores. Entre dicha normativa MiFID se encuentra el art. 79 bis 6 LMV que se cita en el recurso como infringido y que, en la fecha en que se suscribieron las órdenes de adquisición de las participaciones preferentes, decía: ' Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente ' .( S.T.S de 6 de octubre de 2016 ROJ 4290/2016 ).

Pues bien, de las pruebas practicadas se infiere que este deber de información no se ha cumplido en el supuesto enjuiciado, lo que determina el error en el consentimiento y la anulabilidad del contrato, con los efectos inherentes a dicha declaración, conforme al artº 1303 del CC.

Para llegar a esta conclusión que ahora se anticipa debemos rechazar la falta de legitimación activa y pasiva que se han propuesto en el recurso:

(..)' Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la legitimación activa y pasiva a la luz de la Ley 11/2015 de 18 de junio, sobre recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que, como reconoce la propia apelante no fue motivo de oposición expresa en la contestación a la demanda, si bien procede resolver sobre dicha cuestión dada la existencia de otros pronunciamientos judiciales que acogen esa falta de legitimación, de origen legal, con base a la pérdida del valor de las acciones por su amortización a valor cero, según la orden de resolución del FROB de 7 de junio de 2017, en ejercicio de las competencias que le atribuye el art. 35 de la referida Ley.

Al respecto se ha de precisar, como primera premisa, que la causa de pedir que sustenta la acumulación de acciones de nulidad y de responsabilidad civil que se ejercitan en la demanda no se basa en las consecuencias de la pérdida de valor de la acción acordada por el citado organismo, por razón de la situación de insolvencia de la entidad que dio lugar a su intervención por la JUR y posterior adquisición por la entidad Banco de Santander; sino la responsabilidad personal surgida a cargo de la entidad Banco Popular S.A., a resultas del incumplimiento del deber de transparencia y veracidad en la publicitación de la salida a venta de las acciones de nueva emisión con la finalidad de ampliación de capital.

No comparte esta Sala, por tanto, el planteamiento de que la legitimación de la demandante haya de enfocarse desde la perspectiva de las consecuencias que para los accionistas se establecen en la Ley 11/2015 de 18 de junio, que lógicamente responde al principio de distribución entre los mismos de las pérdidas derivadas de la insolvencia de la sociedad, sino desde la potencial exigibilidad de responsabilidad personal por daños y perjuicios que derivaría directamente de una conducta que la demandante entiende irregular en el anuncio y contratación de las acciones emitidas, concurrente al momento de su emisión y, por tanto, anterior al acuerdo de amortización.

La normativa invocada por la apelante se limita a propiciar la derivación, total o parcial, del déficit de capitalización a cargo de los accionistas y titulares de derechos de emisiones de pasivo para captación de liquidez; pero ni se establece en la misma ni se deduce de su articulado la extinción o inexigibilidad de cualesquiera obligaciones de la entidad, ya fuese como consecuencia de sus posiciones deudoras en el marco de su actividad, o a resultas del ejercicio de cualesquiera acciones de responsabilidad o resarcimiento en su contra por el mero hecho de que los acreedores por esos negocios jurídicos, por sus acciones u omisiones, fuesen accionistas de la entidad -y entre ellas las derivadas de irregular actuación en la emisión de valores-, considerando que precisamente la facultad atribuida al FROB por la citada ley especial se orienta principalmente a evitar el sobreseimiento general en el cumplimiento de las obligaciones de la entidad, lo cual es característica indisociable de toda situación concursal.

En definitiva, lo que se limita por la citada ley especial no es más que el contenido de los derechos derivados de la mera titularidad de las propias acciones y valores conformadores del pasivo de la sociedad, de entre los comprendidos expresamente en su art. 35 y siguientes, conforme al principio de que sean los accionistas los primeros en soportar las pérdidas; pero en ningún caso limita o restringe el amparo de las acciones en defensa de intereses basados la contratación de quienes, en su condición de inversores, concurrieron, directa o indirectamente, a la emisión de títulos o valores de la entidad. Lo contrario supone atribuir al FROB facultades que no sólo exceden de la mera reestructuración del capital, sino de la naturaleza administrativa de las resoluciones y actos de dicho organismo en el proceso de su intervención sobre la entidad, como corresponde a su condición de 'Autoridad responsable de la fase ejecutiva de la resolución' ( arts. 2.d) y 35.1 de la Ley 11/2015).

En esta línea ya señalábamos que se pronuncia la sentencia de la Secc. 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se cita la la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 en el asunto C-174/12 en relación a la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el [ artículo 48 CE, párrafo segundo], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital, señalando que 'da respuesta a una cuestión prejudicial que tenía como trasfondo fáctico la compra de acciones de una entidad financiera en bolsa que había publicado una información no veraz sobre su situación financiera, a raíz de lo cual, el inversor ejercita una acción de nulidad respecto de tal adquisición.

La mencionada sentencia del TJUE, señala la Audiencia Provincial de Madrid, establece que las Directivas aprobadas para proteger el capital social no se oponen al derecho del inversor a ser indemnizado, de modo que la sociedad emisora está obligada a reembolsarle el precio de adquisición de las acciones y hacerse cargo de éstas: ' De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Lorenzo, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas .

En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.

Es de interés, pues nos sitúa en la posición del accionista no como tal, sino como inversor, de forma que el hecho causante del daño es una información falsa o no veraz que se produce antes de adquirir la condición de accionista.

En tal situación, la acción ejercitada por la parte actora no es incompatible ni resulta prohibida por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que viene a sustituir a la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, con la finalidad de adaptar la legislación nacional a la Directiva 2014/59/UE, aun cuando ya la Ley 9/2012 había tenido en cuenta las iniciativas en el marco de la Unión Europea cuyo fruto fue la mencionada Directiva'. ( Sentencia de esta Sala dictada en el RAC 331/2020 ).

En cuanto a la legitimación pasiva del Banco Santander para soportar el ejercicio de la acción, nos remitimos a la Memoria de Actividades de 2017, aportada como documento 41-4 de la contestación a la demanda. En dicho documento se expresa que: 'En las primeras horas del 7 de junio de 2017, La Comisión Europea refrendó formalmente el dispositivo de resolución aprobado por la JUR. Seguidamente, la Comisión Rectora del FROB, en cumplimiento de los artºs 18.9 y 29 del Reglamento 806/2014, aprobó una resolución por la que adoptó las medidas que, en el ejercicio de las competencias atribuidas en su condición de autoridad de resolución ejecutiva en España, permitían la ejecución del dispositivo de resolución aprobado inmediatamente antes por la JUR y su eficacia de acuerdo con la normativa nacional.

En la mañana del 7 de junio, Banco Popular abrió sus oficinas como entidad propiedad del Grupo Banco Santander. Como consecuencia de la compra del cien por cien de las acciones de Banco Popular, Banco Santander adquirió todos los activos y pasivos de la entidad y se comprometió a garantizar la liquidez necesaria para hacer frente a sus obligaciones desde el mismo día de la operación'.

Se transmitieron la totalidad de las acciones al Banco Santander, como único adquirente, de conformidad con el artº 26 de la Ley 11/2015, previa la liquidación de los saldos positivos al cierre de 8 de junio. Se realizó en representación de los accionistas . El Acuerdo comprendía lo que antecede y resuelve transmitir también la totalidad de acciones emitidas como consecuencia de la conversión de capital de nivel 2.

En el Hecho relevante de 28 de septiembre de 2018, Banco Santander comunicó la inscripción en el Registro Mercantil de Cantabria de la escritura de fusión por absorción de Banco Popular SAU por Banco Santander, que se consideraba garante de la totalidad de las emisiones en circulación.

De otro lado, los contratos de cuya nulidad se trata, de custodia y administración de valores y de aumento de capital con derecho de suscripción preferente, se celebraron directamente con el Banco Popular Español S.A, que estaba obligado a custodiar los valores entregados para su depósito, mediante anotaciones en cuenta en el sistema correspondiente; y además figuraba como emisor de las acciones. Por ese motivo resulta obvio que ha sucedido el Banco Santander S. A a la referida entidad en todos sus derechos y obligaciones, entre los que se encuentran los que en este procedimiento se ejercitan. De ahí que la legitimación pasiva resulte acreditada.

Así mismo esta Sala se ha pronunciado sobre esta misma cuestión en la sentencia dictada en el RAC 331/2020.

(..)'No comparte esta Sala, por tanto, el planteamiento de que la legitimación de la demandante haya de enfocarse desde la perspectiva de las consecuencias que para los accionistas se establecen en la Ley 11/2015 de 18 de junio, que lógicamente responde al principio de distribución entre los mismos de las pérdidas derivadas de la insolvencia de la sociedad, sino desde la potencial exigibilidad de responsabilidad personal por daños y perjuicios que derivaría directamente de una conducta que la demandante entiende irregular en el anuncio y contratación de las acciones emitidas, concurrente al momento de su emisión y, por tanto, anterior al acuerdo de amortización.

La normativa invocada por la apelante se limita a propiciar la derivación, total o parcial, del déficit de capitalización a cargo de los accionistas y titulares de derechos de emisiones de pasivo para captación de liquidez; pero ni se establece en la misma ni se deduce de su articulado la extinción o inexigibilidad de cualesquiera obligaciones de la entidad, ya fuese como consecuencia de sus posiciones deudoras en el marco de su actividad, o a resultas del ejercicio de cualesquiera acciones de responsabilidad o resarcimiento en su contra por el mero hecho de que los acreedores por esos negocios jurídicos, por sus acciones u omisiones, fuesen accionistas de la entidad -y entre ellas las derivadas de irregular actuación en la emisión de valores-, considerando que precisamente la facultad atribuida al FROB por la citada ley especial se orienta principalmente a evitar el sobreseimiento general en el cumplimiento de las obligaciones de la entidad, lo cual es característica indisociable de toda situación concursal.

En definitiva, lo que se limita por la citada ley especial no es más que el contenido de los derechos derivados de la mera titularidad de las propias acciones y valores conformadores del pasivo de la sociedad, de entre los comprendidos expresamente en su art. 35 y siguientes, conforme al principio de que sean los accionistas los primeros en soportar las pérdidas; pero en ningún caso limita o restringe el amparo de las acciones en defensa de intereses basados la contratación de quienes, en su condición de inversores, concurrieron, directa o indirectamente, a la emisión de títulos o valores de la entidad. Lo contrario supone atribuir al FROB facultades que no sólo exceden de la mera reestructuración del capital, sino de la naturaleza administrativa de las resoluciones y actos de dicho organismo en el proceso de su intervención sobre la entidad, como corresponde a su condición de 'Autoridad responsable de la fase ejecutiva de la resolución' ( arts. 2.d ) y 35.1 de la Ley 11/2015 ).

Se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.-El error en el consentimiento, propiamente dicho, está referido al deber de información por parte de la entidad bancaria.

Se ha aportado una extensa documental por cada uno de los litigantes, y la entidad demandada además adjuntó un informe pericial, en el que se contienen las causas de resolución del Banco Popular, y una serie de conclusiones que discrepan de los planteamientos de la demanda.

En dicho informe que se adjuntó como documento 73.41, se indica que la Nota sobre Acciones constituye la base que integra la relación jurídica entre el emisor, Banco Popular, y los inversores, a quienes iba referida la ampliación de capital, exhortando a los no cualificados de abstenerse de asistir a la presentación. Esta es una presentación voluntaria, mientras que la Nota de Acciones tiene una gran trascendencia jurídica.

En cuanto a las causas de resolución, los peritos indicaron que se trataba de una decisión administrativa de la UE, como consecuencia de una crisis de liquidez, pero no fue el punto final de un proceso de deterioro continuado del Banco. Hubo una fuga de depósitos, no una evolución de la solvencia. Así lo indicaron los más altos representantes de la UE y del BCE. En el mes de mayo de 2017 la entidad perdió 5.420 millones de euros de depósitos de la clientela, y en los primeros del mes de junio de 2017, las retiradas alcanzaron una suma de 9.323 millones de euros.

No podía afirmarse, según los peritos que Banco Popular fuera una entidad insolvente, y que la información facilitada no reflejase su verdadera situación económica.

Los auditores de Banco Popular (Pricewaterhouse Coopers), manifestaron su conformidad con la información contable, que además tuvo que adaptarse a cambios normativos sucesivos.

Las cuentas de 2016 fueron auditadas en los cuatro trimestres por los auditores referidos y no realizaron salvedad alguna, no siendo falsa la información financiera en ese periodo. Si bien en la Sección II de la Nota sobre Acciones el folleto advertía de factores de riesgo de valores, entre ellos la necesidad de incrementar los niveles de cobertura. Establecía una previsión de las posibles previsiones o deterioros esperados para 2016, que cuantificaba en 4.700 millones de euros y pérdidas 'en el entorno' de 200 millones de euros y su impacto en las cuentas anuales.

Incluso a finales de 2016 se apreciaron pérdidas por deterioro de activos financieros de 3.864 millones de euros; deterioro de activos inmobiliarios por importe de 1.466 millones de euros y deterioro de activos intangibles (fondos de comercio) por importe de 169 millones de euros.

De hecho el 3 de abril de 2017 Banco Popular comunicó a la CNMV un Hecho relevante sobre esta situación y la auditoria interna realizada. Los administradores tomaron la decisión de reexpresar las cuenta anuales del ejercicio de 2016 en los estados financieros intermedios consolidados y correspondientes al primer trimestre de 2017, aunque no tenían impacto material significativo.

A pesar de ello, los peritos concluían que en la presentación de resultados del 1ª trimestre de 2016 y la realizada el 29 de abril el Banco trasmitía una imagen en la que el mercado pronosticaba un potencial de revalorización medio de la acción del 36,8%, era solvente y rentable.

Los auditores no introdujeron ninguna salvedad, y la información contable era una fiel imagen de su situación patrimonial y financiera. Los errores detectados en la Comunicación del Banco a la CNMV el 3 de abril, tenían una importancia relativa.

Sin embargo, y a pesar de que la actora no aportó ningún informe pericial que pudiese contrarrestar el que antecede, la extensa documental aportada y la propia declaración del empleado de la entidad demandada, Rodrigo, en el sentido de que le comunicó al cliente que era necesaria la operación, y que se recibían presiones de los jefes para la captación de inversores, así como que creía que la situación económica de la entidad era buena, y que al cliente le motivaba una finalidad especulativa y tenía suficientes conocimientos para la compra de acciones, nos llevan a unas conclusiones contrarias, a las expresadas en el informe pericial que antecede, que han sido resueltas por otras resoluciones de esta Sala:

(..)'Esta sala en procedimientos seguidos en reclamaciones similares hemos venido expresando que las cuentas publicadas por el Banco Popular en los ejercicios previos a la ampliación de 2016 no reflejaban adecuadamente la situación financiera real de la entidad, sin que pueda atribuirse lo acontecido a factores posteriores a la emisión, como la puntual falta de liquidez. Los hechos ocurridos posteriormente fueron el resultado de una previa situación de insolvencia ocultada mediante la apariencia de una óptima situación económica.

Por tanto, se acredita el necesario nexo causal entre la irreal información ofrecida y la adquisición de las acciones, que, en otro caso, no se hubiera producido.

Efectivamente, con fecha 26-5-2016 Banco Popular publica como hecho relevante su decisión de aumentar el capital con la finalidad principal de fortalecer el balance del Banco y mejorar sus índices de rentabilidad, aunque es cierto que mencionaban determinadas incertidumbres que podían originar pérdidas contables fácilmente asumibles con la ampliación de capital y la posible suspensión de dividendos, aunque el pago de dividendos era uno de sus objetivos en cuanto se consolidara la situación.

Estos mismos objetivos o finalidades de la ampliación de capital aparecen reflejados tanto en la nota sobre acciones y resumen de la emisión, como en el folleto informativo, en el que se destaca la elevada capacidad orgánica de generación de capital futuro y la vuelta a la política de dividendos en el 2017.

Ya el 3-2-2017, el Banco Popular publicó una nota de prensa en la que constata unas pérdidas del ejercicio 2016 de 3486 millones de euros que se habían cubierto con la ampliación y exceso de capital, aunque el Banco mantenía intacta su capacidad de generación de capital. El 3-4-2017 publica como hecho relevante la revisión de la cartera de crédito y otras cuestiones relacionadas con la ampliación de capital e insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos, ajustes de auditoría y financiación para la adquisición de acciones. Tras varios desmentidos sobre la venta urgente del Banco y la inspección realizada por el Banco Central Europeo, el 6-6-2017, el Consejo de Administración del Banco Popular solicita una provisión urgente de liquidez por 9.500 millones de euros, declarando la situación legal del Banco como inviable. Por tal razón al día siguiente, 7-6-2017, la Comisión Rectora de FROB dicta resolución en la que indicaba que el Banco Central Europeo ha comunicado a la JVR declarar la resolución del Banco al no poder hacer frente al pago de sus deudas, con la consiguiente reducción del capital a cero, la amortización de todas las acciones y la venta al Banco de Santander por el importe simbólico de un euro.

Es de especial relevancia la comunicación a la CNMV que el Consejo de administración realiza el 3 de abril de 2017 (Hecho Relevante que constituye un hecho notorio o de público conocimiento en términos procesales que no precisa de prueba - art. 281.4-) en el que, en base a la información recabada del departamento de auditoría interna, la entidad reconoce 'determinadas insuficiencias de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos' -por importe de 160 millones de euros según estimación estadística-, y posible 'necesidad de dar de baja algunas garantías asociadas a operaciones de crediticias dudosas' -145 millones de euros-. Según reza el propio comunicado, tales 'circunstancias fundamentales' afectarían directamente al patrimonio neto de la entidad en la medida en que 'provienen de ejercicios anteriores a 2015'.

Si bien las incorrecciones constadas no merecieron, a juicio de la empresa auditora y del propio consejo de administración, la necesidad de reformular las cuentas, no es menos cierto que presentaban entidad suficiente como para que el consejo de administración decidiese comunicar de forma inmediata a la CNMV, con lo que ello suponía frente a sus inversores, la opinión pública y el riesgo cierto de generar una aún mayor volatilidad en los mercados cotizados. Y es precisamente este aspecto -la necesidad de comunicar a la CNMV- lo que evidencia que las irregularidades contables detectadas por el consejo sí que eran relevantes para el mercado cotizado, pues en caso contrario no hubieran trascendido en la forma en que se hizo y en la medida en que hacían referencia a inexactitudes contables presentes ya en las cuentas del ejercicio 2015 y en los estados financieros trimestrales conocidos inmediatamente antes de la ampliación de capital, presentaban una importancia capital para cualquier inversor que se estaban planteando en aquel momento suscribir nuevas acciones.

Igualmente el informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 resalta importantes irregularidades en las cuentas anuales de la entidad en el ejercicio 2016, proponiendo a su Comité Ejecutivo el inicio de un expediente sancionador a Banco Popular y a las personas que se relacionan en el apartado X, por haber suministrado 'en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes', con base en los ajustes que finalmente fueron determinados y puestos de manifiesto por el Banco en la ya citada comunicación de su Hecho Relevante de 3 de abril de 2017, una vez analizados de forma razonada su naturaleza, importancia relativa y la intencionalidad mostrada por determinadas personas de la alta dirección de la Entidad para realizarlos, son materiales desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo y, por tanto, llevan a concluir que 'la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial'. TERCERO: Que, a la vista de ello, el sentido de la presente sentencia no pude ser sino desestimatorio del recurso interpuesto. Para lo cual precisamos que el art. 38.3 de la LMV, en relación con los requisitos de responsabilidad por incumplimiento del deber de informar que imponen sus art. 36 y 37, no se extiende a la mera exigencia de proscripción de la falsedad, sino que conforme al art. 37.1 '... deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'; mientras que, conforme al apartado 3, '...el folleto contendrá un resumen que, elaborado en un formato estandarizado, de forma concisa y en un lenguaje no técnico, proporcionará la información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en dichos valores'; estableciéndose, por último y a este respecto, en su apartado 4, que 'se entenderá por información fundamental a la que se refiere el apartado anterior, la información esencial y correctamente estructurada que ha de facilitarse a los inversores para que puedan comprender la naturaleza y los riesgos inherentes al emisor, el garante y los valores que se les ofrecen o que van a ser admitidos a cotización en un mercado regulado, y que puedan decidir las ofertas de valores que conviene seguir examinando.

Sin perjuicio de lo que reglamentariamente se determine, formarán parte de la información fundamental, como mínimo, los elementos siguientes:

a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera.

b) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con la inversión en los valores de que se trate, incluidos los derechos inherentes a los valores.

c) Las condiciones generales de la oferta, incluidos los gastos estimados impuestos al inversor por el emisor o el oferente.

d) Información sobre la admisión a cotización.

e) Los motivos de la oferta y el destino de los ingresos'.

Así pues, no se trata de la mera exigencia de veracidad, sino de la observancia del más amplio deber de informar, no conforme a meros datos, más o menos completos o extractados, provenientes de la contabilidad oficial del emisor, sino conforme a todos aquellos otros que, estando al alcance de su conocimiento, contribuyan a '...que puedan comprender la naturaleza y los riesgos inherentes al emisor, el garante y los valores que se les ofrecen (...) incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera'. Pues el deber de informar que comprende el contenido del folleto, llama no solo a preservar al inversor de informaciones engañosas, sino, además, de todas aquellas que, en su conjunto y aún incluyendo datos ciertos extraídos de la contabilidad de la sociedad emisora, no reflejen la situación financiera real, a los fines de poder '...determinar si invierten o no en dichos valores'. Lo que, en observancia de un mínimo deber de transparencia, se extiende necesariamente a cuantos datos estén a disposición de la entidad susceptibles de influir en la conformación de la voluntad de adquirir, de tal forma que, de haberlos conocido, el inversor no habría operado de ese modo.

A todo lo cual, añadimos que el deber del emisor del que tratamos es exigible con especial rigor cuando se trata de títulos provenientes de emisiones por ampliación de capital, en las que, como en el presente caso ocurre, se trata de buscar la participación del adquirente en la cobertura de una conveniencia o necesidad financiera o de capital de la entidad emisora. Lo cual, en observancia del deber de garantizar los intereses del adquirente, que concurre a la operación en una situación de asimetría con respecto a la entidad, única que dispone de todos los elementos de conocimiento para conformar un estado de cuentas fiable y ajustado a la realidad, llama a la reprobación de cuantas objeciones, reservas o pretextos a la evidente y contrastada parcialidad en la confección del folleto informativo, vengan basados en criterios, opiniones, proyecciones o especulaciones presentados en forma de descarga de la evidente contradicción entre la contabilidad oficial y la situación económico-financiera real. Pues, como queda dicho, se trata no solamente de proporcionar al inversor la totalidad de los datos contables que hubieran de llevarle al exacto conocimiento de elemento esencial de la prestación del consentimiento para la adquisición, conforme a su valor de cotización en un determinado momento, en función de las expectativas de revalorización propiciadas por la información que proporciona el indicado folleto, complementado, en el ámbito de la especial naturaleza especulativa de la concreta operación de que tratamos, por su proyección sobre las expectativas de cotización que proporcionan los demás factores que intervienen en el mercado; sino, además, de garantizar la completa confianza en la lealtad de la entidad que acude a la financiación mediante la ampliación de capital, como mecanismo propio del normal funcionamiento ajustado a las estrategias habituales de mercado en una entidad mínimamente saneada, alejado de toda sospecha de captación de anticipo de liquidez como recurso propiciado por una situación de crisis. Y, en consecuencia, contrariamente a lo que se pretende por la apelante, lo que se sanciona por el art. 38.3 de LMV no es propiamente la directa relación de causalidad que hubiera de apreciarse entre la irregular información facilitada por el folleto y la pérdida de valor de los títulos adquiridos; sino la defraudación de las expectativas de revalorización de quien adquiere los títulos, aún a precio inferior al de salida de la emisión, confiando legítimamente en dicha información.

Desde este punto de vista, no aceptamos las alusiones tendentes al eufemismo, relativas a la adecuación de las cuentas de la sociedad a la normativa legal y reglamentaria, salvando lo que se presenta como leves o escasas desviaciones, carentes, según las conclusiones del informe de la actora, '...de importancia relativa significativa que pudiera justificar una medida del nivel de excepcionalidad de la reformulación de las cuentas del Banco, al no constituir incorrecciones graves y generalizadas en los términos en que éstas son caracterizadas por las Normas de Auditoría'. Cuando, por el contrario y como queda expuesto, la conducta exigible debió haber consistido en la transmisión de una información veraz, transparente, global e imparcial. Como, aún menos, podemos compartir la pretensión de exoneración de responsabilidad de la entidad, no por la información emitida a los efectos legales antedichos, sino por ciertas informaciones de prensa a que alude la apelante en su recurso que, todo lo más, a lo que vendrían es a abundar sobre el incumplimiento del deber de información por parte del emisor. En tal tesitura, y en trance de valorar las dos periciales contrapuestas aportadas por las respectivas representaciones, resultan mucho más fiables para la Sala, como así entiende la Juzgadora de instancia, las conclusiones del informe de la parte actora, relativas al encubrimiento de la real situación de deterioro del estado económico-financiero de la entidad emisora, cuyo conocimiento le fue ocultado al inversor; que el contrapuesto informe de la demandada, relativo a un súbito e imprevisto estado de pérdidas que hubieran abocado en pocos meses a la entidad a una situación concursal'.

Por todo lo cual, procede en justicia la desestimación del recurso interpuesto por la entidad Banco Popular. ( S de esta misma Sala de 19 de febrero de 2021 dictada en el RAC 261/2020 ).

La anterior doctrina resulta de aplicación al supuesto que nos ocupa, puesto que la falta de información imputable al emisor es aplicable en este caso a la entidad apelante que contrató con el actor, al no resultar controvertido en este procedimiento que la orden de compra de las acciones no lo era para el mercado secundario, sino con ocasión de la ampliación de capital promovida por la entidad emisora, lo que nos lleva a concluir que no ha mediado error en la apreciación de la prueba, ni infracción de preceptos legales de la necesaria observancia. De ahí que se desestime el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

*QUINTO.-Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( artº 398.1 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 13 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado Mixto nº 1 de Loja en el Procedimiento Ordinario nº 229/2019, confirmamos la resolución con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Dese al deposito constituido para recurrir el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 296/2021 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA