Sentencia CIVIL Nº 296/2021, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 318/2018 de 04 de Octubre de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000296/2021

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE JULIAN NIETO AVELLANED (Ponente)

Magistrados

D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS

D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO

En Huesca, a 04 de octubre del 2021.

En nombre del Rey, la Audiencia provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario número 69/17 seguidos ante el juzgado de primera instancia nº 2 de DIRECCION000, promovidos por Pedro Francisco como demandante, defendida por la Letrada doña Silvia Gimenez-Salinas Colomer y representada por la Procuradora doña Raquel Perez Caudevilla, contra Belendirigida por el Letrado don Alberto Venegas Lupiañez y representada por la procuradora doña Laura Villellas Garces, como demandada. Se hallan los autos pendientes ante este tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 318 del año 2018, e interpuesto por la demandada, Belen. Es ponente de esta sentencia el magistrado José Julian Nieto Avellaned.

Antecedentes

PRIMERO.-Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- La ilustrísima juez del indicado juzgado de primera instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 13 de junio de 2018, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

' DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por

D. Pedro Francisco, representado por el Procurador de los Tribunales Dª Raquel Pérez Caudevilla, frente a Dª Belen, representada por el Procurador de los Tribunales Dª Laura Villellas Garcés, Y DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por Dª Belen frente a D. Pedro Francisco, DEBO DECLARAR Y DECLARO:

- La disolución de la comunidad de bienes de la que son titulares D. Pedro Francisco y Dª Belen respecto de la finca sita en DIRECCION001, con la siguiente

descripción: Casa con corral descubierto, en la CALLE000 nº NUM000, si bien por error en catastro figura como nº NUM001, con referencia catastral NUM002.

- La indivisibilidad del inmueble referido, decretándose su venta en pública subasta, con participación de licitadores extraños, determinándose su valor en fase de ejecución, debiendo repartirse el producto que se obtenga entre ambos propietarios por igual.

Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dª Belen a abonar a D. Pedro Francisco la cantidad de 31.107,33 euros, más los intereses legales desde el 8 de abril de 2015, debiendo cada parte satisfacer las costas causadas a su instancia y las

comunes por mitad.'

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, la demandada Belen, interpuso recurso de apelación presentando el correspondiente escrito en el que solicitó 'la revocación de la sentencia de instancia y con el pronunciamiento inherente en materia de las costas causadas en la segunda instancia'. A continuación, el juzgado dio traslado al a demandante Pedro Francisco, para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable. En esa fase, el apelado formuló en tiempo y forma escrito de oposición. Seguidamente, el juzgado emplazo a las partes por término de diez días ante este Audiencia y seguidamente se remitieron los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 318/2018. Personadas las partes ante esta Audiencia y habiéndose propuesto prueba documental por el recurrido se dictó en fecha 25 de octubre de 2019 auto denegatorio de tal prueba y confirmado por auto de fecha 9 de noviembre de 2020, quedando pendiente de señalamiento para deliberación, votación y fallo, que finalmente tuvo lugar el día 30 de septiembre de 2021.

En la tramitación de esta segunda instancia, no ha sido posible observar los plazos procesales por la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este órgano judicial.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso la sentencia dictada por la juez de primera instancia de DIRECCION000 que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por Pedro Francisco y estimando íntegramente la demanda reconvencional deducida por Belen declaró el cese del condominio y la indivisibilidad del inmueble sito en CALLE000 NUM000 (en Catastro, NUM001) de la localidad de DIRECCION001, finca registral nº NUM003 del Registro de la Propiedad de DIRECCION002 y su venta en pública subasta, así como la condena de la demandada al pago de una suma muy próxima a la solicitada en la demanda por los gastos abonados por tal demandante en las obras de reforma y ello en proporción a la cuota de participación en la copropiedad que lo era por mitades e iguales cuotas indivisas.

Recurre la parte demandada en solicitud de la revocación de la sentencia en los siguientes extremos: a) falta de condena en costas al demandante reconvenido cuando se estima íntegramente la reconvención deducida por tal parte recurrente; b) improcedencia de la estimación de la acción de división ejercitada por la actora por errónea invocación de la legislación catalana; c) improcedencia de la condena al pago de la suma dineraria indicada al ser de aplicación la legislación catalana en lugar de la aplicada normativa de la comunidad ordinaria del Código civil, y subsidiariamente, por enriquecimiento injusto, presunción de donación y error en el cálculo y falta de prueba del exceso por el que se ha alcanzado la cuantificación objeto de condena.

La parte actora y recurrida se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La parte actora dedujo acción de división de cosa común con fundamento en el artículo 552 del Código civil de Cataluña en atención a la vecindad civil catalana de ambos litigantes. La demandada se opuso a tal pretensión e invocó como normativa de aplicación la legislación civil común con base en el artículo 10.1 del Código civil, deduciendo demanda reconvencional, cuya admisión fue combatida por la parte actora que preconizó la inadmisión de tal reconvención por identidad de pretensiones, lo que fue finalmente rechazado.

En el acto de la audiencia previa la parte actora se mostró conforme con la aplicación al caso de la normativa común, esto es, los artículos 392 y siguientes del Código civil.

La diferencia fundamental entre una y otra normativa radica no en el necesario cese de la comunidad sino en la forma de practicar la disolución o división de la misma pues en la normativa catalana se prevé en caso de indivisión la adjudicación al comunero con mayor participación, o en caso de participación e interés iguales decidiendo la suerte, o, caso de que ningún cotitular tenga interés, vendiéndose y repartiéndose el precio .

En nuestro caso litigioso, el actor pedía la extinción del condominio, la declaración de indivisibilidad y la venta a tercero a través de ejecución de sentencia o a través de subasta voluntaria mediante personal o entidad especializada con un determinado precio de salida (115.295 euros), con reparto del precio en proporción a las cuotas de titularidad.

A su vez, la demanda reconvencional pretendía la disolución de la comunidad, su indivisibilidad y la pública subasta con admisión de licitadores extraños, con distribución del precio obtenido en subasta en un 50% a cada uno.

La única discrepancia radicaba, además de la invocación de la legislación aplicable, en la forma de practicar la disolución y división del bien, en ambos casos mediante venta, si bien el actor promovía su venta a tercero o su subasta a través de entidad especializada.

Entendemos que la acción de división es única y principal y la petición de la forma de practicarla es complementaria o secundaria. Al admitirse en el Código civil la solución convencional ( artículos 402 y 404 del Código civil) abarcaría cualquier pedimento sobre el particular ya que el cotitular o condómino puede aceptarla o no, procediendo en caso negativo, el imperativo efecto de su 'venta y reparto del precio', y más en concreto, merced a los artículos 406 y 1062 del Código civil, subasta pública con admisión de licitadores extraños. La acción reconvencional, desde este punto de vista se hacía innecesaria y las cuestiones que planteaba o eran idénticas a las que eran objeto de la demanda o no eran propiamente 'pretensiones' (artículo 406.1) y para alegar lo que se alegaba, esto es, la aplicación de la normativa común, aceptada por la parte actora en la audiencia previa, y forma imperativa de llevar a cabo la división cuando el bien, como era el caso, era indivisible, tales cuestiones podían ser objeto de planteamiento a través de la contestación a la demanda. Había identidad plena entre lo pedido principalmente en una y otra demanda, aunque se discrepaba de lo secundario y el debate procesal pudo haberse mantenido a través de la contestación como tantas veces acaece en esta clase de litigios. Ocurre, por ejemplo, cuando se discrepa de la forma (tipo, 'dies a quo', 'dies a quem', etc.) en que se pide la aplicación de un interés en caso de petición de condena al pago de una suma líquida, en tal caso y supuesto de sola discrepancia con tal extremo, nadie lo hace por vía reconvencional pese a que se abogue un determinado modo de liquidación del interés.

El Tribunal Constitucional viene indicando desde tiempo atrás (así, autos 171/1986 y 146/1991) que la justificación de la imposición de las costas procesales se encuentra, entre otras razones, en la necesidad de prevenir los resultados distorsionadores para el sistema judicial que se derivaría de una excesiva litigiosidad y en restituir a la parte contraria los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes les promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas.

Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 597/2006 de 9 junio, 715/2014, de 16 de diciembre, y 40/2015, de 4 de febrero, o 12 de enero de 2018, el principio del vencimiento ('victus victori') se inspira en la regla chiovendana, auténtica 'ratio de la norma legal, de que 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene' y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas - vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición. El principio de distribución integra el sistema en el caso de que la estimación o desestimación fueren parciales, y no ser aplicable, por consiguiente, el principio de vencimiento objetivo, por su exigencia de totalidad.

El anterior sistema de vencimiento se completa con ciertas pautas limitativas, por un lado, que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, en lo que se denomina 'discrecionalidad razonada'. Con ello se trata de evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática; pero el criterio general es el de la imposición de costas, de modo que sólo la aplicación discrecional de la excepción debe justificarse, pues exige que concurran circunstancias relevantes, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso. O caso de litigarse con temeridad en que cabe la imposición de costas aún en el supuesto de estimación parcial de la demanda.

Por último, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por mor de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor' del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles.

Por tanto, al no hacerse expresa imposición de costas ni de la demanda, pese a que se estimaba de forma sustancial, ni de la reconvención, pese a que se estimaba íntegramente, podemos concluir en que hubo en la sentencia de instancia una infracción formal de la norma del artículo 394 de la Ley procesal pues en ambos casos se daría la regla 'victus victori', pero como antes dijimos, al estimarse que el planteamiento reconvencional no era obligado pues no había nueva pretensión principal (artículo 406.1 de la Ley adjetiva), la conclusión es que de ninguna manera debía recaer condena en costas por la formal estimación de la demanda reconvencional. No podemos soslayar aquí que tampoco se efectuó pronunciamiento alguno sobre las costas de la demanda pese a que se estimaba sustancialmente (y cuyo concreto motivo inmediatamente examinaremos) y la sentencia, en equitativa y equilibrada solución, y como no es ilógico en esta clase de litigios (la acción de división va a ser necesariamente estimada), se decantó por la no imposición de costas a ninguna de las partes.

El motivo y la pretensión revisoria debe ser así repelido.

TERCERO.-Tampoco era relevante la errónea invocación de la normativa catalana a los efectos de la posible desestimación de tal pretensión. Los tribunales, dice el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil, sin apartarse de la causa de pedir (división de cosa común) acudiendo a fundamentos de de hecho o de Derecho (normativa catalana o común) distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverán conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Por tanto, al acogerse la 'actio communi dividendo' ejercida, aún cuando se fundara en una normativa distinta de la invocada, luego corregida en el acto de la audiencia previa, supuso la estimación de tal pretensión principal y la condena al pago de una suma dineraria que representaba un 95% aproximado de lo pedido, y con ello se produjo el efecto de la estimación sustancial de la demanda de que habla la sentencia de instancia. Por lo que el motivo relativo a este punto debe ser rechazado.

CUARTO.Examinamos seguidamente la cuestión de la acción de reembolso que se ejercita de forma acumulada a la acción de división de cosa común.

Hemos de recordar aquí que los litigantes contrajeron matrimonio en fecha 30 de octubre de 2004, que tuvieron un hijo en fecha NUM004 de 2011, que su régimen económico era el legal catalán de separación de bienes y que su matrimonio quedó disuelto por divorcio decretado en fecha 11 de marzo de 2013, autos de divorcio seguidos con el nº 603/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION003 (Tarragona).

Asimismo, consta que la vivienda de DIRECCION001 fue adquirida por ambos litigantes y en la proporción indicada en fecha 13 de septiembre de 2005, quedando gravada con sendos préstamos hipotecarios, constituidos en 2006 y 2009 y procediéndose a su reforma constructiva. Pagando el demandante las cuotas hipotecarias relativas hasta junio de 2012 en cuantía de 31.014,05 euros y por abonos directos por las obras de la vivienda la suma de 33.272,32 euros entre los días 29 de junio de 2006 y 12 de mayo de 2012, mientras que la demandada aportó la suma de 6.072,72 euros, que con el cómputo de una transferencia de dinero efectuada por la demandada desde la cuenta común (en la que se atendían los pagos por estos conceptos) a una privativa en cuantía de 2.000 euros, arroja finalmente la suma de 31.107,33 euros objeto de condena en la instancia y que se fundó en el artículo 393 del Código civil (similar al artículo 552.8 del Código catalán) que prevé que el concurso de los partícipes, tanto en beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas.

Defiende y razona la recurrente sobre la pertinencia de la aplicación de la legislación catalana en este punto al estimar que la acción de reembolso es autónoma respecto de la acción de división de cosa común y que, en la medida en que es conceptuado como un gasto familiar en el artículo 4 de la Ley catalana 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia, ('gastos de adquisición y mejora, si son de titularidad conjunta, de viviendas o bienes de uso de la familia' y 'en todos los casos también lo son -gastos familiares- los de conservación'), aplicable por razones temporales, debe seguir el régimen del artículo 5 del mismo texto legal, esto es, atención a los gastos familiares en proporción a los ingresos de uno y otro litigante, y que en el caso, determinarían la improcedencia de la pretensión de reembolso.

La parte recurrida se opone a tal alegato y promueve la aplicación de la normativa de la comunidad de bienes que tanto en la legislación común como en la catalana (artículo 552.8 antes citado) prevén su pago en proporción a las respectivas cuotas.

La sentencia de instancia, con cita la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014, se inclina por la tesis actora. Tal sentencia del alto Tribunal, declara:

' Esta Sala en la sentencia invocada de 28 de marzo de 2011, rec. 2177/2007 , declaró que, el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CCy no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90y 91 CC.

Igualmente en la más reciente sentencia de 26-11-2012, rec. 1525 de 2011 , declaró: 'La noción de cargas del matrimonio, dice la sentencia de 31 de mayo de 2006 , debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103-3ª del Código Civil) . Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar. En consecuencia... la normativa aplicable a tales bienes era la propia del régimen general de la copropiedad, y en concreto el artículo 393 del Código Civil, que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales'.

En el mismo sentido la STS de 20 de marzo de 2013, rec. 1548/2010 :

'Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo 2011 , 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 , según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90CC, porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes'.

Según la STS de 31 de mayo de 2006 , 'la noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103.3.ª CC) . Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues en el año 2004 otorgaron los esposos la correspondiente escritura de capitulaciones matrimoniales y se acogieron al régimen de separación de bienes y la vivienda familiar que está gravada con la hipoteca la adquirieron por compra en el año 2006. En consecuencia, la normativa aplicable a tal bien era la propia del régimen general de la copropiedad y, en concreto, el artículo 393CC, que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales.'

La descripción más ajustada de lo que puede considerarse cargas del matrimonio la encontramos en el art. 1362, 1ª del C. Civil, mencionando los gastos relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y educación de hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos.

En la sentencia recurrida se respeta el acervo jurisprudencial antes expuesto, en cuanto no perturba el concepto de cargas del matrimonio, dado que se limita a constatar que la vivienda familiar es privativa de la esposa y que se concertó el pago del préstamo hipotecario por ambos cónyuges y a ello se obligaron frente al banco, por lo que se limita a reflejar el ámbito obligacional concertado voluntariamente por los litigantes, sin mencionar que ello constituya una carga del matrimonio, como reconoce la parte recurrida, razón por la que procede desestimar el recurso, dado que no se aprecia el interés casacional alegado, pues la resolución recurrida se ajusta a la doctrina jurisprudencial expuesta, sin apartarse de la misma.'

Por tanto, vemos cómo el Tribunal Supremo, en diversas sentencias, ha considerado que no era carga del matrimonio ni gasto derivado del sostenimiento familiar el de adquisición que podemos asimilarlo al de mejora. Doctrina seguida por las más recientes sentencias de tal Tribunal de fechas 21 de julio de 2016 y 24 de abril de 2018 que excluye del concepto de 'cargas matrimoniales' los pagos correspondientes a la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, pues de la amortización del préstamo habrá de responder quien lo suscribió pero por razón de dicha obligación así contraída y no por la existencia de matrimonio entre los prestatarios.

Pero ni tales sentencias se refirieron a los gastos de mejora de la vivienda ni, como alega el recurrente, tales conclusiones y consideraciones se efectuaron al hilo de la legislación común cuando no existía una norma expresa que regulara esta cuestión. En efecto, ni la Ley valenciana 5/2011, de 1 de abril, sobre relaciones familiares (la sentencia del TS de 2014 provenía de un recurso de casación frente a una sentencia de la Audiencia de Valencia) hacía mención a la catalogación legal de los gastos en viviendas de uso de familia antes de la declaración de nulidad de tal norma por inconstitucional ( sentencia del Tribunal constitucional 192/2016, de 16 de noviembre), ni el Código civil lo disponía expresamente en régimen de separación de bienes (el artículo 1438 del Código civil sólo hace referencia a las 'cargas del matrimonio', sin mayores especificaciones) y en su interpretación el Tribunal Supremo excluyó los gastos de adquisición sobre la cosa común de tal concepto.

Pero sí lo regula explícitamente la invocada Ley catalana 9/1998, de 15 de julio, que aprobaba el Código de Familia, vigente en tal territorio hasta el día 1 de enero de 2011 en que entró en vigor el Código civil de Cataluña. En concreto en su artículo 4 que bajo la rúbrica de 'gastos familiares' dispone que tienen tal consideración los necesarios para el mantenimiento de la familia en adecuación a los usos y el nivel de vida familiar, y en especial, los de ' adquisición y mejora, si son de titularidad conjunta, de las viviendas u otros bienes de uso de la familia, y en todos los casos los gastos de conservación'.

Así las cosas, entendemos con la recurrente que la acción de reembolso tiene el carácter de acción personal y no real, y no le es de aplicación, por existir norma específica y especial, la normativa de la comunidad de bienes, y sí la aplicable a ellos en atención a su vecindad civil catalana ( artículos 16.1, 13.1 y 9.2 del Código civil común). Y es que una cosa es que se haya ejercitado una acción real derivada de la cotitularidad del inmueble de DIRECCION001 en este territorio por existir norma imperativa de atribución de competencia y otra que en esta discutible acumulación de acciones, no cuestionada por las partes, y sometiéndose a la jurisdicción y competencia del Juzgado en que está radicado el bien, deba seguir de forma insoslayable y automática el régimen jurídico aplicable a la norma real.

Puede mencionarse aquí, en igual sentido, la sentencia del propio Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que en fecha 28 de marzo de 2019, en caso de pagos relativos a las cuotas de un préstamo hipotecario de una vivienda privativa de uno de los cónyuges, aplica el señalado artículo 4 del Código de Familia.

Estimamos así que los gastos de hipoteca y de pagos directos a gremios por la reforma de la vivienda, y que supuso una mejora de la misma, están incardinados en el concepto de gastos familiares en la legislación aplicable a los litigantes.

QUINTO.-Llegados a este punto, y sentado que ha sido que es aplicable el Código catalán de Familia aprobado por Ley 9/1998, de 15 de julio, deben extraerse las oportunas consecuencias, y que serán las que estatuye el artículo 5 del mismo texto legal, esto es, que a falta de pacto (que aquí no consta), ' los cónyuges contribuyen a los gastos de mantenimiento familiar con la aportación propia al trabajo doméstico, con su colaboración personal o profesional no retribuida o con retribución insuficiente en la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge, con los recursos procedentes de su actividad o de sus bienes, en proporción a sus ingresos y, si éstos no son suficientes, en proporción a sus patrimonios'.

Pero tal conclusión sólo podrá extenderse a los pagos efectuados hasta diciembre de 2010, ya que, como se dijo, a partir de enero de 2011 el concepto legal de gasto familiar se ha restringido al no comprender ahora los gastos de 'mejora' de las viviendas o bienes de uso de la familia, y sí, sólo, los ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación. Y en nuestro caso, los gastos de reforma de la casa, y nadie lo discute y admite la recurrente (página 29 del recurso), deben ser calificados como de mejora.

Al respecto de la vida económica del matrimonio constan probados dos datos por los siguientes elementos probatorios: a) en la sentencia de la Audiencia provincial de Tarragona de fecha 11 de marzo de 2013, que revocó en este punto la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION003, se estimó que existía igualdad de patrimonios de los litigantes, propietarios ambos por cuotas indivisas de una vivienda en Tarragona y la aquí litigiosa, y cierta desigualdad económica desde el punto de vista de sus ingresos y que justificó la concesión de una pensión compensatoria en cuantía de 300 euros, si bien se refirió la sentencia (fundamento jurídico octavo) a los ingresos de uno y otro en 2011 (46.200 euros el actor y 24.530 euros la demandada); y b) el informe pericial económico elaborado por el perito judicial Jeronimo determinó que en el período temporal comprendido entre los días 19 de abril de 2008 y 3 de mayo de 2012, el demandante percibió 192.539,12 euros, y la demandada 107.882,79 euros.

De igual modo consta, como se afirma por la Juez de primer grado, con base en el informe pericial económico mencionado, que está acreditado a través de tal pericial en relación con los documentos bancarios y justificantes que se aportan, y tras analizar la cuenta común desde la que se cargaban los diversos recibos de tal vivienda, que el actor aportó 31.014,05 euros por gastos de hipoteca y 33.272,32 euros por las obras de reforma de la vivienda al tiempo que la demandada pagó 6.072,72 euros y extrajo 2.000 euros desde tal cuenta común a una privativa, lo que arrojaba un crédito final de comunero de 31.107,33 euros que fue objeto de condena. Asimismo, consta por haber sido así reconocido por el indicado perito en el acto de la vista que hubo un reintegro de 900 euros ordenado por el demandante que también habrá de ser computado, y restado de su crédito.

No procede, sin embargo, computar a favor de la demandada recurrente los 40.656,31 euros que el perito afirma haber sido ingresado en la cuenta común, pero desconociendo su origen o procedencia, ya que no justifica ni prueba lo que afirma ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil). Y en todo caso, conforme a la presunción legal (artículo 232.4 del Código catalán) debe entenderse que fueron aporrados por mitad por ambos litigantes.

A su vez, del propio cuadro de pagos que aporta el demandante como documento nº 9 y que se ha justificado a través del dictamen pericial como sustancialmente certero, consta que desde enero de 2011, cuando ya no es aplicable el precepto invocado por tratarse de gastos de mejora, excluidos de la consideración de gastos familiares en el nuevo Código, y a los que sería de aplicación el régimen de comunidad o condominio, se atendieron desde la cuenta común a cuenta de tales gastos de mejora (vía pagos directos, vía 'hipoteca reforma') la suma aproximada de 18.000 euros.

SEXTO.-Corolario de cuanto antecede es que proceda la condena de la demandada al pago de la suma de 9.000 euros en que ciframos la aportación que debe realizar la demandada en proporción a sus ingresos respecto de los gastos de mejora hasta enero de 2011 (unos 46.000 euros de los que la demandada pagó apenas 6.000 euros, y cuyo crédito de 20.000 euros reducimos a algo más de la mitad), y por igual suma de 9.000 euros por la mitad de tales gastos desde tal mes de inicio de la vigencia de la nueva norma.

No estimamos aplicable el invocado artículo 39 del Código de Familia no sólo porque tal hecho no fue alegado en el escrito de contestación sino porque no se da en el caso litigioso el presupuesto de su aplicación, adquisiciones hechas a título oneroso, cuando se trata de gastos de mejora pagados directamente al constructor y otros gremios y conceptos y mediante recibo de pago de 'hipoteca-reforma'.

Por lo que el recurso debe ser parcialmente estimado en el único sentido de resultar procedente la condena de la demandada al pago de la suma de 18.000 euros en lugar de los 31.107,33 euros objeto de condena, con más el interés legal dispuesto en la sentencia (el legal desde el día 8 de abril de 2015 en que se produce la reclamación extrajudicial).

Además, al reducirse el importe de la condena ya emitida en primera instancia, en lo que concierne a los intereses procesales, en cumplimiento del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al existir revocación parcial, procede establecer que los intereses del citado artículo se devengarán del modo que se dirá en la parte dispositiva pues, como tenemos repetidamente declarado, los intereses procesales, si no concurre alguna circunstancia excepcional, se deben devengar desde la fecha de la primera resolución condenando al pago de una cantidad líquida pero computando como principal la suma dispuesta en la apelación, en los casos de minoración, mientras que en los casos en los que la condena se incrementa en apelación, el principal, desde el día en el que se dicta la resolución en apelación, debe pasar a ser ya no el dispuesto por el juzgado, sino el indicado en la alzada.

SÉPTIMO.-La estimación parcial del recurso lleva consigo el efecto imperativo previsto en el apartado segundo del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Belencontra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000 en los autos anteriormente circunstanciados, revocamos dicha resolución en el único punto relativo a la condena al pago de la cantidad dineraria dispuesta por la sentencia, dando lugar finalmente a una condena dineraria por importe de 18.000 euros, con el interés legal de dicha suma desde el día 8 de abril de 2015, y con la precisión efectuada en el último párrafo del fundamento jurídico sexto en lo que a los intereses moratorios procesales se refiere, confirmando aquélla en todo lo demás. No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada, procediendo la devolución del depósito para recurrir.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos medios de impugnación consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días, respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta Sentencia, para que tengan lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de Sala, y definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, ordenamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.