Sentencia CIVIL Nº 296/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2007/2020 de 26 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-18/001104

NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.42.1-2018/0001104

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2007/2020 - Z

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa - UPAD / ZULUP - Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 208/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: IZA REHABILITACION S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:SUSANA DIEZ ORUS

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 DE TOLOSA

Procurador/a / Prokuradorea: ANA ROSA ROS NORIEGA

Abogado/a/ Abokatua: ENEKO ARAMBURU BARRENECHEA

S E N T E N C I A N.º 296/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR

D.ª ANA ISABEL MORENO GALINDO

En Donostia / San Sebastián, a veintisés de febrero de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 208/2018 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa - UPAD, a instancia de D./Dª. IZA REHABILITACION S.L., apelante - demandante, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª SUSANA DIEZ ORUS y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª , contra D./D.. COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 DE TOLOSA, apelado/a - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª ANA ROSA ROS NORIEGA y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª ENEKO ARAMBURU BARRENECHEA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de septiembre de 2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 18 de septiembre de 2019 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Por lo expuesto, he decidido estimar parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil IZA REHABILITACIÓN, S.L., frente a la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 números NUM000 y estimar parcialmente la demanda reconvencional de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 números NUM000 frente IZA REHABILITACIÓN, S.L; y en consecuencia:

1.Condenar a la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 números NUM000 a abonar a la mercantil IZA REHABILITACIÓN, S.L trece mil quinientos cincuenta y nueve euros con seis céntimos (13.559,06 €).

2. Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero desde la fecha del dictado de esta sentencia.

3.En la demanda principal cada parte pagará sus costas y las comunes por mitad.

4. En la demanda reconvencional, cada parte deberá satisfacer las suyas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo 23 de febrero de 2019.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido el/la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelacion.

(1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por IZA REHABILITACION SL - en adelante IZA-contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUMERO NUM000 DE TOLOSA - en adelante COMUNIDAD- postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia condenando a la demandada al abono de 224.924,24 euros , intereses legales y costas del procedimiento.

Destacamos del escrito de demanda :

1ºCon fecha 2 de Noviembre de 2015 se firmó contrato de ejecucion de obra entre IZA y la COMUNIDAD para la realización de las obras de rehabilitacion en Envolvente Termica en base al proyecto elaborado por el despacho de Arquitectos WARQS OFICINA DE ARQUITECTURA SLP .

En la ESTIPULACION PRIMERA apartado 1.1 se fijó el presupuesto en la suma de 588.367,24 euros más 10% IVA y plazo de ejecucion máximo de seis meses salvo causas de fuerza mayor.El contrato se aportó como documento numero 1.

2ºEn la ESTIPULACION SEGUNDA a apartado 2.3 se indicó que las obras se contraron por el sistema de precio cerrado de tal forma que cualquier exceso o defecto cuantitativo sobre lo ejecutado no supondrá desvío alguno del presupuesto de proyecto contratado.

No obstante en el punto (2.2) de la SEGUNDA ESTIPULACION sobre la posibilidad de incorporar nuevos precios sobre las partidas no contempladas en proyecto y sobrevenidas en obra '(....)que debrán contar con la autorización expresa de la Direccion Facultativa y de la comunidad de propietarios,lo que daría pie a un desvío económico sobre el presupuesto contratado a precio cerrado que en modo alguno será modificado dado que forma parte de la esencial del contrato a < < Precio cerrado > > '.

3ºEl costo total de ejecución material que debe incrementarse a la liquidación final emitida por la Direccion Facultativa como reclamacion económica que IZA REHABILITACION plantea se deduce del siguiente cuadro :

-Total de ejecución material de unidades de obra a añadir a la Certificacion Final para cumplir con las Condiciones del contrato firmado entre las partes es de 24.772,04 euros.

Su desglose es el siguiente :

I.-Total de ejecucion material de unidades de obra a añadir a la Certificacion Final para cumplir con las condiciones del contrato firmado entre las partes : 24.772,04 euros.

La suma corresponde a las siguientes partidas :

a.-) Por el capítulo 02.02 fachadas : 16.958,13 euros.

b.-)Por el capítulo 02.04 Planta NUM001 :2.192,51 euros.

c.-)Por el capítulo 03.02 sustitucion de las barandillas de terrazas:3.791,91 euros.

d.-)Por el capítulo 03.04.Humedades en local 4-5 por bajante de fecales: 398,69 euros.

e.-)Por el capítulo 03.05 Impermeabilización de terrazas en planta NUM002: 1.430,80 euros.

II.-Total de ejecucion material de Unidades de Mejora que la Direccion Facultativa ( DF) y propiedad no aceptan :86.485,09 euros.

La suma corresponde a las siguientes partidas :

a.-)6.03.02 metros lineales Picado raseo de cara interior de antepecho :6.329,99 euros.

b.-)06.03.03 metros lineales nuevo raseo en cara interior de antepecho (16.243,62 euros - 3.266,39 euros ) :12.977,23 euros.

c.-)06.07.01 metros lineales .Cajeo en SATE (Sistema de Aislamiento Termico Exterior ) para tubos (16.801,20 -2.561,44 ) = 14.239,76 euros.

d.-)06.07.02 metros lineales de Encuentro del SATE con los suelos :23.607,93 euros.

e.-)06.07.03 unidades de Achaflanados en aristas con balcones : 622,12 euros.

f.-)06.07.04 metros lineales de pintura en instalaciones de gas/agua (4.237,56 euros -1.332,50 euros ) :2.905,07 euros.

g.-)06.08.01 m2 Repercusion encintando total de aislamiento de fachada ventilada: 7.926,42 euros.

h.-)06.08.01 metros lineales por Incremento de desarrollo en recercados:1.079,69 euros.

i.-)06.09.02 metros lineales por Incremento del desarrollo de albardillas de los antepechos de las terrazas :564,48 euros.

j.-)06.09.03 ,metros lineales por Incremento del desarrollo del cabezal hueco de la terraza:1.569,25 euros.

k.-)06.09.04 metros lineales por Incremento del desarrollo del encuentro FV-SATE: 123,19 euros.

l.-)06.09.06 metros lineales por Incremento del desarrollo de la albardilla bajo cubierta :267,44 euros.

m.-)06.09.07 metros lineales por Incremento del desarrollo de la albardilla cubierta :1.728,00 euros.

n.-)06.09.08 hr Cambio de nivel de la subestructura de albardilla:3.150,00 euros.

Total capítulo 06.09 extraordinarios de Aluminio : 8.482,05 euros.

ñ.-)06.10.01 metros linbeales por la diferencia de precio en regulación de antepechos : 7.894,52 euros.

o.-)06.11.01 unidades de soportes laterales de barandillas de cerramientos : 1.500 euros.

p.-)06.11.03 unidades de Barandilla en huecos bajo cubierta :0,00 euros.

III.-) Total ejecución material de unidades de obra contenidas en el capítulo Unidades de mejora que presentan sobrecosto por diferencias de medicicion : 11.366,97 euros.

Total Ejecucion material ( I.- , II.- III.-) de las reclamaciones justificadas: 122.624,10 euros.

IV.-) Presupuesto total que se reclama mediante justificación ( 7% GG+BI+10% IVA ) en referencia a I.-), II.-) y III.-) precedentes = 144.328,57 euros.

V.-)Reclamación por exceso de tiempo del andamiaje ( 21% IVA incluido ) : 30.668,99 euros.

VI.-)Reclamacion por exceso de tiempo del Jefe de Obra (21% IVA incluido):14.701,50 euros.

VII.-)Incremento por exceso de tiempo en nóminas de Romualdo : 11.3114,03 euros.

VIII.-)Incremento por exceso de tiempo en arrendamiento de local para servicio de la obra ( 21% IVA incluido ) :4.356,24 euros.

Por lo que el presupuesto total que IZA reclama por encima de la certificacion final emitida y aprobada unilateralmente por la Direccion Facultativa y la propiedad es de 224.294,24 euros que es la suma que se reclama en la presente demanda.

(2)La representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUMEROS NUM000 DE TOLOSA se ha opuesto a la demanda y asímismo ha formulado reconvención en reclamacion de 259.554,70 euros por los siguientes conceptos :

a.-)Albardilla de la cubierta :

-Modificacion de solapes : 4.340 euros.

-Acondicionamiento acceso a cubierta : 5.000 euros

-Reparación humedades viviendas ( NUM002 y NUM003)

b.-) Remates fachada :

-Reposicion remates de aluminio en los paños de fachada ventilada :44.134 euros.

c.-)Modificación del tipo de barandilla así como el método de sujección de la misma con relacion a las ofertadas :

-Barandilla acero inoxidable.Terrazas :26.681 euros.

-Barandilla acero inoxidable .Jardineras:1907,00 euros.

-Recrecido mortero antepecho : 10.918 euros.

d.-)Demolición indebida de barandilla de bajo cubierta :

-Coste de la barandilla segun presupuesto IZA : 4.415 euros.

-Cobro indebido de barandilla :589 euros.

-Gastos montaje barandilla ( celosía ):4.540,00 euros.

e.-)Eliminación Puentes Termicos Terrazas :19.500,00 euros.

f.-)Valoración desperfectos en tejado :35.000 euros.

g.-)No ejecucion de impermeabilizaciones de planta NUM002: 5.600,00 euros.

h.-)Limpieza de fachadas.

-Medios auxiliares :1.200 euros.

-Limpieza fachada norte : 600 euros.

i.-)Retrasos: 12.400 euros.

j.-)Tasa ocupación vía pública por el retraso :4.800 euros.

k.-)No colocacion de zocalo cerámico : 23.077,22 euros.

l.-)No ejecución del remate lateral de ventana de escalera :2642,05 euros.

m.-)Devolución de la partida de pintura no ejecutada :5.384,75 euros .

Por lo que la cuantía reclamada en concepto de daños y perjuicios, retrasos, cobros indebidos y ejecuciones incorrectas es la siguiente :

Total Base : 214.508,02 euros. IVA 21% : 45.046,68 euros.Por lo que 214.508,02 euros + 45.046,68 euros = 259.554,70 euros.

En tiempo y legal forma IZA REHABILITACION SL ha presentado escrito de contestacion a la demanda reconvencional postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimatoria en relacion al pedimento reconvencional con expresa imposicion de costas.

(3)Previos los trámites de rigor el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 1 de Tolosa ha dictado sentencia numero 78/2019 de fecha 18 de septiembre de 2019 cuyo FALLO fue el siguiente :

'Por lo expuesto, he decidido estimar parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil IZA REHABILITACIÓN, S.L., frente a la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 números NUM000 y estimar parcialmente la demanda reconvencional de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 números NUM000 frente IZA REHABILITACIÓN, S.L; y en consecuencia:

1. Condenar a la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 números NUM000 a abonar a la mercantil IZA REHABILITACIÓN, S.L trece mil quinientos cincuenta y nueve euros con seis céntimos (13.559,06 €).

2. Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero desde la fecha del dictado de esta sentencia.

3. En la demanda principal cada parte pagará sus costas y las comunes por mitad.

4. En la demanda reconvencional, cada parte deberá satisfacer las suyas y las comunes por mitad.'.

(5)IZA REHABILITACION SL ha interpuesto recurso de apelación contra la citada resolución postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución acordando la estimacion del presente recurso y, en consecuencia, la estimación íntegra de la demanda y la desestimación íntegra de la demanda reconvencional .

Se ha alegado en esencia :

1ºEl Informe de la Direccion de Obra ( WARQS) firmado por D. Celso aportado por la demandada como documento numero 1 de la contestacion a la demanda señala :

'La decisión sobre la no ejecución de la mayor parte de estas partidas no se tomó por ahorro ( que tambien hubiera tenido su lógica ) sino por las dificultades de ejecucion que planteaban y por un cambio de criterio general sobre las obras a ejecutar en las terrazas'.

Por lo que el Juzgador incurrió en un error en la apreciación de la prueba porque las partidas no ejecutadas lo fueron por un cambio de criterio de la DF y no por voluntad de IZA.

Igualmente incurre en un error el Juzgador en relacion al anexo 3º ( presupuesto de 13 de Junio de 2016)de la pericial de la parte demandada .El documento no consta de firma por lo que era una mera propuesta de acuerdo .Y de hecho ocurre que si observamos los precios y mediciones del presupuesto de 13 de junio de 2016 y los comparamos con los precios finales y las mediciones recogidas en la certificación final de obra no concuerdan lo que implica que el citado presupuesto no fue finalmente aceptado por las partes.En consecuencia no puede darse al presupuesto el valor que le otorga la sentencia en cuanto a renuncia por parte de IZA de las partidas no ejecutadas.

2ºRetraso y plazo de ejecucion de la obra.

Se imputa al Magistrado una eronea valoracion de la prueba al no tener en cuenta que el retraso en la obra se debió a la negativa de una propietaria a que se colocara la barandilla en su balcon sin la que no se podía emitir el certificado de fin de obra.

En la sentencia no se ha tenido en cuenta el incremento de obra que lo da la diferencia entre el presupuesto de ejecucion de contrata (PEC) inicial que se elevó a 588.367,22 euros segun el contrato y el presupuesto de ejecucion de contrata ( PEC) de la certificacion final emitida por la DF que fue de 634.711,61 euros.El incremento de obra es del 7,8% sobre la obra contratada que prorrateado entre 180 días ( 6 meses) resultarían 14 días de prórroga a los que se debe sumar la parte proporcional de esa prórroga sobre los 15 días del plazo de gracia y que resultarían 2 días más.Además no s etiene en cuenta las fechas en las que se solicitaron los nuevos trabajos : acta numero NUM004 de 17-10-2016( aislamiento falso techo de pasadizo de PB) ; acta numero NUM005 de 16-11-2016 (referido a actuaciones en terrazas 6º)y numero NUM006 de 11-1-2017 referida a pintado faldon hormigón existente .

En este mismo apartado se considera erroneo el cálculo de días efectuado en la sentencia.

En esencia argumentó :

Fecha de inicio de la obra : 10-2-2016.

Plazo previsto en el contrato para la finalizacion : 6 meses.

Retraso admitido por la DF por trabajos en fachada : 2 meses.

Retraso admitido en sentencia por retrasos en buhardillas: 6 semanas.

Plazo de gracia segun contrato : 15 días.

Por lo que 10-2-2016 + 6 meses +2meses +6 semanas + 15 días habiles = 14-12-2016.

A lo que ha de sumarse los días correspondientes al incremento de obra :

14/1272016 + 14 días de prórroga+2 días habiles = 2-1-2017.

Por lo que días habiles de retraso desde el 02-01-2017 al 21-1-2017 = 20 días .

Además ha de sumarse el tiempo real del retraso correspondiente a las barandillas de los balcones que el Magistrado ha establecido en solo 6 semans incurriendo en un error en la apreciacion de la prueba.

Además de los correos enviados por el Jefes de Obra Sr. Felix a la Direccion Facultativa los días 2-8-2016 y 22-9-2016 demuestran la preocupacion de IZA para que se adoptaran cuanto antes las soluciones tecnicas y la aprobación por parte de la propiedad pa evitar el retraso en las obras y que se toparon con la tardanza en tomar decisiones y en aprobarlas por parte de la propiedad .Además a las seis semanas para la colocacion de las barandillas había que sumar el tiempo transcurrido para que la DF y la propiedad dieran el visto bueno.

Igualmente ha influido en el retraso el aumento de unidades de obra : Aislamiento falso techo de pasadizo de PB ; Actuaciones terrazas 6º; ensayo de resistencia de barandilla; pintado faldon hormigón existente.

3º Unidades de mejora no contempladas.

En este apartado se impugnan los apartados señalados con las letras a), h) y j) del FJ CUARTO .

En concreto :

a.-) 6.03.02 MI de picado raseo de cara interior de antepecho y 06.03.03 MI de nuevo raseo en cara interior de antepecho.

Considera que el Juzgador ha errado en la valoración de la prueba al fijar el precio de esta partida en 6,15 euros /m2 tal y como defiende la demandad y no en 24,25 euros /m2 tal y como defiende IZA inclinándose el Juzgador por la valoracion de la DF.Pero el Juzgador no ha tenido en cuenta que la DF en la certificacion numero 6 de fecha 2 de Agosto de 2016 había fijado el precio de esta partida en 24,25 euros /m2.Y es debido a la importante presion de la propiedad cuando en la certificación final la numero 12 de 29 de marzo de 2017 se rebaja el precio de esta partida a los 6,15 euros / m2.

b.-)06.10.01 metros lineales por la diferencia en regulación de antepechos.

Esta partida es reconocida en el Informe de la DF aportado como documento numero 1 de la contestacion a la demanda si bien en la certificación final no aparece ( certificacion numero 12 del Anexo XVIII del informe pericial de la demandante).En el Informe de WARQS de 27 de febrero de 2019 aportado como anexo al informe pericial de la demandada-reconvenida se reconoce que se produjo un acuerdo entre la DF y la contrata sobre el precio para valorar estos trabajos pero que el precio no fue aceptado por la propiedad .Elapelante entiende que de nuevo la DF acepta la negativa de pago de la propiedad en perjuicio de la contrata paar evitar el incremento del costo de la obra a consecuencia de un desvío presupuestario derivado de la falta de previsión de dichos trabajos en el proyecto lo que es un error solo achacable a la DF.

j)Resto de unidades de obra reclamadas.

-Partida 06.01.02.01 m2 picado paramentos verticales , 06.01.02.04 m2 consolidación y raseo de mortero hidrófugo.

-Partida 06.02.02 m2 picado paramentos verticales 540, 06.02.03 m2 Picado paramentos verticales < 5 m2, 06.02.06 m2 consolidación y raseo de mortero hidrófugo > 5< 40 m2, 06.02.07 m2 consolidados y raseo de mortero hidrofucgo < 5m2.

Entiende que las mediciones reales son las que se han realizado en las certificaciones de obra hasta la 7ª y no las posteriores que fueron recortadas por la presion de la propiedad.En la 7ª certificacion se había certifiado por la DF 621,38 m2, dicha certificacion baja a 614,30 m2 en la 8ªcertificacion y en las certificaciones 10ª hasta el final se rebaja a 512,77 m2.

Como defensa de su posicion cita el informe de D. Celso (Arquitecto Director de Obra ) de fecha 27 de febrero de 2019 aportado junto con la documentación de la reconvencion y la testifical de D. Javier en su calidad de Director de Ejecucion de la Obra.

-Partida 06.03.01 metros lineales de adecuacion de la cara superior de antepecho.

En la certificacion 7ª de fecha 31/08/2016 se reconoce por la DF una medición de 627,17 euros .Pero en la certificación final de obra( numero 12º1) la DF rebaja los metros realizados a 571,32 metros .

4ºDesperfectos reclamados en la reconvención.

Se impugnan los pronunciamientos contenidos en el FJ QUINTO apartados d) e) e i).

d)Modificación del soporte de la albardilla proyectada.

Se rechaza que IZA fuera la que retirara la albardilla original de manera improcedente.Se rechaza que IZA efectuara por su cuenta y riesgo la modificación del soporte d ela albardilla.

e)Demolición de la barandilla bajo cubierta.

Estaba previsto que la barandilla fuera retirada y sustituida por otra nueva de diseño ( partida 03.02.04 del presupuesto ).Durante la obra se cambió de opinión y se decidió que no se retirara justo cuando estaba desmontada .Despues del acta numero 9 ( 09/03/2016)no se indicó en ningun momento a IZA su reposición ni la colocación de la barandilla que figuraba en el Proyecto.Por lo que se acabó ejecutando lo que indicó la propiedad y la direccion facultativa.En relación a la valoración reclama una barandilla ya colocada ( 4.415 euros) y en el tercer concepto (una nueva colocación ( 4540 euros ) segun el cuadro del informe pericial de la reconvención .No se tiene en cuenta que la barandilla tenía 40 años y se le condena a IZA a abonar el costo de instalación de una nueva.Reprocha al perito Sr. Marcelino que las barandillas retiradas eran de reciente instalación lo que no es cierto puesto que tenían la misma antiguedad que el edificio ( 40 años).Es significativo que la CP finalizado el período de garantía anual devolviera a la contrata en su integridad las rentenciones sobre el precio finalno habiendo recibido comunicación alguna a la DF o a IZA de la demolición indebida.

i)Limpiezas fachadas existe una mancha verde en la fachada.

No es responsabilidad de IZA la limpieza de la fachada ni que el problema de verdin haya surgido dos años despues de finalizar la obra.Ello es responsabilidad de la CP y de la DFpor ser quiene seligieorn el material a colocar.

Critica la intervención del perito Sr. Marcelino quien sin realizar ningun análisis entendió que IZA había utilizado un producto químico para limpiar las placas de cerámica ; que ese producto quimico era SIKALIMP que tiene una base acida ; que se ha empleado inadecuadamente ; que el producto ha eliminado la parte cerámica de la baldosa produciendo un poro donde se ha instalado el agente biológico.

La parte recurrente en base al documento 7 de la contestación a la reconvención considera que la mancha verde en la fachada Norte es un hecho casual que que responde a la propia naturaleza del agente biológico y de la orientación de la fachada y de los factores ambientales (grado de humedad, falta de luz y temperatura del ambiente ),

(6)COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 DE TOLOSA se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto de contrario .

En relacion a la impugnacion postuló :

Se revocara la sentencia de instancia estimando íntegramente los pedimentos de la Comunidad examinados en el FJ TERCERO ,apartados c), d) e i) del FJ CUARTO y apartados b), c) f), g) h),i), j), k) y l) del FJ QUINTO.

Retrasos .-

Sostiene la impugnante a través de las actas numeros NUM007, NUM008, NUM009 NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018, que ha sido responsabilidad de IZA tardar tres meses , en concreto, 98 días, en presentar cuatro muestras para finalmente ejecutar el anclaje de la barandilla segun proyecto.Es decir , ha pasado ese tiempo , se ha desperdiciado, para ejecutar el mismo anclaje que se definía en el proyecto y que la DF exigía se mantuviese.

-06.07.02 metros lineales de encuentro de SATE con suelo.

Carece de relevancia que la COMUNIDAD se opusiera o no a la instalación del sitema Blaumit teniendo en cuenta que IZA confeccionó el presupuesto para la instalacion de SATE en la Comunidad con el sistema Blaumit , lo que implica que debe tener incluido todo lo relativo a esta sistema y por lo tanto el zocalo de XPS.Por lo tanto no hay mejora en esta partida.

-Achaflanado en aristas de balcones.

Se sostiene que la ejecución de esta partida no se realizó en la vivienda del Sr. Urbano basándose para ello el impugnanate en la declaracion de D. Jose María ( CD 00.11:00).

Además en la propia sentencia se indica que la la solicitud vino de los propios copropietarios por lo que son ellos los que han de pagar dichos trabajos.

-Soportes laterales de barandillas.

No cabe calificar esta partida de soportes laterales como mejora porque no hubieran sido necesarios de haber IZA ejecutado las barandillas proyectadas . A la luz de la declaración testifical de D. Celso ( 01.08:01) entiende que la modificación de la barandilla fue planteada por IZA.Entiende igualmente que la Comunidad aceptó el cambio quedando reflejado que en ningún momento supondría un sobrecoste del presupuesto inicialmente aporbado .La comunidad no aprobó presupuesto o propuesta económica distintas de la inicial en relación a la instalación de la barandilla por lo que no se le puede imputar un gasto relativo a dichas barandillas que no fuera la cantidad presentada en la propuesta inicial.En el acta numero NUM007 de 15-06-16 la DF ya refleja que los anclajes se realizarían conforme el proyecto.

Desperfectos reclamados en reconvención.-

a.-) Albardilla Cubierta.

Que en el control de obra terminada no se haga referencia al desperfecto de la albardilla de cubierta tiene su sentido porque la CP solo detecta el defecto cuando se efectua el análisis por el Perito contratado. quien lo aprecia así como la existencia de humedades en la vivienda NUM002.Reprocha a la sentencia que de valor total a la declaracion del Jefe de Obra de IZA cuando indica que lo hicieorn segun lo ordenado por la Direccion Facultativa .Aun cuando en la sentencia se indica que la Direccion Facultativa tenía conocimiento de la circunstancia y que procedió a su subsanacion la Pericial del Sr. Marcelino indica que no está realizada.Lo señalado en las actas numeros NUM013, NUM014 y NUM014 aunque hacen referencia a la albardilla de cubierta no mencionan lo denunciado por el perito Sr. Marcelino.

b.-)Modificacion remates de aluminio.

Se reprocha a IZA que los mismos remates actualmente ejecutados podrían haberse realizado con el detalle contemplado en el Proyecto. Sin embargo IZA con el objeto de ahorrar costes de obra y aumentar así el beneficio habida cuenta que el coste sería tres veces más hace el cambio en la barandilla sin que la CP tenga beneficio alguno.

c.-) Modificacion tipo de barandilla.

No está acreditado que hubiera problemas con la barandilla inoxidable salvo que el coste de ejecución de la misma era más cara que la de aluminio si bien fue ésta la que presentó IZA en su presupuesto original.Lo que consigue IZA con la modificación de la barandilla es abaratar costes y lo que reclama la Comunidad es esta diferencia habida cuenta de que lo contrario supondría un beneficio injustificado para IZA.

d.-)Incorrecta ejecucion de los alfeizares ventanales en terrazas perqueñas cerradas.

Cree que la fundamentación jurídica de la sentencia se refiere a la partida 02.02.15 que nada tiene que ver con la actual.Asímismo no se tiene en cuenta las termografías aportadas en el Informe del Sr. Marcelino ( páginas 55-57) donde es contundente al afirmar que la incorrecta ejecucion de los huecos de fachadas ventana genera puentes térmicos haciendo que el sistema de aislamiento no cumpla con su funcion.

e.-)Desperfectos en el tejado.

Sostiene de la declaración del Jefe de Obra que se produjeron desperfectos en el tejado por parte de IZA y reclamando por ello la suma de 70.000 euros.

f.-) No ejecucion impermeabilizacion planta sexta.

La partida no fue ejecutada por IZA aun cuando estaba presupuestada añadiendo que ' (....)esta circunstancia genera un perjuicio a la Comunidad , no solo por tener que recibir la impermeabilización sino incluso los perjuicios acarreados como consecuencia de no realizar dicho trabajo '.

g.-) Zocalo cerámica.-

Se refiere a un zócalo que estaba proyectado, que por tanto se entiende estaba presupuestado y que no se ha ejecutado por lo que al no ser una partida ejecutada se reclama la devolución de lo presupuestado.

h.-)Remate lateral ventana escaleras no ejecutado.

En el presupuesto de IZA se recoge esta partida ( documento numero 1 de la demanda página 4) : 'El recercado de huecos( mochetas, cabezal y alfeizares), con chapa de aluminio plegada de 320 mm de desarrollo y 1,5 mm de espesor , con aislamiento multicapa ,i. p.p. de solapes , accesorios de fijación, juntas de estanqueidad , sellado, totalmente instalado , segun detalles del fabricante , planos e indicaciones de obra '.

i.-) Pintura.-

Se sostiene que la partida de pintura se sustituyó por una pasta colora evitando así el pintado por lo que la partida de pintura debe de ser restituida .Fundamenta el pedimento en la declaración de D. Celso.

-Impugnacion de la Pericial de la parte contraria y tacha del Perito.

Invoca el artículo 343.1.2º de la LEC: '1.(....) Encambio los peritos no recusables podrán ser objeto de tacha cuando concurra en ellos alguna de las siguientes circunstancias :

(...)

2ºTener interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante '.

Razona que el interés del Sr. Emilio viene derivado a que era trabajador de IZA durante las obras objeto del presente procedimiento y, asímismo, asistía a las reuniones de obra en representación de IZA con poder de representación ' para transmitir las posiciones o decisiones en referencia a las cuestiones (.....)'.

Como la sentencia no hace referencia alguna a la tacha formulada se reproduce la tacha así como la impugnación del informe que , en consecuencia,ha de considerarse nulo.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.-

Previo.-

Destacamos de la sentencia recurrida:

1º.-En el FJ SEGUNDO se aborda el concepto de 'precio cerrado' modalidad que fue la acordada en el contrato de ejecucion de obra objeto del presente procedimiento en relacion a las partidas no ejecutadas pero sí contempladas en el presupuesto.

El Magistrado entendió :

'En suma, la concepción de precio cerrado que debe primar es la que vincula el

contenido de la partida (en unidades y precio de la ejecución) y no con la partida en sí

misma, de tal modo, que no puede pretenderse cobrar lo que no se llegó a ejecutar'.

Por lo que eliminó diferentes partidas :

a.-)Partida 0.02 Fachadas: 02.02.15 metros lineales de Alfeizar acero lacado en huecos SATE,

02.02.17 unidades de registro contador de gas en SATE, 02.02.17 unidades del

descuelgue de calderas para aislar, 02.02.24 unidades de prolongación de rebosadero

de terrazas.

b) Partida 02.04 Planta NUM001: m2 SATE 60 mm en techo pasadizo de planta baja, acerca de la cual ya me he pronunciado ampliamente.

c) Partida del capítulo 03.04 Humedades en local bajo 4-5 bajante de fecales.

d)Partidas 03.05 de impermeabilización de terrazas de planta NUM002: 03.05.01 m2 Levantado de pavimento de terrazas, 03.05.02 m2 Impermeabilización de terrazas, 03.05.03 m2 Pavimento cerámico.

-La razón del rechazo de las partidas 03.02 de sustitución de Barandillas de terrazas y 03.02.04 metros lineales Barandilla Aluminio bajo cubierta fue distinta :en base a la testifical de D. Celso, parte de la Dirección Facultativa , y de D. Felix el magistrado consideró que a pesar de que la Comunidad quería mantener la misma por un error de los operarios fue retirada por lo que se trató de un error de IZA y en consecuencia ha de desecharse.

2º.-El FJ TERCERO abordó la cuestión del retraso y el plazo de ejecucion de la obra.

La cuestión está intimamente relacionada con la reclamación de determinadas partidas por parte de IZA y de la Comunidad que están directamente relacionadas con el retraso.

El Magistrado partió para resolver la cuestion de determinados apartados del contrato :

-La estipulación primera, apartado quinto, fija que 'por el presente contrato IZA REHABILITACIÓN, S.L., se compromete y obliga frente a la PROPIEDAD a ejecutar y a entregar a ésta, dentro del plazo estipulado en este documento las obras y trabajos correspondientes a seis meses, excepto cuando existan causas justificadas o ajenas a IZA

REHABILITACIÓN, S.L.'

-Estipulación quinta desarrolla el régimen del plazo,:

'5.1.- Las obras darán comienzo en un plazo máximo de tres semanas desde la obtención de licencias y permisos necesarios y quedarán ejecutadas en su totalidad en el plazo de seis meses, salvo causa de fuerza mayor, contados a partir del momento en que se encuentren montados y en perfecto estado los medios auxiliares necesarios para la ejecución de los trabajos, fecha que quedará registrada en el Acta de inicio de obras. Existirá un plazo de gracia de 15 días

laborables. Para que la causa de fuerza mayor puedan ser admitidas como motivo de

retraso será preceptivo que IZA REHABILITACIÓN, S.L., presenta a la PROPIEDAD el

correspondiente certificado de VºBº de la Dirección Facultativa en el plazo de ocho (10)

días, a contar desde la fecha de haberse producido, indicando el motivo de la misma y

el tiempo que ello supondrá para las obras. No se considerarán causa de fuerza mayor

la falta o dificultad para encontrar operarios o suministros de materiales, el retraso de

las empresas subcontratadas ni los paros laborales internos de IZA REHABILITACIÓN,

S.L. (...) Se considerarán aumento de plazo justificado el aumento de la obra a

ejecutar no contemplada en el contrato'.

El magistrado consideró que las propias partes '(....)siguiendo en su día lo estipulado en el contrato, convinieron que las dificultades que presentaba se englobasen en dos meses de aumento de la obra' pero rechazando nuevos incrementos por otras causas.

El magistrado considera que la fecha de inicio de la obra ha de ser la de 10 de febrero de 2016.La problémática del andamio '(....)12/01/2016 y del 20/1/2016, se alude a que falta el proyecto de montaje y certificado del andamio, prohibiéndose su uso hasta que se presente esta documentación(....)' solo afectaba a la fachada Oeste , segun el perito de la parte demandada, por lo que '(....)las obras como tal pudieron iniciarse en la fecha estipulada.

Añadiendo el magistrado 'Estos mismos argumentos son los que conducen a inadmitir que la fecha de inicio sea el 9 de marzo de 2016 y ello, específicamente, por lo que resulta del propio

contrato, cuya estipulación quinta ya dice que 'No se considerarán causa de fuerza

mayor la falta o dificultad para encontrar operarios o suministros de materiales, el

retraso de las empresas subcontratadas ni los paros laborales internos de IZA

REHABILITACIÓN, S.L.'(....)'.

El magistrado razona que no es plausible que la obra estuviera parada por la colocacion de un rodapie'(....)No hay una conexión, desde el punto de vista de la imputación objetiva entre generar esta actuación del rodapié y un retraso total en la obra, ya que como dice el perito colocar el rodapié no condicionaba nada que se hiciese con posterioridad(....)'.

Tras analizar la cuestion de los antepechos y banarndillas y su incidencia en el retraso .

Finaliza el FJ TERCERO cuantificando las partidas a las que tiene derecho IZA y COMUNIDAD.

3º En el FJ CUARTO se analiza el concepto 'unidades de mejora no contempladas '.

Cláusula Segunda, PRECIOS, recoge: 'Si la incorporación de nuevos conceptos de obra, supusiese precios unitarios no contemplados en este proyecto, estos deberán de acordarse previamente a su ejecución por las Direcciones Técnicas y Facultativas e IZA REHABILITACIÓN, S.L., y previo consentimiento de los representantes de la Comunidad de Propietarios, por escrito, tanto en medición como en precios descompuestos, si no se hiciese, el precio lo fijara el Arquitecto Director. A los efectos de posibles precios contradictorios se facturarán los materiales a precio de mercado en los almacenes donde se suministre a IZA REHABILITACIÓN S.L. o cualquier otro almacén facilitado por la dirección facultativa o, con los incrementos que supongan la puesta a pie de obra de los mismos, tomando como base: la mano de obra a treinta euros con cincuenta céntimos de euro (30.50 hora de oficial, a veintitres

euros (23.00 euros) hora de peón especialista y a TREINTA Y TRES EUROS (33,00)

hora de chofer. (...)'.

El Magistrado se inclina por las mediciones de obra efectuadad por la DF :

'La valoración de la prueba conduce a acoger las mediciones efectuadas por la

DF, por ser las más ajustadas a las mediciones reales, ya que se realizaron in situ.

Máxime cuando la propia Iza admite que dicha medición no se ajustaba a la realidad,

sin que conste un acuerdo o consentimiento de actuar del modo que propone la

demandante. Y es que el propio contrato impone un sistema para las unidades de

mejora que choca frontalmente con lo pretendido por Iza. El acuerdo distingue 'tanto

en medición como en precios descompuestos', haciendo referencia incluso a precios

de mano de obra. Consideraciones que, en todo caso, están reforzadas por los

criterios jurisprudenciales expuestos que hacen referencia a 'lo realmente ejecutado':

En relacion a las diferentes partidas :

a) 6.03.02 metros lineales de Picado raseo de cara interior de antepecho y 06.03.03 metros lineales de nuevo raseo en cara interior de antepecho se rechaza su inclusion inclinándose el magistrado por la medicion efectuada por la DF.

b) 06.07.01 metros lineales Cajeo en SATE para tubos.

El magistrado llega a la conclusion de que las tapas finalmente no se colocaron por lo que '(...)debe primar la valoración de la CP que se apoya en las consideraciones de la Dirección Facultativa. Se trata de dar prioridad a lo realmente ejecutado'.

c) 06.07.02 metros lineales de encuentro SATE con el suelo.

Finalizó considerando :

'Congruentemente, entiendo que el encintando constituye una mejora, en el sentido de reforzar la impermeabilización, dando lugar a un incremento respecto a la previsión del presupuesto (aunque se derive del sistema de impermeabilización elegido) y, de ahí que estime la partida en cuestión: 23.607,93 euros'

d)06.07.03 unidades de Achaflanado en aristas de Balcones.

En este apartado la cuestion se centra a quién debe repercutirse el pago.

Entiende que se trata de una mejora que fue solicitada de manera informal por algunos vecinos '(...)supuso un elemento que se apartó de lo presupuestado. Es repercutible, como decía, a la CP, sin perjuicio de que, si esta lo estima oportuno, repita frente a lo beneficiados. Son 622,12 euros(...)'.

e) 06.07.04 metros lineales de Pintura en instalaciones de gas/agua, en base al diferencial del precios.

En este apartado se discute el precio.Se desestima este capítulo de reclamacion y ello porque '(....)Hay que recordar que la forma en la que IZA fijaba sus precios. Se basaba en un precio alzado por unidad, en lugar de en un coste real de las unidades ejecutadas.

Esta idea, unida a la facultad que se otorga en el contrato a la Dirección Facultativa para fijar los precios en caso de desacuerdo, conduce a desestimar este capítulo de la reclamación'.

f) 06.08.01 m2 Repercusión encintado total aislamiento fachada ventilada, en el sentido de que no deben incluirse en el precio unitario del SATE.

El Magistrado en este punto resumen la controversia '(....)En este punto la demandante entiende que en la partida del revestimiento de SATE no se incluye en la misma el encintado'.

El Magistrado consideró que el encintado es parte del propio aislamiento a la vista de los términos en los que se redactó el Presupuesto ( página 4) 'aislamiento de cámara de fachada ventilada con manta de lana roca revestido por una cara con lámina impermeable transpirable'.

g) 06.09 Extraordinarios de Aluminio.

Razona el magistrado 'IZA reclama, en base a los sucesivos cambios y un resultado final diferente de lo proyectado, los costes como unidad de mejora' y descarta tal partida argumentando '(...)descartar esta partida y ello debe hacerse en aplicación del concepto de contrato cerrado expuesto en el fundamento tercero de esta resolución. Manifestar que se produjo un mayor consumo de material, debido a que eran necesarios más metros, entra directamente en la consideración de que las unidades y mediciones son cerradas(...)'.

h.-)06.10.01 metros lineales por la digerencia en regulacion de antepechos.

El Magistrado razona que esta partida está aceptada. El problema es de la medición y en este punto la opinión del Magistrado es que ' prima la medicion real ( sin perjuicio de lo que diré más adelante al tratar la reconvencion ) '.

j.-) 06.11.01 unidades de soportes laterales de barandillas con cerramientos.

La demanda debe de abonar todo lo realmente ejecutado ya que con independencia de quien propuso la modificacion fue aceptada por la CP.Ha de abonarse todo lo ejecutado '(....) y sin en esa ejecución se generaron soportes laterales de las barandillas (....) también deben abonarse (...)'.

k.-)Resto de unidades de mejora reclamadas.

Razona el magistrado que '(....)la medición es la única discrepancia que existe en las siguientes partidas: : a) 06.01.02.01 m2 picado de paramentos verticales, 06.01.02.04 m2 consolidación y raseo de mortero hidrófugo; b) 06.02.02 m2 picado de paramentos verticales > 5> 40, 06.02.03 m2 picado de paramentos verticales 5 m2, 06.02.06 m2 consolidación y raseo de mortero hidrófugo

> 5> 40, 06.02.07 m2 consolidación y raseo de mortero hidrófugo > 5 m2; c) 06.03.01 metros lineales de Adecuación de la cara superior de antepecho, 06.03.05 unidades reparación de viga metálica dintel balcón en planta NUM002. (....)'inclinándose por las mediciones efectuadas por la DF que '(....)son las acogidas en la contestación a la demanda reconvencional. Lo doy por reproducido aquí. En consecuencia, debo desestimar todas las reclamaciones por las partidas anteriormente enumeradas, en base, precisamente, a que prevalecen las mediciones que defiende la demandada(...)'.

4º En el FJ QUINTO se analizan los 'Desperfectos reclamados en la reconvención '.

a.-)Albardilla cubierta.

Afirma el Magistrado que '(....9La demandada reconveniente denuncia mala praxis consistente en la ausencia de solapes en el sentido descendente y empleando silicona, lo cual genera humedades en la vivienda NUM002 y NUM003'.

El Magistrado resta credibilidad al Informe pericial de la parte demandada porque en este punto solo alude al acta NUM010 sin referencia a las NUM013, NUM014 y NUM014 que se acompañan a la contestación a la reconvención'(....)''los encuentros de las piezas se harán a inglete y que se aprecia que se está colocando la pieza inferior de solape en el encuentro entre piezas' (actas NUM013 y NUM014), sin que se vuelva a hacer referencia a ese punto en las sucesivas actas. Tampoco en el control de obra

terminado hay referencia alguna a ese punto. Ello demuestra que la DF tenía conocimiento de la forma en la que se estaba desarrollando la albardilla cubierta y, sin embargo, posteriormente, nada menciona, ya sea debido a que subsanó, o, por cualquier otro motivo(...)La omisión de estas actas en el informe pericial y que no haya dado cumplida explicación sobre ello, hacen que, por mor del art. 348 de la LEC, pierda credibilidad en este punto y, por ende, no pueda acogerse esta reclamación(...)'.

b.-)Modificación de los remates de aluminio en los patios de la fachada ventilada .

Indica el Magistrado 'La demandada reconveniente arguye que los remates no se han realizado según proyecto y que, en lugar de generar una nueva partida, anulando la anterior, ha continuado cobrando la misma. Además que no se ha ejecutado de manera correcta y, de ahí, que se reclame la reposición de los remates mal ejecutados'.

En base a lo expuesto por D. Celso y por D. Darío concluye : '(....)Es decir, IZA dentro de sus funciones de ejecución cumplió la ejecución, bajo la observancia y Dirección de la DF, con lo que ningún incumplimiento se le puede reprochar en este punto. Cuestión distinta es que el error recaiga en otros ámbitos. Es más, fue una decisión aceptada o, al menos, tolerada por la CP. Se desestima este punto'.

c.-)Modificación del tipo de barandilla y el método de sujeción.

Declara el Magistrado 'En lugar de colocar el casquillo con su anclaje y ejecutar el recrecido de relleno, se colocó la albardilla sobre la placa de anclaje, incumpliendo el proyecto(...)Ya se ha dicho que lo propuso la contrata, que la propiedad lo aceptó, que hubo problemas con la barandilla de acero inoxidable, dando lugar a otra opción que satisfizo a las partes. (....)En suma, siendo una solución -la que se recoge en la certificación final- que satisfizo a todas las partes (CP, IZA y la DF), no puede ahora reclamar la demandada reconveniente un incumplimiento del proyecto del que ha sido parte y consentidor(...)'.

d)Modificación del soporte de la albardilla proyectada.

Refiere el Magistrado 'En este punto lo que se plantea por la reconveniente es que al haber sido demolida por cuenta de la contratista no cabe reclamar dicha partida, al cual debe devolverse(....)D. Eusebio( quiere decir D. Celso ) en este punto dijo que fue un error de obra de la empresa constructora debido a que no se colocó al nivel que tenía que colocarse y dieron orden de que se cambiase (...)el informe pericial de la demandada señala en términos similares que la problemática consistió en que IZA demolió la albardilla original. En consecuencia, en este punto estimo proceden la reclamación y acojo la reclamación de 10.918 euros'.

e)Demolición indebida de la barandilla de bajo cubierta.

Se recoge en la sentencia '(...)el testimonio de D. Eusebio(quiere decir Celso ), ya que clarifica

notablemente la cuestión. Dijo lo siguiente: 'Fue una decisión de la propiedad, estaba en buen estado, era un gasto no necesario hacer. En esa decisión les pareció correcto, función más o menos decorativa, aceptaron la idea de la propiedad. Ahí se transmitió con absoluta claridad, quizás por descontrol, para cuando se quiso transmitir la orden, ya se había desmontado.

Tardaron en reponerla. También que la barandilla bajo cubierta quedó dañada por la forma en la que se retiró la misma, y que había muchas formas de retirar la barandilla manteniendo su soporte'.

Por su parte, D, Darío ha corroborado el testimonio de D. Celso, al admitir que se les dijo que no las retirasen en las visitas anteriores. Añadió el fallo lo cometieron ellos, el encargado de obra se confundió, o no lo entendió, y para entonces ya lo habían arrancado.A la vista de esto es un error imputable a la demandante y, por ende, se estima la partida procediendo el abono de 9.544 euros. '.

f.-)Incorrecta ejecución de los alfeizares ventanales de terrazas pequeñas cerradas.

Razona el magistrado : (...)

En primer lugar, D. Darío manifestó, por un lado, que el aislamiento no se realizó debido al espesor del aislamiento y que vino motivado por las características de cada una de las ventanas que había que acometer. Por otro lado, señala que fue una decisión de la Dirección Facultativa con conocimiento de la propiedad. Añadió que el aislamiento se colocó de acuerdo con lo que dijo la Dirección Facultativa, que fue una adaptación del aislamiento por las condiciones particulares de cada ventana.

D. Celso en su declaración corroboró este relato, llegando a decir que no era necesario, que había un diseño en aluminio y que en los primero huecos no se colocó el SATE (ventanas en las que era especialmente difícil). Sobre la marcha vieron que no era necesario. Manifestó que dejaron de poner esta partida. No recuerda con exactitud como se quitó esta partida y que, quizás, la CP al ver que sin el alfeizar quedaba bien, prefirieron no insistir.

Lo aquí expuesto supone que durante la ejecución de la obra no se estimó necesario, prestando su connivencia la Propiedad y ratificándolo el criterio de la DF. Enconsecuencia, no es reprochable la indemnización que se reclama por este capítulo a la constructora, debiendo desestimarse la partida'.

g) Desperfectos en el tejado.

La parte demandada razona que la constructora hizo destrozos en los tejados, lo cual hace que la C.P. se tenga que plantear de forma urgente la reforma de la cubierta.

No obstante, el estudio de la documentación no apunta hacia destrozos considerables en la cubierta. Así, el acta NUM007 habla de 'varias tejas', Acta NUM013 'varias tejas de cubierta' y, así, sucesivamente. También la prueba practicada en el plenario pone sobre la mesa que los pretendidos daños no son tales. Por un lado, D. Darío admitió que se rompieron tejas y que aquellas fueron sustituidas, pero desconoce si se siguieron rompiendo. Manifestó que se cambiaría un 5%. Muy llamativo es el testimonio de D. Jose María, miembro de la Comunidad de Propietarios, admitió que se agotaron las reservas de 50 baldosas que tenían y que el tejado en totalidad serán 5.000 tejas.

Es decir, de lo hasta aquí expuesto, resulta que las consideraciones del perito sobre importantes destrozos no se sostienen de ninguna forma.(...)'.

h) No ejecución de impermeabilización vivienda planta sexta.

Leemos en la sentencia :

'En lo que respecta a esta cuestión D. Eusebio dio cumplida explicación sobre lo que sucedió con la misma. Dijo que estaba prevista en el proyecto y que era una partida que correspondía a la vivienda del representante de la propiedad en la obra.

Añadió que él quería mejorar toda su terraza, no quería impermeabilizaciones parciales, quería una obra total. Sobre lo que pasó señaló que se decidió no hacer la impermeabilización y dejarla a posteriori. En cualquier caso, no se ejecutó y que es la propiedad la que dice que no se ejecute. Recordó que hubo una discusión sobre el procedimiento que se mezcló con la idea de hacer toda la terraza, cabía la posibilidad de un precio contradictorio para hacer toda la terraza, le parecía mal, y se dejó para futuro.

La claridad del testimonio de D. Eusebio demuestra que no se trata de una actuación unilateral de la demandante reconvenida, sino que, la propiedad,en la persona de D. Jose María, tuvo una intervención más que relevante. Si no se ejecutó, fue, no solo por responsabilidad de IZA, sino que, según se nos dice, se mezcló con el deseo personal de hacer toda la terraza, siendo eso lo que la postergó en el tiempo llegando a un momento enb el que ya no era posible.

Congruentemente, la CP no puede pretender que se le indemnice por algo en lo que tuvo un papel de primer orden. Desestimo la reclamación por este concepto'.

i) Limpieza fachadas: existe una mancha verde en la fachada.

La resolución manifiesta al respecto :

'La demandada reconveniente manifiesta que la fachada norte, en menos de un año ha desarrollado una mancha verdosa en la parte más cercana a la cumbrera.

Atribuye esto a que no fue debidamente limpiada y que la suciedad ha generado un tipo de hongo(...)D. Marcelino, manifestó que se debía a polvo incrustado depositado en la fachada, siendo una suciedad proveniente de algún agente químico. De hecho en su informe, sobre el punto de la sustancia acida, hace referencia a SIKALIM, producto que se empleó para la limpieza, y que tiene una base acida. Este informe es determinante para reconocer

en esta cuestión la responsabilidad de la empresa.

Así, el Perito da cumplida explicación, llegando incluso a ver la suciedad y presentado certificados sobre sustancias que encajan con su explicación.(...)En base a lo expuesto, en este punto se acoge la indemnización de 1.800 euros'.

j.-)Zócalo cerámico: al no ejecutarse debe devolverse dicha partida.-

Razona el magistrado :'(...)D. Eusebio( quiere decir D. Celso ) dijo que se han certificado trabajos ejecutados, que no ha certificado nada ejecutado. De hecho, a preguntas del Letrado de la demandada dijo que no podía cerificar trabajos no realizados. Por lo tanto, se realizó. Desestimo este capítulo de la reclamación'.

k) Remate lateral ventana escalera: no fue ejecutada y debe devolverse dicha

partida.

Razona el magistrado 'D. Darío dijo que las ventanas las remataron todas que no dejaron ninguna ventana sin rematar. D. Eusebio precisó que se han certificado trabajos ejecutados, que

no ha certificado nada ejecutado. Por lo tanto, se realizó.

Entonces, el pago de la partida es procedente.Ello en base a las consideraciones de precio cerrado que he expuesto en el fundamento segundo y los propios términos del contrato en materia de unidades de mejora.'.

l) Pintura:

El magistrado argumenta :

'(...)Sobre la pintura no consta prueba alguna, ni si quiera el informe pericial de la demandada alude a las mismas. En este punto debe coincidirse con la falta de determinación de esta reclamación que denuncia el demandante. Tampoco en las intervenciones de los testigos se ha ahondado sobre lo mismos(....) Consecuentemente, en base al art 217 de la LEC, me veo obligado a desestimar la reconvención en este punto'.

5º En el FJ SEXTO se aborda la compensación judicial.

El magistrado afirma :

'La pretensión reconvencional formulada por la CP comporta para el supuesto en el que se produzca la estimación, parcial como es el caso, haya de acudirse a la compensación judicial entre la deuda de una frente a la otra.

(...)Efectivamente, nos encontramos en un supuesto de compensación judicial. El monto de la cuantía que procede a favor de IZA es de 44.274,02 euros. Igualmente, el importe de la indemnización que la CP reclamaba ha quedado fijado en 30.714,96 euros y la deuda es líquida ahora. Por lo tanto, el saldo resultante es de 13.559,06 euros a favor de IZA.'

Fondo.-

I.-)Preliminar.

El día 2 de Noviembre de 2015 se suscribió en Tolosa entre la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUM000 DE TOLOSA e IZA REHABILITACION SL el contrato de ejecucion de obras de rehabilitacion de envolvente térmica en base al Proyecto Tecnico de Ejecucion elaborado por el Despacho de Arquitectos WARQS OFICINA DE ARQUITECTURA SLP .

El presupuesto de obra contratada ascendió a 588.367,24 euros( incluyendo 7% GG + BI ) más IVA 10% lo que supuso un TOTAL de Presupuesto general de 647.203,96 euros.

En la ESTIPULACION SEGUNDA epígrafe 3 del Contrato se especifica que las obras se contrataron bajo el sistema de precio cerrado.

La misma indicación se contiene en el apartado 'Nota previa al presupuesto'contenido en el Capítulo 01 'NOTAS PREVIAS' del Presupuesto aportado con el escrito de demanda y obrante a los folios 35 y ss de las presentes actuaciones.

Se fijó en la ESTIPULACION QUINTA del contrato un plazo de ejecucion de seis meses ' (....) a partir del momento en que se encuentren montados y en perfecto estado los medios auxiliares necesarios para la ejecucion de los trabajos (...) todo ello salvo la concurrencia de causas de fuerza mayor .se contempló en la misma ESTIPULACION QUINTA un período de gracia de 15 días.

En el apartado 5.2 de la ESTIPULACION QUINTA del contrato se preveyó una penalizacion a IZA REHABILITACION quien debería pagar a la Comunidad 200 euros por cada día laborable de retraso en la obra.

Finalmente la fecha de comienzo de la obra fue el 10-2-2016.El plazo de ejecucion de los trabajos , como se ha indicado, estaba fijado en 6 meses . Existió una ampliacion de dos meses para la ejecucion de los trabajos concordada con la Comunidad.Igualmente se contemplada contractualmente un plazo de gracia de 15 días.

La certificacion de fin de obra fue de 31 de Enero de 2017.

REHABILITACION IZA SL ha reclamado la suma de 224.294,24 euros cuyo desglose básico fue :

-144.328,57 euros ( incluyendo 7% GG , BI y 10% IVA) y que comprendía unidades de obra que aun no ejecutadas se contemplaban en el Presupuesto ; unidades de emejora ejecutadas con la conformidad de la DF y de la Propiedad ; y unidades de mejora que presentan un sobrecosto por diferencias de medición.

-En relacion con la dilación en la ejecucion de los trabajos : la suma de 30.668.99 euros ( reclamación por exceso de tiempo del andamiaje ) ; 14.701,50 euros ( reclamación por exceso de tiempo del Jefe de Obra ; 11.314,03 euros (incremento por exceso de tiempo en nominas de Romualdo , Encargado de Obra ) 4.356 ( incremento por exceso de tiempo en nominas de la SS); 4.356 euros ( reclamación por exceso de tiempo en arrendamiento de local para el servicio de obra ).

COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 DE TOLOSA se ha opuesto a la demanda alegando en relacion ala reclamacion de IZA :

-Se reclaman partidas que aunque estaban presupuestas no se ejecutaron.

-Se reclaman unidades de mejora que no fueron aceptadas ni por la Direccion Facultativa ni por la Comunidad de propietarios.

-Se imputa el retraso en la ejecucion de las obras (desde el 10 de octubre de 2016 al 31 de Enero de 2017 )a IZA REHABILITACION .

Asímismo COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ha formulado reconvención por un importe de 259.554,70 euros en concepto de daños y perjuicios que desglosa en los retrasos en la ejecucion de la obra , cobros indebidos de partidas no ejecutadas , no presupuestadas o no aceptadas por la DF y la COMUNIDAD y por ejecuciones incorrectas.

La sentencia apelada , extensa y trabajada, ha abordado a lo largo de 42 páginas las cuestiones determinantes en el presente procedimiento que enunció en el FJ PRIMERO cuya transcripcion procede por la indudable significación que han tenido para el desarrollo de la propia sentencia y de la actual en la alzada:

'- La interpretación del concepto de 'precio cerrado' del contrato suscrito el 2 de noviembre de 2015. La reclamación de las partidas no ejecutadas en relación al concepto de precio cerrado.

- Si se produjo, o no, un retraso en la ejecución de la obra y a quién es imputable. Las reclamaciones relacionadas con eventuales retrasos.

-Mediciones a considerar, ¿proceden las de IZA o las de la DF?.

-Procedencia de las unidades de mejora enumeradas en la demanda, en el sentido de si ya estaban incluidas, o no, en el presupuesto.

-Por último, el examen de cada una de las partidas reclamadas en la reconvención, en el sentido, de si se han producido en los términos que arguye la demandada reconveniente y, por ende, son indemnizables'.

El carácter pormenorizado de la sentencia se refleja:

-En el FJ SEGUNDO en relación a la modalidad contratada ' precio cerrado 'y a la extensión y sentido de este concepto en relación con el contrato suscrito a lo largo de 10 a 15 ( a.i) de la sentencia las páginas.

-En el FJ TERCERO abordando al cuestión del retraso, su imputabilidad y las consecuencias en las páginas 15 a 22 ( a.i).

-En el FJ CUARTO con el titulo 'Unidades no contempladas ' lo que se estudia en las páginas 22 a 31 (a.i) y que se su vez se desglosa en diez apartados , contemplado el ultimo, otras tres partidas.

-En el FJ QUINTO en el que se estudia la procedencia de la demanda reconvencional , páginas 31 a 39, desglosado en doce conceptos diferenciados.

-En el FJ SEXTO cuando aborda la compensacion judicial detrmina que el importe a favor de IZA es de 44.274,02 euros y el importe a favor de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS es de 30.714,96 euros lo que implica un saldo a favor de IZA de 13.559,06 euros condenando a la COMUNIDAD a su abono.

El volumen de la sentencia está en correspondencia con la propia extensión del juicio (4 DVD ) con duraciones respectivamente de 2h 58 '( DVD 2); 2h 58'( DVD 3); 2h ( DVD 4) esto es casi 8 horas en cuanto a la estricta practica de la prueba testifical y pericial y en el DVD 5,dedicado a las conclusiones ,ha sobrepasado 1 hora de duracion. En total aproximadamente 9 horas.

Antes del examen del recurso de apelación y de la correlativa impugnación de la sentencia de instancia se adelanta que el Tribunal va a tomar como referente fundamental la propia argumentacion de la sentencia y ello se pondrá en evidencia al transcribir con frecuencia los argumentos utilizados por el magistrado de Instancia que este Tribunal comparte por entender que responde a una valoracion racional de la prueba practicada y que se centra , fundamentalmente, en las deposiciones efectuadas por D. Celso,que intervino en la redacción del Proyecto de Ejecución y asumió junto a Dña. Eugenia la Direccion facultativa de la obra , y por D. Darío,ambos agentes fundamentales en el proceso de los trabajos ; asímismo el Magistrado en su resolucion tuvo en consideración el contenido de las actas de obra , base documental fundamental en el proceso de ejecucion de la obra, que se han aportado en el documento numero 7 de la demanda ( dictamenpericial de la parte demandante ) y en el escrito de contestacion a la reconvención.A lo que ha de añadirse para fundamentar el aval de la sentencia de instancia lo ya expuesto en los párrrafos precedentes en relacion a la exhaustividad y desglose pormenorizados en la resolucion.

Y puesto que que tanto el recurso de apelacion como la impugnación se han estructurado, fundamentalmente, en torno a la imputacion de un error en la valoracion de la prueba por el Magistrado de Instancia el Tribunal ha tenido en cuenta la Doctrina Jurisprudencial en torno a la revision en la alzada de la valoracion d ela prueba en la instancia.

Así la Sentencia de la Sección 11ª de 30 de septiembre de 2015, recurso nº 459/2014, siguiendo el criterio mantenido en otras muchas, analiza los criterios sobre valoración de la prueba en el siguiente sentido:

'Se puede recordar que constituye doctrina y jurisprudencia reiterada que la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas , arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989. Al respecto, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995, entre otras muchas).

Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en vereficar la legalidad en la producción de las pruebas , la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria , ilógica , insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En este sentido, señala la SAP Madrid, Sección 21, en sentencia de 21 de febrero de 2013 : 'Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006, que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que, sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica , arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica.'.

Tras este preámbulo que hemos consideramos importante destacar se pasa a abordar tanto la apelación como la impugnacion de la sentencia de instancia.

II.-) Examen del recurso de apelacion interpuesto por IZA REHABILITACION SL.

Para el analisis de este recurso se va a seguir el mismo orden establecido en el FJ PRIMERO epígrafe (5) apartados 1º y ss.

1ºProcedencia de la reclamacion de las partidas no ejecutadas.

Las partidas objeto d elitigio en este capítulo se encuentran enumeradas en el FJ SEGUNDO dos últimos párrafos.

No procede el acogimiento de la posición de la parte apelante.

Como señala la estipulacion 2.3 del contrato ' (...) entendiendo por precio cerrado la aceptacion por ambas partes de los precios unitarios de las partidas de preyecto, así como sus mediciones y ubicacion de las mediciones dentro del criterio de actuación , siendo a toos los efectos el precio presupuestado en la estipualacion 1.1 del presente contrato el coste final y definitivo de la obra pactada (...)'.

Por lo que la sentencia interpreta correctamente el contrato cuando en el FJ SEGUNDO afirma '(....)En otras palabras, lo que es cerrado es el precio que se da a la unidad, junto con la medición de la misma. Por lo tanto, habiéndose ejecutado una partida habrá que estar y pasar por el contenido del presupuesto y ello pese a que las unidades realmente ejecutadas hayan sido menos o que el precio final del material pudiese ser más caro.(...)'.

Esto es que la única consideracion a los efectos de la liquidacion de la obra son las partidas del proyecto conforme a sus mediciones y precios unitarios que, obviamente, se hayan efectivamente ejecutado no pudiendo incorporarse al precio final las partidas que no s ehan ejecutado cualquiera que se la motivacion de ello.

Y en relacion a las partidas anuladas ( capítulo F) del presupuesto de 13 de Junio de 2016 que se acompaña como anexo numero 3 del Infome Pericial de la Comunidad la argumentacion de la sentencia es compartida por el tribunal :

'En segundo lugar la propia conducta de los contratantes refuerza esta idea. Primero es la propia IZA la que menciona el concepto partidas anuladas. Cuando en el presupuesto de 13 de junio de 2016 -anexo 3.º del informe pericial de la demandada cita un capítulo F de partidas anuladas, admite la posibilidad de que determinadas partidas ni si quiera lleguen a ejecutarse. Esta falta de ejecución lleva a la supresión de las misma (hablar de anulación así lo demuestra) y, en consecuencia, a la imposibilidad de cobro. Nótese que las cuantifica en sentido negativo (-29.986,36 figura en su propio presupuesto). Se trata de un documento, elaborado por la empresa, descontando los conceptos que pretende cobrar con esta demanda. Es contradictorio,

ya que anula partidas cuyo abono, según su interpretación, le corresponde con

independencia de su cumplimiento.(...)'.

La propia IZA en un documento relevante ( presupuesto de 13 de Junio de 2016) desglosa , cuantifica y anula una serie de partidas , descontando su importe de lo que pretende cobrar.El capítulo F es exhaustivo y contempla diferentes conceptos identificados como códigos -02.02.15 Mi Alfeizar Acero Lacado huecos SATE ; 02.02.16 MI Desmontaje de Rodapie Terrazas ; 02.02.17 Ud Registro Contador -Gas en SATE ; 02.02.20 Ud Descuelgue calderas para Aislar ; 02.02.24 Ud prolongadr rebosadero en terrazas ; 02.04.02 M2 SATE 80 mm techos pasadizo PB; MI barandilla de Acero Inox. en bajo cubierta ; M2 solera de Mortero siliceo 4 cm. Y como señala la sentencia fija contablemente como negativo el importe de las mismas bajo elsignificativo apartado ' Total capítulo F partidas de Contrato Anuladas -29986,36 euros '.la expresion ' anuladas ' coincide significativamente con la misma expresion que se encuentra inserta en la definicion del capítulo F ' partidas de contrato anuladas '.La idea de la anulacion de diferentes partidas está presente de forma reiterada en el capítulo F.

En relacion a la falta de firma de ese presupuesto compartimos la irrelevancia del dato ya que , como afirma ,la parte recurrida -impugnante ' (...)todos los presupuestos presentados por IZA, se reflejaban de la misma forma , sin firma alguna (...)'.

Por lo expuesto no procede el acogimiento del presente motivo.

2ºRespondiendo al heterogeneo motivo del recurso diremos :

Previo.

La estipulación primera, apartado quinto, fija que 'por el presente contrato IZA REHABILITACIÓN, S.L., se compromete y obliga frente a la PROPIEDAD a ejecutar y a entregar a ésta, dentro del plazo estipulado en este documento las obras y trabajos correspondientes a seis meses, excepto cuando existan causas justificadas o ajenas a IZA

REHABILITACIÓN, S.L.'.

El plazo de ejecucion de la obra es de seis meses cuyo computo se especifica en el apartado 5.1(excepcion de concurrencia de fuerza mayor ; ' dies a quo ' del computo de seies meses ; plazo de gracia de 15 días; aumento de obra )que a continuacion transcribimos :

'5.1.- Las obras darán comienzo en un plazo máximo de tres semanas desde la obtención de licencias y permisos necesarios y quedarán ejecutadas en su totalidad en el plazo de seis meses, salvo causa de fuerza mayor, contados a partir del momento en que se encuentren montados y en perfecto estado los medios auxiliares necesarios para la ejecución de los trabajos, fecha que quedará registrada en el Acta de inicio de obras. Existirá un plazo de gracia de 15 días laborables. Para que la causa de fuerza mayor puedan ser admitidas como motivo de

retraso será preceptivo que IZA REHABILITACIÓN, S.L., presenta a la PROPIEDAD el

correspondiente certificado de VºBº de la Dirección Facultativa en el plazo de ocho (10)

días, a contar desde la fecha de haberse producido, indicando el motivo de la misma y

el tiempo que ello supondrá para las obras. No se considerarán causa de fuerza mayor

la falta o dificultad para encontrar operarios o suministros de materiales, el retraso de las empresas subcontratadas ni los paros laborales internos de IZA REHABILITACIÓN, S.L. (...) Se considerarán aumento de plazo justificado el aumento de la obra a ejecutar no contemplada en el contrato'.

Fondo.-

El inicio de la obra se fija el 10 de febrero de 2016 segun relata la sentencia existiendo acuerdo entre las partes en relacion a esta punto por ser esta fecha la que fue concordada en su momento entre IZA, COMUNIDAD y Direccion Facultativa.

Teniendo en consideracion el plazo de ejecucion contractualmente contemplado ( seis meses) , la ampliacion de plazo acordada y el período de gracia ( 15 días )igualmente contemplado en el contrato la fecha de finalización de la obra se situaba el 10 de octubre de 2016.Sin embargo la certificación de final de obra es de 31 de Enero de 2017.

No es aceptable imputar el retraso de la obra por la explicación suministrada a una copropietaria de la necesidad de colocar una barandilla . La reunión del Arquitecto Director con la propietaria de la vivienda NUM001 para explicarle la necesidad de colocación de barandilla en su vivienda por ser impuesta por la normativa se produjo el día 24 de enero de 2017 ( acta de visita numero NUM019) siendo el certificado de fin de obra el 31 de enero de 2017.Lo cierto es que la explicacion y colocacion de una barandilla es una tarea que requiere muy poco tiempo , incluso la parte apelada l lo ubica en una hora. En cualquier caso carece de entidad suficiente para justificar el retraso.

El retraso por el incremento de obra en 46.344,37 euros no puede avalar el cálculo propuesto por la parte apelante de 16 días de prórroga para la realizacion de los trabajos.

En relación al aumento de obra descrito por el recurrente para justificar el retraso en la obra :

-Aislamiento falso techo de pasadizo PB :

La anulacion de la instalacion de SATE de pasadizo de la planta baja previsto en el presupuesto y su sustitución por aislamiento de inyeccion no fue consecuencia de le decisión de la propiedad sino de la eleccion por parte de IZA del sistema Blaumit que resultó inviable siendo en todo caso responsabilidad de IZA en el proyectro la eleccion del sistema Baumit.Por lo que esta situación no puede constituirse como causa justifificada en el retraso de las obras.

-Actuaciones en terrazas de planta NUM002:

No habiendo ejecutado IZA tal actuacion como resulta del Acta numero NUM019 de 24-1-2017 la no ejecucion no puede ser motivo de retraso alguno.

-Ensayo de resistencia de barandilla.

Ocurre que ante los precios propuestos por IZA para realizar los dos ensayos de resistencia de barandilla la Comunidad de Porpietarios decidió no encomendar a IZA los ensayos y encargarlos a otra Empresa. Si IZA no realizó los ensayos no se puede imputar retraso alguno de algo por la realizacion de un trabajo que no ha sido realizado por IZA.Todo lo anterior queda acreditado a través de las Actas numeros NUM020( 9-11-16),numero NUM005( 16-11-16), numero NUM021 ( 29-11-16) , NUM003 ( 29- 12-16), presupuesto contradictorio de 7-11-16 y modificacion del presupuesto precitado presentada el 13-11-2016.

-Pintado faldon hormiguero existente :

Se entiende que se trata de una unidad de obra contenida como partida en el presupuesto pero sin ejecutar .El Tribunal se remite, por compartirla, a la argumentacion de la parte apelada / impugnante en la página 14 con referencia al Acta numero NUM003.

Por lo que es correcto afirmar que la fecha de conclusion de los trabajos debería haber sido el 31 de Octubre de 2016 computando para ello la fecha de inicio de los trabajos 10-2-2016, el plazo de ejecucion fijado en el contrato ( 6 meses) , la ampliacion de plazo acordada con la propiedad ( 2 meses)y el periodo de gracia de 15 días laborables incluido en el contrato .Y sin embargo la certificacion de fin de obra emitida por la DF es de 31 de enero de 2017.

El Tribunal avala el razonamiento de la sentencia de instancia en la que unicamente se considera justificable una extension o un exceso de tiempo de seis semanas respecto de la fecha limite - el 31 de octubre de 2017- siendo en consecuencia la extension justificada de 36 días laborables.

Igualmente se avala el razonamiento del magistrado para cuantificar la extension justificada de seis semanas a determinadas partidas reclamadas en la demanda :alquiler de andamio y de local. El Tribunal particpa igualmente por el ropio razonamiento de la sentencia las conslusiones de la sentencia en relacion a esta capítulo aplicadas a las nominas del Jefe de Obra o las cuotas de la SS.

3º Unidades de mejora no contempladas.

Se impugnan los pronunciamientos contenidos en el FJ CUARTO de la sentencia apartados a), b) y j) de la sentencia.

Se examinan por el mismo orden :

-Picado raseo de cara interior de antepecho ( 06.03.02-06.03.03).

Como señala el magistrado de instancia en su sentencia ha de estarse al criterio final de la DF en relacion a las mediciones efectuadas por IZA corrigiéndolas en su caso.IZA presenta sus certificaciones de obra las cuales han de ser aprobadas y firmadas por la DF. La DF como mpaximo responsble de la obra tiene la potestad de ajustar las certificaciones relativas a las mediciones de obra.

-Metros lineales (06.10.01)por la diferencia en regulación de antepechos.

Se asume el razonamiento del magistrado de Instancia : '(...)Sin embargo, esta partida ha sido aceptada y así consta en el informe de WARQS (doc. 1 de la contestación). El verdadero problema es el de las mediciones y en este punto conforme al criterio expuesto con anterioridad, prima la medición real(...)' efectuada por la DF.

En el documento numero 1 de la contestacion-reconvencion ( página 147) consistente en el Informe de la DF en relacion a las cuestiones planteadas en la demanda interpuesta por IZA frente a Comunidad se observa el contundente tenor correspondiente a la partida ' 06.11.01. MI por la diferencia de precio en regulacion de antepechos ' lo siguiente :

'Las mediciones presentadas por la empresa constructora para la justificacion de los importes de esta partida son erroneos .Las longitudes han sido comprobadas ' in situ' por el DEO y se ha aceptado el importe correspondiente a la medición real de lo ejecutado '.

El juicio de la DF es claro : hay un error en la medicion propuesta por IZA.Por consiguiente la DF en base a su postestad y una mediacion ' in situ'- criterio al que ha dado prevalencia la sentencia- ha ajustado la certificación de medición propuesta por la constructora IZA.

-En relación al resto de unidades de obra reclamadas y que constan en el apartado j) del FJ CUARTO de la sentencia el Tribunal se remite, por compartirlo, al criterio en relacion a las mediciones que ha seleccionado el magistrado : la medición que prevalece es la efectuada por la DF quien tiene potestad para rectificar y acomodar a la realidad las certificaciones de mediaciones propuestas por IZA.

4ºDesperfectos reclamados en la reconvención.

Se refiere a las partidas recogidas en el FJ QUINTO apartados d), e) e i) de la sentencia.

d)Modificacion del soporte de la albardilla proyectado.

El Tribunal se remite a lo argumentado por la sentencia apelada y que se basa tanto en la declaracion del DF como en la pericial de la demandada :

'D. Eusebio( quiere decir D. Celso ) en este punto dijo que fue un error de obra de la empresa constructora debido a que no se colocó al nivel que tenía que colocarse y dieron orden de que se

cambiase. Estaba fuera del sitio, se había colocado sin muestra previa. Señala que la

empresa constructora cometió un montón de errores. En caso de detectar un problema

tendría que haber consultado. Del mismo modo, el informe pericial de la demandada

señala en términos similares que la problemática consistió en que IZA demolió la

albardilla original. En consecuencia, en este punto estimo proceden la reclamación y

acojo la reclamación de 10.918 euros'.

e)Demolicion de la barandilla bajo cubierta.

El error de IZAdemoliendo la barandilla quedó de manifiesto en la sentencia con la siguiente argumentacion :

'(...)Volveré a traer el testimonio de D. Eusebio( quiere decir D. Celso ), ya que clarifica notablemente la cuestión. Dijo lo siguiente: 'Fue una decisión de la propiedad, estaba en buen estado, era un gasto no necesario hacer. En esa decisión les pareció correcto,función más o menos decorativa, aceptaron la idea de la propiedad. Ahí se transmitió con absoluta claridad, quizás por descontrol, para cuando se quiso transmitir la orden, ya se había desmontado. Tardaron en reponerla. También que la barandilla bajo cubierta quedó dañada por la forma en la que se retiró la misma, y que había muchas formas de retirar la barandilla manteniendo su soporte'.

Por su parte, D, Darío ha corroborado el testimonio de D. Celso, al admitir que se les dijo que no las retirasen en las visitas anteriores. Añadió el fallo lo cometieron ellos, el encargado de obra se confundió, o no lo entendió, y para entonces ya lo habían arrancado'.

El magistrado para identificar la autoría del error en la decision de desmontar la barandilla ( IZA) en contra de la decision de la CP, utiliza la deposición de dos agentes cualificados en los trabajos a los que se contrae el contrato : Mariano, es decir, D. Celso quien asumía la Direccion de la Obra junto a Dña. Eugenia, y Darío, es decir, D. Darío, como Jefe de Obra.

En la oposición al recurso de apelación CP defiende la misma posicion que el magistrado incidiencoa, por significativo ,al tenor de diferentes Actas de las que destacamos la numero NUM022 de 2-2-16; numero NUM023 de 17-2-2016, numero NUM024 de 24-2- 2016 ; numero NUM025 2-3-2016 y Acta numero NUM026 de 9-3-2016.De su lectura se observa que en el Acta numero NUM022 la CP se opone a la sustitucion de la barandilla y en el Acta numero NUM026 de fecha 9-3-2016 ya se constata que la barandilla se ha desmontado por IZA sin autorizacion de la CP.

i)Limpieza de fachadas : existencia de una mancha verde en la fachada.

El magistrado ha razonado al respecto 'Desde el punto de vista de la prueba, por un lado, D. Marcelino, manifestó que se debía a polvo incrustado depositado en la fachada, siendo una suciedad proveniente de algún agente químico. De hecho en su informe, sobre el punto de la sustancia acida, hace referencia a SIKALIM, producto que se empleó para la limpieza, y que tiene una base acida. Este informe es determinante para reconocer

en esta cuestión la responsabilidad de la empresa.

Así, el perito da cumplida explicación, llegando incluso a ver la suciedad y presentado certificados sobre sustancias que encajan con su explicación.En ese sentido, el informe presentado por la demandante reconvenida no desvirtúa las conclusiones del informe, sino que, en el mismo lo que hace es descartar la causa en la empresa proveedora y se remite a factores ajenos; como, puede ser la suciedad. Es decir, viene a adverar lo que dice el perito de la demandada reconveniente.

(...)'.

El Magistrado ha evaluado tanto el Dictamen del Sr. Marcelino como el Informe presentado por IZA , contrastándolos, haciendo uso del principio de la libre valoracion de la prueba pericial reiteradamente destacada por la Jurisprudencia y ha entendido como más convincente la exposicion del Perito Sr. Marcelino.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto por IZA REHABILITACIONES SL.

II.-)Examen de la impugnación formulada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUMEROS NUM000 DE TOLOSA.

Para su examen se sigue el orden establecido en el FJ PRIMERO epígrafe (6).

-Retrasos.-

No procede su acogimiento.

El Tribunal se remite a lo declarado por el Magistrado de Instancia en el FJ TERCERO quien ha basado su pronunciamiento para no imputar el retraso en la ejecucion del anclaje fisico de la barandilla a IZA en el analisis conjunto de un material probatorio diverso :personal ( declaraciones de D. Felix, Jefe de Obra ; D. Celso ,DF) y documental ( correos electronicos de IZA mostrando su preocupacion en relacion a la solucion relativa al anclaje de la barandilla y acta numero NUM019 ).El magistrado concluye que lo correcto es imputar a la CP, por la postura que mantuvo con el tema , seis semanas de ampliacion del plazo de ejecucion por retrasos en las barandillas de los balcones reduciendo el retraso al período comprendido entre el 12 de Diciembre al 31 de enero , un total de 36 días laborales.

Reproducimos por compartir la argumentacion del magistrado el siguiente texto obrante en el FJ TERCERO de la sentencia apelada que es donde se aborda la cuestion.

'(...)

Siguiendo con las barandillas, D. Felix afirma que desde el primer momento dio problemas, se iban dando pautas de diseño, se hacen muestras me gusta pero quiero cambiar el anclaje. Las muestras supusieron un retraso de tres meses del modulo del prototipo. Por su parte, D. Celso dijo que el cambio a acero inoxidable (estaba prevista de aluminio) partió de la CP, llegando a un acuerdo con la contrata, pero que a él, personalmente, no le gustó el cambio. No obstante, continuó relatando que el proceso de fabricación de la barandilla de acero era muy caro, llegando a decir que se habían pillado los dedos. Precisó que, en términos

generales, no hubo una buena gestión del asunto.

Esta disconformidad que manifestó D. Celso choca directamente con lo que Iza nos dice en la contestación a la reconvención, atribuyendo a la DF ese cambio, cuando había sido ella, según la prueba practicada, quien intervino activamente en el cambio.

Sobre los retrasos es muy gráfico el documento 9 de la contestación a la reconvención, ya que consta un correo electrónico remitido por Iza recogiendo que el 2 de agosto de 2016 quedan pendientes varias cuestiones sobre la barandilla. Es más, les comunican que desde la toma de decisión necesitarán seis semanas. Es un correo electrónico fechado el 22 de septiembre de 2016. Existen dos correos más en los que se manifiesta esa preocupación. Por lo tanto, la decisión se tomó a finales de septiembre, prácticamente en la fecha final de la obra, ello, justifica, hasta cierto punto, una ampliación de plazo. No negaré que no se respetaron los términos del contrato en la cuestión de ampliación de plazo, pero tampoco puede admitirse, al menos con la

prueba obrante en el proceso, una negativa rotunda y clara sobre el mantenimiento de la fecha de la obra cuando, claramente, a la vista de los correos aportados, se manifestaba la necesidad de tomar una decisión y un eventual retraso sobre el asunto.

Es la C.P con sus propios actos la que abre la vía para que se amplíe el plazo, ya que

la DF conforme al marco contractual podría haberse pronunciado y, sin embargo, no lo

hizo. Inclúyase aquí la oposición de algunos propietarios que refleja el acta 45.

Congruentemente, pese a la solicitud de que se amplíe el plazo en dos meses, lo

correcto es seis semanas, toda vez que si la propia demandada estimaba necesario

ese plazo y la decisión se tomó a finales de septiembre, la obra, de prorrogarse, lo

hubiese sido en seis semanas. No se aportan datos que justifiquen una mayor

ampliación.

(...)'.

-06.07.02 metros lineales de encuentro de SATE con suelo.-

La cuestion se aborda en el FJ CUARTO apartado c) de la sentencia de instancia.

El magistrado para llegar a la conclusion de calificar como mejora este concepto ha hecho uso de un diverso material probatorio :declaracion del Jefe de Obra D. Darío; del Perito D. Emilio; la posicion de la demandada relacionada con el Libro de Ordenes.

Transcribimos el razonamiento del magistrado por entender que no puede ser tacahado de ilogico o irracional :

'(...)D. Darío dijo que era una mejora, ya que la unión de esta forma era más perfecta y que lo pidió el aparejador. Corrobora su criterio el perito D. Emilio, el cual razonó que no era parte de la partida.

Frente a esto, el perito de la demandada entiende que el hecho de que la demandante optase por el sistema Baumit le obligaba a usar el encintado. Según dijo así aparece en el libro de órdenes de 11 de febrero de 2016. Sin embargo, esa página no consta en el anexo dos. Tampoco la nota que aparece en la página 32 (se valora sistema Baumit), simplemente, no aparece en el presupuesto que se aporta como documento uno de la demanda.

En este contexto, no consta quien optó por el sistema que obligaba a usar el encuentro. El planteamiento sobre su elección por la demandante es un extremo que ha puesto sobre la mesa la demandada y, por ese mismo motivo, acreditarlo le corresponde a dicha parte. No obstante, no se ha demostrado con pruebas la realidad de esa alegación y, por lo tanto, debe entenderse que entre los múltiples sistemas que podrían haberse empleado, se optó por uno que exigía unos elementos de garantía (el meritado encuentro con el suelo). Por ello, se trata de una mejora. Asimismo, pese a que se estaba ejecutando por la demandante, en ningún momento se opuso a ese sistema la demandada mostrando su rechazo.

Congruentemente, entiendo que el encintando constituye una mejora, en el sentido de reforzar la impermeabilización, dando lugar a un incremento respecto a la previsión del presupuesto (aunque se derive del sistema de impermeabilización elegido) y, de ahí que estime la partida en cuestión: 23.607,93 euros'.

Interesa destacar igualmente , para refrendar la conclusion del Magistrado de Instancia, el contenido del acta numero NUM027 ( 23--3-2016) en el que la Comision de Obras de la Comunidad solicita se estudie :

'1.La colocacion de perfil de aluminio sobre banda de estanqueidad y aislamiento , de poliestireno extruido, por recomendacion de Baumit.

2.-La colocacion de 15 cms de poliestireno extruido en el arranque desde el suelo, sobre banda de estanqueidad.

(...)'.

Por lo que a expensas de la aprobacion de la CP de alguna de las soluciones el remate EPS con el suelo es una recomendacion de Baumit sometido a la voluntad de la propiedad y ha de considerarse como mejora tal y como la calificó el magistrado.

-Achaflanado en aristas de balcones.

La cuestion se examina en el FJ CUARTO apartado d) de la sentencia bajo el epígrafe : 'd) 06.07.03 unidades de Achaflanado en aristas de Balcones'.

Se comparte la postura del Magistrado de Instancia : se trata de un trabajo ejecutado, no contemplado en el presupuesto y que fue solicitado por los vecinos.

El Magistrado para llegar a tal conclusion ha barajado el Informe pericial de CP ; la declaración del Sr. Darío y asímismo la de D. Jose María al que cita en apoyo de su pretensión la CP.

Compartimos la argumentacion del magistrado de Instancia que reproducimos en sus aspectos más importantes :

'(...)Ahora bien, D. Darío, preguntado al respecto, manifestó que se lo dijeron los propietarios y les dijo que bien. Fue una comunicación verbal con la gente de la comisión de obras. Manifestó que fueron los vecinos de la Comisión de Obras quienes lo pidieron. Esta versión es contradictoria con lo manifestado por D. Jose María, quien dice que lo hizo el mismo. No obstante, las propias pruebas aportadas, como el informe pericial citado, lo contradicen.

Es decir, estamos ante un gasto que, desde luego, es una mejora, al no estar presupuestado y que, al mismo tiempo, pese a ser limitado en cuanto a los vecinos, no escapa a su conocimiento. Lo solicitaron ellos mismos. No puede pretenderse que se reclame a ellos, cuando en el marco de una ejecución de obra, de una forma totalmente informal, los vecinos solicitan una actuación concreta. La relación contractual estaba configurada con la CP y ellos, como parte de la misma, solicitaron unas actuaciones y tenían conocimiento de que no estaban previstas. En los términos

jurisprudenciales expuestos, aún cuando no se respetó el procedimiento previsto para

mejoras, supuso un elemento que se apartó de lo presupuestado. Es repercutible, como decía, a la CP, sin perjuicio de que, si esta lo estima oportuno, repita frente a lo beneficiados. Son 622,12 euros'.

En resumen , una actuacion de IZA no presupuesta pero ejecutada a propuesta de los copropietarios ha de considerarse como una mejora.

-Soportes laterales de barandillas.-

El examen de la cuestión se realiza en el FJ CUARTO apartado i) de la sentencia recurrida.

El Tribunal hace suya la argumentacion del magistrado de Instancia :

'(...)Se trata de elementos que no estaban previstos en el proyecto según IZA. La propia parte demandada coincide con que no estaban previstos en el proyecto. (....)Lo cierto es que con independencia de quien propuso la modificación, fue aceptada por la C.P y ello, a pesar de la disconformidad de la Dirección Facultativa. Esta aceptación por parte de la C.P. generó una nueva partida, distinta de la contemplada, y ello con todas sus consecuencias.

Esto quiere decir que en lo que atañe a las barandillas la demandada debe abonar todo lo realmente ejecutado y si en esa ejecución se generaron soportes laterales de las barandillas (lo reconoce el propio perito de la demandada en su informe pericial) también deben abonarse(...)'.

Al igual que en el caso anterior es una actuacion de IZA no contemplada en el presupuesto pero conocida y acptada por la Comunidda por lo que ha de integrarse como mejora que ha de abonarse.

-Desperfectos reclamados en la reconvención .-

a.-) Albardilla Cubierta.

Se aborda la cuestion en el FJ QUINTO apartado a) de la sentencia.

El Tribunal avala el razonamiento del Magistrado de Instancia el cual se reproduce parcialmente

'La demandada reconveniente denuncia mala praxis consistente en la ausencia de solapes en el sentido descendente y empleando silicona, lo cual genera humedades en la vivienda NUM002 y NUM003.

La principal prueba en la que se apoya es el informe pericial. Sin embargo, llama la atención que en el apartado que el informe dedica a este punto aluda solo al acta NUM010 y, sin embargo, no haga referencias a las actas NUM013, NUM014 y NUM014 que se acompañan a la contestación de la reconvención. La lectura de dichas actas en las que 'los encuentros de las piezas se harán a inglete y que se aprecia que se está colocando la pieza inferior de solape en el encuentro entre piezas' (actas NUM013 y NUM014), sin que se vuelva a hacer referencia a ese punto en las sucesivas actas. Tampoco en el control de obra terminado hay referencia alguna a ese punto. Ello demuestra que la DF tenía conocimiento de la forma en la que se estaba desarrollando la albardilla cubierta y, sin embargo, posteriormente, nada menciona, ya sea debido a que subsanó, o, por cualquier otro motivo.

(...)'.

Salvo el contenido del Dictamen de la CP-respecto del que el Juzgador goza de la posibilidad de libre valoracion razonada -no se constata que la ejecucion de la albardilla estuviera realizada incorrectamente o que constituyera un desperfecto.No hay juicio negativo alguno en las actas numeros NUM013, NUM014 y NUM014 así como tampoco en el Control de Final de Obra.Por lo que no procede el acogimiento de esta partida que fue solicitada en el demanda reconvencional.

b.-) Modificación de remates de aluminio.

El examen de este apartado partida se recoge en el FJ QUINTO apartado b) bajo el epígrafe 'Modificación de los remates de aluminio en los paños de fachada ventilada'.

El Tribunal participa de la argumentacion del Magistrado basada en la deposición tanto de D. Celso ( DF ) como del Jefe de Obra ( Sr. Darío) entendiendo que la solucion, que no desperfecto como encuentra la CP este concepto, adoptada lo fue en consenso con la DF y aceptada por todos.Si la solucion fue adoptada por consenso , tambien por la CP,no puede calificarse la misma de desperfecto

El Tribunal reproduce parcialmente la argumentación delMagistrado de Instancia :

'(...)

En este punto lo que dijo D. Celso es muy gráfico. Manifestó que diseñaron un recerco de diseño, delicado, el canto fuese estrecho, pero que las ventanas reales eran distintas, cada ventana era de su padre y de su madre. Eso dificultaba la solución constructiva, suponía hacer para cada ventana un recerco. La constructora insistió y les propuso invertir los cabezales. Para que tapará la junta. Añade que IZA abrió unos primeros huecos en una ventanas en las que era especialmente difícil situarlo y la DF vio que no era necesario este remate de aluminio. Dijo que fue una solución que convinieron todos y que fue a instancia de IZA.

D. Darío dice que el diseño era de la DF, en relación al dibujo de la derecha. De esta forma el recercado y dintel se ajusta a la diferencia de la geometría del persistente. No se llegaba a tener una horizontalidad de los recercados. De hacerse el primer diseño cada dintel queda a la altura de la ventana. Es decir, IZA dentro de sus funciones de ejecución cumplió la ejecución, bajo la observancia y Dirección de la DF, con lo que ningún incumplimiento se le puede reprochar en este punto.(....)'.

c.-)Modificación tipo de barandilla.

Se examina la cuestion en el FJ QUINTO apartado c) de la sentencia recurrida.

Se reproduce parcialmente la argumentación :

'(...)Sobre la problemática acerca de la barandilla se han dedicado varias líneas en

esta sentencia. Ya se ha dicho que lo propuso la contrata, que la propiedad lo aceptó,

que hubo problemas con la barandilla de acero inoxidable, dando lugar a otra opción

que satisfizo a las partes.(....)De hecho, en el presupuesto que acompaña el perito de la demandada esa partida figura como anulada. En suma, siendo una solución-la que se recoge en la certificación final- que satisfizo a todas las partes (CP, IZA y la DF), no puede ahora reclamar la demandada reconveniente un incumplimiento del proyecto del que ha sido parte y consentidor'.

Es interesante , por revelador y por avalar la tesis defendida en la sentencia apelada, reproducir lo indicado por la Direccion Facultativa ( D. Celso ) en la testifical en cuanto a la problemática relativa al cambio del proyecto de barandillas y que se recoge en la ALEGACION PRIMERA de la contestacion a la impugnacion formulada por la Comunidad de Propietarios :

'Podía haber estado en nuestra mano no aceptar el cambio de la propiedad con el acero inxidable original, pero lo aceptamos porque la propiedad lo unico que se fiaba era del acero inxidable porque habida cuenta de lo que pasa con los aceros en Gipuzkoa. Nos gustaban menos las barandillas , pero , nos parecía que era una forma de servir a nuestro cliente aceptando su propuesta (...)'.

d.-)Incorrecta ejecucion de los alfeizares ventanales de terrazas pequeñas cerradas.-

Se aborda en la sentencia en el FJ QUINTO apartado f.-) .

No cabe su acogimiento.

El Tribunal razona en el mismo sentido que IZA : la partida fue ejecutada segun lo determinado en el proyecto de ejecucion elaborado por los Arquitectos D. Celso y D. Lucio y conforme sus indicaciones sin que conste reprocha alguno al trabajo efectuado por IZA.En estas condiciones se entiende que no es acogible sostener responsabilidad alguna a IZA mero ejecutor material de este capítulo.

e.-) Desperfectos en el tejado.

Se aborda en la sentencia en el FJ QUINTO apartado g.-) .

El Tribunal avala la argumentacion desestimatoria del Magistrado de Instancia que se fundamentó en el contenidos de dos actas y en la declaracion de dos testigos rechazando la magnitud de destrozos y la reclamacion correspondiente ( 70.000 euros) pretendida por la Comunidad.

Destacamos de la argumentacion :

'(....)en el informe pericial de la demandada expone que durante la fase de obra IZA realizó destrozos importantes en las tejas. Manifiesta que ante las roturas se decide realizar las reparaciones.

No obstante, el estudio de la documentación no apunta hacia destrozos considerables en la cubierta. Así, el acta NUM007 habla de 'varias tejas', Acta NUM013 'varías tejas de cubierta' y, así, sucesivamente. También la prueba practicada en el plenario pone sobre la mesa que los pretendidos daños no son tales. Por un lado, D. Darío admitió que se rompieron tejas y que aquellas fueron sustituidas, pero desconoce si se siguieron rompiendo. Manifestó que se cambiaría un 5%. Muy llamativo es el testimonio de D. Jose María, miembro de la comunidad de Propietarios, admitió que se agotaron las reservas de 50 baldosas que tenían y que el tejado en totalidad serán 5.000 tejas.

Es decir, de lo hasta aquí expuesto, resulta que las consideraciones del perito sobre importantes destrozos no se sostienen de ninguna forma. De hecho, un vecino ha confirmado la versión del Jefe de obra. En suma no se considera indemnizable este punto'.

Como indica el Magistrado en el Acta NUM007 de 15 de junio de 2016 en el apartado 'CUBIERTA ' se constata únicamente :

'Recordar la existencia de varias tejas en cubierta para ser sustituidas (...)'.

En el mismo sentido en el Acta NUM010 de 13 de julio de 2016 en el apartado 'CUBIERTA ' le lee:

'Recordar la existencia de varias tejas en cubierta para ser sustituidas (...)'.

Y en el Acta numero NUM013 de 3 de Agosto de 2016 hay una anotación al pie de una fotografia en la que se lee :

'Se observa que se han rodo varias tejas de cubierta, algunas de ellas son canales , por lo que se debe reparar de inmediato para no tener entrada de agua '.

Asímismo tal y como señala la representacion de IZA en el documento titulado ' Direccion de Obra .Control de Obra terminada .Expediente : NUM028 ' y en el apartado 'Listado de deficiencias entregado por la propiedad ( 12.12.2016) no hay referencia alguna a desperfectos en el tejado en la magnitud que denuncia la Copropiedad.

f.-)No ejecucion de impermeabilización de la vivienda sexta.

Se abordó esta cuestion en el FJ QUINTO apartado h) de la sentencia bajo el siguiente epígrafe :

'No ejecución de impermeabilización vivienda planta sexta'.

Asumimos y hacemos propia la argumentación del Magistrado de instancia quien concluyó que la partida no se ejecutó a la vista de la declaracion testifical del Arquitecto Director de Obra, D. Celso, como se refleja en la sentencia.

Destacamos de la argumentacion de la sentencia :

'En lo que respecta a esta cuestión D. Eusebio dio cumplida explicación sobre lo que sucedió con la misma. Dijo que estaba prevista en el proyecto y que era una partida que correspondía a la vivienda del representante de la propiedad en la obra.

Añadió que él quería mejorar toda su terraza, no quería impermeabilizaciones parciales, quería una obra total. Sobre lo que pasó señaló que se decidió no hacer la impermeabilización y dejarla a posteriori. En cualquier caso, no se ejecutó y que es la propiedad la que dice que no se ejecute. Recordó que hubo una discusión sobre el procedimiento que se mezcló con la idea de hacer toda la terraza, cabía la posibilidad de un precio contradictorio para hacer toda la terraza, le parecía mal, y se dejó para futuro.

La claridad del testimonio de D. Celso demuestra que no se trata de una actuación unilateral de la demandante reconvenida, sino que, la propiedad, en la persona de D. Jose María, tuvo una intervención más que relevante. Si no se ejecutó, fue, no solo por responsabilidad de IZA, sino que, según se nos dice, se mezcló con el deseo personal de hacer toda la terraza , siendo eso lo que la postergó en el tiempo llegando a un momento en el que ya no era posible (...)'.

El acta de obra numero NUM019 de 24 de Enero de 2017 avala la deposición de D. Celso .Bajo el apartado 'Impermeabilizacion terrazas NUM002' se recoge el texto siguiente : ' Se decide acometer estos trabajos de manera independiente cuando se acabe la obra de la cubierta , por lo que IZA no lo realizará .La propiedad determinará con quien se ejecutará '.

Por ello es obvio que no se puede reclamar este concepto.

g.-) Zocalo cerámica.

La cuestión fue abordada en la sentencia en el FJ QUINTO apartado j) bajo el epígrafe :'Zócalo cerámico: al no ejecutarse debe devolverse dicha partida'.

Nuevamente avalamos la argumentacion del magistrado tambien basada en el testimonio de D. Celso :

'La C.P. arguye que el proyecto preveía la colocación, pero que la demandante no la ha colocado. Al ser algo que no se ha ejecutado, procede la devolución. Frente a esto la demandante expone que la propiedad solicitó la instalación de zócalos de aluminio y que la propiedad no lo aceptó quedando en que no se instalara. Añade que el control de obra no la recoge como pendiente. D. Eusebio dijo que se han certificado trabajos ejecutados, que no ha certificado nada ejecutado. De hecho, a preguntas del letrado de la demandada dijo que no podía cerificar trabajos no realizados. Por lo tanto, se realizó'.

Al no haberse realizado el zocalo de cerámica , no se ha pagado cantidad alguna a IZA por lo que IZA no ha de devolver nada.

Es significativo que en el documento titulado ' Direccion de Obra .Control de Obra terminada .Expediente : NUM028 ' no aparece este capítulo como pendiente de ejecucion.

h.-)Remate lateral ventana escaleras no ejecutado.

Se aborda la cuestion en la sentencia en el FJ QUINTO apartado k) bajo el epígrafe : 'Remate lateral ventana escalera: no fue ejecutada y debe devolverse dicha partida'.

El Tribunal nuevamente se remite a la argumentacion de la sentencia de instancia :

'D. Darío dijo que las ventanas las remataron todas que no dejaron ninguna

ventana sin rematar. D. Eusebio precisó que se han certificado trabajos ejecutados, que

no ha certificado nada ejecutado. Por lo tanto, se realizó'.

Por lo que si la actuación se realizó nada a devolver IZA a CP.

i)Pintura.

Se aborda la cuestion en la sentencia en el FJ QUINTO apartado l) bajo el epígrafe :'Pintura'.

Nuevamente se acoge la argumentación del magistrado ante la falta de acreditación en el juicio de lo manifestado por la CP .Se reproduce la argumentación del Magistrado :

'(....)Sobre la pintura no consta prueba alguna, ni si quiera el informe pericial de la demandada alude a las mismas. En este punto debe coincidirse con la falta de determinación de esta reclamación que denuncia el demandante. Tampoco en las intervenciones de los testigos se ha ahondado sobre lo mismos.

Lo máximo que se ha llegado ha manifestar por D. Celso es que como no se taparon había que pintarla'.

A la indeterminacion de la reclamación de la impugnante '(....) se procedió a dar con una pasta colira evitando así el pintado (...)' sin más datos se une que que en el documento titulado ' Direccion de Obra .Control de Obra terminada .Expediente : NUM028 'no se recoge esta partida como pendiente de ejecutar o como deficiencia en el 'Listado de deficiencias entregado por la propiedad ( 12.12.2016).'.

Impugnacion de la Pericial de la parte contraria y tacha del Perito.

CP formula tacha respecto del perito de IZA, D. Emilio, al amparo del artículo 343.1.2ª de la LEC ' tener interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante ' y ha solicita a su virtud la nulidad del Informe presentado el cual se unió como documento numero 7 de la demanda.

En contra de lo sostenido por la parte que propone la tacha y la nulidad del Dictamen pericial de la parte demandante el magistrado de instancia sí se ha pronunciado sobre la valoracion que le merece la pericial del Sr. Emilio.

En concreto en el último párrafo del FJ CUARTO de su sentencia cuya transcripción es la siguiente :

'(...)

Para concluir hay que hacer un breve comentario sobre el informe pericial de la demandante. En primer lugar, de la documentación aportada concurren importantes elementos para hablar de su falta de objetividad. Así, en las acta se hace referencia a que en la reunión intervenía como representante de Iza, las actas que se acompañan a la contestación lo demuestran. Además, existe otra crítica de fondo, ya que, más que a una pericial en los términos del art. 335 (aportar conocimientos técnico, artísticos o científicos) se trata de una labor de análisis documental. Es decir, estamos más ante una prueba sobre valoración de la prueba, que ante una verdadera prueba. De hecho, esa valoración no compete a los peritos, sino, primero a los letrados en sus conclusiones y, en último lugar, a este juzgador. También está plagado de manifestaciones subjetivas como 'buena voluntad de la contrata', 'intención de no entorpecer', etc. Así, al amparo del art. 348 de la LEC, le resto valor y fuerza probatoria'.

Por todo razonado no procede el acogimiento de la impugnación de la sentencia formulada por COMUNIDAD.

TERCERO.-

Vista la desestimacion del recurso de apelacion formulado por IZA REHABILITACION SL procede la imposicion a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC)

Vista la desestimacion de la impugnacion de la sentencia formulada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM029 DE TOLOSA procede la imposición a la parte impugnante de las costas generadas a consecuencia de la impugnación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

I.-)Desestimamos el recurso de apelacion interpuesto por IZA REHABILITACION SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 1 de Tolosa registrada con el numero 78/2019 de fecha 18 de septiembre de 2019 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolucion recurrida.

Procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada.

II.-)Desestimamos la impugnación formulada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM029 DE TOLOSA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 1 de Tolosa registrada con el numero 78/2019 de fecha 18 de septiembre de 2019 y,en consecuencia,confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Procede la imposición a la parte impugnante de las costas generadas a consecuencia de la impugnación de la sentencia de instancia.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administració d eJusticia del Juzgado de de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá imponer en el plazo de VEINTE DIASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477.2 LEC.

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2007/20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.