Sentencia CIVIL Nº 296/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 897/2021 de 21 de Julio de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0158558

Recurso de Apelación 897/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1079/2020

APELANTE:D. Carlos José

PROCURADORA Dña. TERESA DEL ROSARIO CAMPOS FRAGUAS

APELADO:ING BANK

PROCURADORA Dña. NATACHA ALEJANDRA PEREZ GOMEZ

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

Dña. SILVIA ABELLA MAESO

En Madrid, a veintiuno de julio de dos mil veintidós.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación n. º 897/2021, los autos de juicio ordinario n. º 1079/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 33 de Madrid, promovidos por ING BANK, N.V., SUCURSAL EN ESPAÑA (ING DIRECT), representado por el Procurador de los Tribunales D. David Martín Ibeas y dirigido por el Letrado D. Ramón Márquez Moreno, contra DON Carlos José, representado por la Procuradora D. ª Teresa del Rosario Campos Fraguas y asistido por el Letrado D. José Luis López Álvarez, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Carlos José contra la sentencia del ya referido Juzgado, de 1 de septiembre de 2021 .

Ha sido ponente la Ilma. Magistrada Sra. D. ª Silvia Abella Maeso.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de ING BANK, N.V., SUCURSAL EN ESPAÑA (ING DIRECT), formuló demanda de juicio monitorio contra DON Carlos José en reclamación de cantidad, a la que se opuso este último, lo que motivó que se diera traslado al actora fin de interponer, en su caso, demanda de juicio ordinario.

Dentro del plazo legal, ING BANK interpuso demanda de ordinario, que fue admitida a trámite, de la que se dio traslado a don Carlos José, que la contestó oponiéndose.

El Juzgado de Primera Instancia número 33 de Madrid dictó sentencia en fecha 1 de septiembre de 2021 por la que se estimaba la demanda, siendo su fallo del siguiente tenor literal:

Estimo la demanda planteada por DON DAVID MARTÍN IBEAS, Procurador/a de los Tribunales, en nombre y representación de ING BANK, contra Don Carlos José, declaro haber lugar a la misma, y en su virtud condeno a la parte demandada a abonar a la actora TREINTA Y SIETE MIL TRECE EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS en concepto de principal, más los intereses legales que los serán desde la interpretación del proceso monitorio.

En aplicación del art. 394 LEC procede imponer las costas procesales a la parte demandada.

SEGUNDO.-Notificada la resolución a las partes, por la representación procesal de D. Carlos José se interpuso recurso de apelación, en el que interesaba la revocación de la sentencia de instancia por no ser ajustada a derecho, en cuanto a la vulneración de derechos de la consumidora así como la nulidad de cláusula de vencimiento anticipado y las demás alegadas, con expresa imposición de costas a la parte contraria.

Admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado, la representación procesal de ING BANK, N.V. presentó escrito de oposición, interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia con condena en costas al apelante.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el oportuno rollo de apelación, al que se asignó el número 897/2021, turnándose la ponencia, que correspondió a la Ilma. Sra. Abella Maeso y, tras la tramitación oportuna, se señaló para deliberación, votación y fallo el 21 de julio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad ING BANK, N.V. interpuso demanda de juicio monitorio, en fecha 24 de julio de 2017, contra DON Carlos José en reclamación de 37.738,63 €, deuda derivada de distintos contratos celebrados con la entidad. Hecho el requerimiento de pago, el demandado se opuso al mismo alegando no reconocer adeudar la totalidad de la cantidad reclamada, por haber hecho algunos pagos, y su imposibilidad de abonar la misma como consecuencia de la situación provocada por la pandemia COVID-19; mostró asimismo su disconformidad con la liquidación de la deuda realizada y alegó genéricamente la existencia de cláusulas abusivas, apuntando que no tuvo acceso a la documentación de los contratos para obra en consecuencia a la hora de firmarlos.

Previo incidente de examen de posible carácter abusivo de las cláusulas contractuales, pero centrado en la relativa a pago de comisiones por impago, se dictó auto por el Juzgado el 17 de diciembre de 2019, declarando abusiva dicha cláusula, sin entrar en el examen de ninguna otra, y se rebajó la cuantía reclamada a la de 37.413,63 €.

Como consecuencia de la oposición, el demandante interpuso demanda de juicio ordinario el 14 de septiembre de 2020, en la que se reclamaron 37.013,63 €, al haber hecho un pago parcial de 400 el demandado con carácter previo.

La misma se basa en la existencia de una serie de contratos firmados por el demandado, en el ámbito de uno inicial genérico de 'Prestación de servicios de Personas físicas', cuyas condiciones generales fueron aportadas, (como todos ellos), con la demanda de monitorio que obra unida al procedimiento ordinario. Los contratos subsiguientes celebrados entre las partes, y sus características, así como los saldos deudores de los mismos, según se señala en la demanda fueron los siguientes:

1.- Contrato de Cuenta nómina, el 27 de octubre de 2011, que aparece firmado físicamente por el demandado.

El tipo de interés nominal del contrato era del 7,25%, TAE 7,50%.

El saldo deudor a 2de julio de 2019 era de 1269,65 € (1228,04 € de principal; 16,61 € de intereses y 25 € por gastos de reclamación).

2.- Contrato de Cuenta autónomo.

El tipo de interés nominal de este contrato era de 7,25%, TAE 7,50%.

El saldo deudor ascendía a 1.249,75 € (1207,41 de principal, 17,34 € de intereses y 25 € por gastos de reclamación).

3.- Contrato de préstamo vinculado al crédito Negocio 10'. Celebrado el 4 de julio de 2017

El importe del préstamo era de 5.000 €, a pagar en 36 meses en cuotas de 160,08 € y fecha de vencimiento, 20 de julio de 2020.

Se fijó una comisión de apertura de 50 €.

El interés nominal se fijó en un 9,50%, TAE 10,68%

El interés de demora se fijó en 2,5 veces el interés legal del dinero.

El contrato contenía una cláusula 9ª sobre vencimiento anticipado.

El saldo deudor, según liquidación aportada con la demanda de monitorio y unida a estos autos (folio 140) ascendía, a fecha 2 de julio de 2019, a la cantidad de 2.371,30 euros.

4.- Contrato de préstamo vinculado al crédito Negocios 10'. Celebrado el 27 de agosto de 2017.

El importe del préstamo ascendía a 7.000 €, a pagar en 36 cuotas mensuales de 210,56 € y fecha de vencimiento el 2 de agosto de 2020.

Se fijó una comisión de apertura de 70 €.

El interés nominal era del 5,50%, TAE 6,35%.

El interés de demora se estableció en 2,5 veces el interés legal del dinero.

La cláusula 9 regulaba el vencimiento anticipado.

El saldo deudor, según liquidación aportada con la demanda de monitorio y unida a los autos al folio 142, ascendía a 3.348,18 € a fecha 2 de julio de 2019.

5.- Contrato de préstamo vinculado al crédito Negocios 10'. Celebrado el 20 de abril de 2018.

El importe del préstamo ascendía a 5.500 €, a pagar en 36 cuotas mensuales de 168,02 € y fecha de vencimiento el 2 de abril de 2021.

Se fijó una comisión de apertura de 55 €.

El interés nominal era del 6,50%, TAE 7,42%.

El interés de demora se estableció en 2,5 veces el interés legal del dinero.

La cláusula 9 regulaba el vencimiento anticipado.

El saldo deudor, según liquidación aportada con la demanda de monitorio y unida a los autos al folio 144, ascendía a 3.891,65 € a fecha 2 de julio de 2019.

6.- Contrato de préstamo vinculado al crédito Negocios 10'. Celebrado el 23 de mayo de 2018.

El importe del préstamo ascendía a 11.000 €, a pagar en 36 cuotas mensuales de 332,52 € y fecha de vencimiento el 2 de mayo de 2021.

Se fijó una comisión de apertura de 110 €.

El interés nominal era del 5,80%, TAE 6,67%.

El interés de demora se estableció en 2,5 veces el interés legal del dinero.

La cláusula 9 regulaba el vencimiento anticipado.

El saldo deudor, según liquidación aportada con la demanda de monitorio y unida a los autos al folio 146, ascendía a 7.992,38 € a fecha 2 de julio de 2019.

7.- Contrato de préstamo Naranja. Celebrado el 24 de marzo de 2017.

El importe prestado fue de 22.000 € a devolver en 74 cuotas mensuales de 375,44 € y fecha de vencimiento el 3 de mayo de 2023.

En este contrato no se fijaron comisiones.

El interés nominal era del 7,95%, TAE 8,25%.

El interés de demora se estableció en 6,75 puntos por encima del nominal, esto es, 14,70%.

La cláusula 9 regulaba el vencimiento anticipado.

El saldo deudor, según liquidación aportada con la demanda de monitorio y unida a los autos al folio 148, ascendía a 17.615,72 € a fecha 2 de julio de 2019.

Todos los contratos contenían la cláusula de vencimiento anticipado (número 9) de idéntico tenor en su párrafo segundo, por lo que ahora interesa: ING DIRECT podrá dar por vencido el Préstamo y exigir al Titular la devolución anticipada de la suma total adeudada cuando incumpla cualquiera de las obligaciones contraídas en virtud de las presentes condiciones de contratación (...).

El importe total resultante de tales liquidaciones es el que el demandante reclama en este procedimiento, una vez descontados los gastos de reclamación de cuotas impagadas, al haberse declarado la nulidad de la cláusula, así como los 400 abonados por el demandado.

SEGUNDO.-En la contestación a la demanda reconoce la existencia del contrato de cuenta nómina, único que lleva su firma física y alega no reconocer la existencia del resto al no constar la firma en ninguno de ellos, ni aparecer su validación electrónica, ello pese a que en la oposición del monitorio no hizo tal alegación y tácitamente reconoció los contratos, e incluso parte de la deuda, aunque no su totalidad.

Alega además el carácter abusivo de varias de las cláusulas del contrato, en especial la de vencimiento anticipado, además de la relativa a la liquidación de la deuda y la de intereses de demora, añadiendo alguna otra alegación como que no se aporta certificado notarial de los certificados de las respectivas liquidaciones de saldo deudor, y que no se acredita por ello la liquidez de la deuda, y que no se han aportado a la demanda de juicio ordinario los documentos en que el actor basa su pretensión, afirmación que ningún efecto puede tener, dado que todos los documentos relativos a los contratos fueron aportados con la demanda de monitorio, que está unida a este procedimiento, y de los que en su día se le dio traslado para que pudiera oponerse, por lo que tiene cabal conocimiento de ellos. En definitiva se solicitó la declaración de nulidad de las tres cláusulas referidas.

La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda, no apreciando la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, si bien no hizo examen del resto de las impugnadas.

TERCERO.-Frente a la sentencia se alza el demandado, apelante, reiterando sus alegaciones de la contestación a la demanda. Así, se insiste en la falta de firma de los contratos, con excepción del de cuenta nómina, y no haber tenido acceso a la documentación de los mismos y se reitera la petición de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado e intereses, aludiendo por primera vez a la relativa a interés ordinario, alegación que no puede ser admitida ahora por resultar extemporánea y dado que por no caber respecto de ella control de abusividad, no se opuso el carácter usurario de la misma.

Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones planteadas, en el supuesto ahora sometido a consideración nos encontramos ante una contratación verificada por vía electrónica, que se rige por lo dispuesto en la Ley 34/2002, reguladora de los servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico, así como en la Ley 22/2007, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, debiendo tenerse en cuenta también la aplicación de la, Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, aún vigente en el momento de la firma del contrato. La referida ley 22/2007 establece la plena eficacia jurídica de los contratos celebrados por vía electrónica, entendiendo por tales aquellos en que la oferta y la aceptación se transmite por equipos electrónicos aptos para el tratamiento y almacenamiento de datos conectados a una red, como ha ocurrido en este caso.

El artículo 6 de la Ley 22/2007, establece en su apartado primero que en la comercialización a distancia de los servicios financieros, deberá quedar constancia de las ofertas y la celebración de los contratos en un soporte duradero, entendiéndose por soporte duradero todo instrumento que permita al consumidor almacenar la información dirigida personalmente a él, de modo que pueda recuperarla fácilmente durante un período de tiempo adecuado para los fines para los que la información está destinada y que permita la reproducción sin cambios de la información almacenada.

Por su parte, el artículo 59 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios define el 'soporte duradero' en su apartado 1. f), como todo instrumento que permita al consumidor y usuario y al empresario almacenar información que se le haya dirigido personalmente de forma que en el futuro pueda consultarla durante un período de tiempo acorde con los fines de dicha información y que permita su fiel reproducción. Entre otros, tiene la consideración de soporte duradero, el papel, las memorias USB, los CD-ROM, los DVD, las tarjetas de memoria o los discos duros de ordenador, los correos electrónicos, así como los mensajes SMS.

En cuanto a la prueba de la celebración de un contrato por vía electrónica, La Ley 34 /2002, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico establece en su artículo 24, que dicha prueba, y la de las obligaciones que tienen su origen en él se sujetará a las reglas generales del ordenamiento jurídico (apartado 1) y cuando estos contratos estén firmados electrónicamente se estará a lo establecido en el artículo 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, que si bien derogada en la actualidad por la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza, estaba vigente en la fecha de la firma del contrato de que ahora se trata.

Hay que tener en cuenta que la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a consumidores, por la que se traspuso al derecho interno la Directiva 2002/65/CE, del parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2003, en su artículo 7.1 establece con carácter imperativo los requisitos de información previa al contrato a distancia, señalando que: El proveedor del servicio financiero deberá suministrar al consumidor, con tiempo suficiente y antes de que ése asuma cualquier obligación derivada de la oferta o del contrato a distancia, al menos, la información que a continuación se detalla(cuya transcripción se da por reproducida); y a su vez el artículo 9 también exige que el proveedorcomunique al consumidor todas las condiciones contractuales, así como la información contemplada en los anteriores artículos 7 y 8, en soporte de papel u otro soporte duradero accesible al consumidor, con suficiente antelación a la posible celebración del contrato a distancia o a la aceptación de una oferta y, en todo caso, antes de que el consumidor asuma las obligaciones mediante cualquier contrato a distancia u oferta.

Sentado lo anterior, y pese a que el demandado ha sostenido al contestar a la demanda que no consta la firma en los contratos y que no ha tenido acceso a la información relativa a los mismos, lo cierto es que al oponerse a la reclamación monitoria, no impugnó la realidad de los aportados, ni su existencia, y tan sólo se limitó a afirmar que no debía toda la cantidad reclamada, además de considerar que algunas de las cláusulas del contrato eran abusivas. En el acto de la audiencia previa aunque no expresamente, sí reconoce estar en deuda de lo que se le reclama, puesto que intentó llegar a un acuerdo de pago, que no admitió por no poder hacer frente a los elevados plazos que se le proponían, y expresamente se reconoció la deuda, insistiendo en la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, cuestiones sobre las que parece haber quedado centrado en debate, dado que no se dio trámite expreso para la fijación de hechos controvertidos. Procede pues, examinar el posible carácter abusivo de las cláusulas impugnadas, que en esta alzada se circunscribe a la de vencimiento anticipado y la de intereses moratorios.

CUARTO.-Ha de partirse de que los contratos que ligan a las parte tienen naturaleza de contrato de adhesión, cuyas cláusulas han sido impuestas por la entidad bancaria, ahora bien, aunque no se ha hecho mención alguna al respecto, no puede concluirse la condición de consumidor que tiene el demandado, pues, el contrato de cuenta Autónomo contratada, de la que derivan al menos cuatro de los contratos de préstamo estaban vinculados a dicha cuenta, denominada cuenta Negocios, en concreto los cuatro contratos de préstamo vinculados al crédito Negocios 10'. Tal como se desprende de las condiciones generales del de prestación de servicios (página 26) el titular de una cuenta NEGOCIOS es una persona física que actúe dentro de su actividad comercial, empresarial, en el ámbito de su oficio o profesión. Tal como se señaló en la Audiencia previa, el demandado tiene un negocio y son los problemas derivados del mismo y tras el Covid-19 los que no le permiten hacer frente a la devolución de los préstamos. Careciendo de la condición de consumidor en este caso, no puede entrar a examinarse la posible abusividad de sus cláusulas.

Con arreglo al artículo 3 del TRLGDCU, en su redacción actual, vigente en el momento de la celebración de los distintos contratos de préstamo, se consideran consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Por su parte, el artículo 4 de dicho texto legal dispone: A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

La STS número 307/2019, de 3 de junio (recogidos sus criterios en lo que ahora interesa por la STS 26/2020, de 20 de enero) señalaba en relación con esa cuestión:

Como hemos declarado en la sentencia 230/2019, de 11 de abril, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir:

'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)'.

En vista de lo anteriormente expuesto, parece claro que no puede entrarse en el control de abusividad de los referidos préstamos, algunos de los cuales, por lo demás, en el momento de interponerse la demanda de juicio ordinario habían vencido en su totalidad.

Ahora bien, no puede decirse lo mismo del contrato de préstamo naranja, en el que consta que se contrataba para la adquisición de bienes de consumo, y no se halla vinculado a la cuenta de Negocios, ni por tanto, a la actividad profesional del actor, o al menos no ha quedado acreditado. En tal sentido, es este el único contrato cuya cláusula de vencimiento anticipado debe examinarse en cuanto a su posible carácter abusivo. No procede tampoco respecto de los contratos de cuenta nómina ni del de cuenta negocios, por tratarse de cuentas bancarias, en las que no se ha producido vencimiento anticipado alguno.

La cláusula 10ª del contrato de préstamo naranja establece: ING DIRECT podrá dar por vencido el Préstamo Naranja y exigir al Titular la devolución anticipada de la suma total adeudada cuando incumpla cualquiera de las obligaciones contraídas en virtud de las presentes condiciones de contratación (...).En definitiva, de forma genérica se pactaba la posibilidad de dar por vencido el contrato y exigir la totalidad de la deuda anticipadamente por incumplimiento de la obligación de devolución de las cuotas, incluido el impago de una sola, al no concretar otra cosa.

En relación con la cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo personal, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia del Pleno número 105/2020, de 19 de febrero, recoge la jurisprudencia sentada al efecto partiendo de que se cuestiona la validez de una cláusula de un contrato de préstamo personal concertado con un consumidor, que permite al prestamista vencer anticipadamente el préstamo ante el incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones de pago y amortización del crédito. En concreto si en los términos en que se ha introducido en las condiciones generales de la contratación tiene la consideración de abusiva y, caso de declararse así, cuáles son sus consecuencias.

Tras la sentencia del pleno de 464/2019, de 11 de septiembre, en la que se resolvía esta cuestión en relación con una cláusula de vencimiento anticipado de similares características incorporada en un contrato de préstamo hipotecario, se dictó la sentencia 101/2020, de 12 de febrero, en la que se pronuncia sobre la cuestión ahora debatida, esto es, el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo personal. Lo razonado en dicha sentencia, es aplicado en la número 105/2020 en los siguientes términos:

En este precedente partíamos de la siguiente consideración: la jurisprudencia no niega validez a la cláusula de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio , y 792/2009, de 16 de diciembre ). En consecuencia, la posible abusividad puede provenir de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita

Además, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C-421/14 , Banco Primus ; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 , y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14 ), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que un vencimiento anticipado que permite la resolución por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

3. En relación a las consecuencias derivadas de la apreciación de la abusividad de la cláusula, también debemos tener en cuenta que, a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre ). Por ello, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).

4. Por otra parte, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

5. Además, conforme a la doctrina del TJUE, recogida en el auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ), no cabe salvar la abusividad de la cláusula porque no llegara a aplicarse en su literalidad, es decir, por haber soportado la entidad prestamista un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla.

6. En consecuencia, procede estimar este motivo primero del recurso de casación y, por lo tanto, no tener por vencido anticipadamente el préstamo. Consiguientemente, la reclamación de cantidad formulada por el banco en su demanda, sólo puede prosperar respecto de las cuotas vencidas e impagadas.

A la vista de esta jurisprudencia, resulta claro que la cláusula 10ª del contrato que nos ocupa, en cuento preveía la posibilidad de resolver el contrato y darlo por anticipadamente vencido por el incumplimiento de cualquier obligación, lo que incluía el impago de una sola de las cuotas pactadas, ha de considerarse nula por abusiva. La reclamación que ahora se hace lo fue al amparo de dicha cláusula, sin que se haya ejercitado la acción de reclamación al amparo del artículo 1124 y 1128 del Código civil sobre pérdida del plazo, de manera que a la acción concretamente ejercitada habrá de estarse.

Ahora bien, el efecto de dicha nulidad no sería la correlativa del contrato, sino la exclusión de la cláusula, pudiendo reclamarse sólo las cuotas que sí hubieran vencido en el momento de formular la reclamación. En concreto, procede el pago de la cantidad recogida en la liquidación de cuotas impagadas que obra al folio 148 del procedimiento, que asciende a 1892,39 € de capital, más 695,83 € por intereses remuneratorios (2.588,22 €), y además las doce cuotas ya vencidas en el momento de interponerse la demanda de juicio ordinario (de agosto de 2019 a julio de 2020), por importe cada uno de 375,44 €, según lo pactado en el contrato, lo que supone un total de 4.505,28 €.

QUINTO.-Se solicita también la declaración de nulidad de la cláusula relativa a intereses de demora, fijados en el contrato de préstamo naranja en 6,75 puntos por encima del nominal (7,95%), esto es, 14,70%.

En relación con esta cláusula, la STS, Sala primera, número 265/2015 del Pleno, de 22 de abril señala:

La cláusula que establece el interés de demora es susceptible de control de abusividad de su contenido, no solo en cuanto a su transparencia, sino también respecto a si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causan un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, por no estar incluida en el ámbito de aplicación del art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE .

(...) La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.

(...) Es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor (que en ningún caso serán los derivados del ejercicio de la acción judicial, como afirma el recurrente, puesto que esos daños resultan resarcidos por la condena en costas), y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización ' desproporcionadamente alta '.

Sentado el carácter abusivo de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores que establezcan un interés de demora excesivo, en tanto constituya una indemnización desproporcionadamente alta al incumplimiento contractual del consumidor que se retrasa en el pago de las cuotas de amortización del préstamo, es necesario concretar cuándo se considera que dicho interés es excesivo.

El Tribunal Supremo consideró necesario descender a la fijación de una regla precisa, a efectos de evitar la existencia de criterios dispares entre los órganos judiciales que puedan llevar consigo una elevada dosis de inseguridad jurídica. Y en tal sentido señala en la sentencia referida:

La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.

Con base en los criterios expresados, la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal.

A la luz de tal doctrina jurisprudencial, en el caso de autos, en que se fijaron unos intereses moratorios de 6,75 puntos por encima del interés remuneratorio pactado, que era a su vez de un 7,95%, debe considerarse abusiva la referida cláusula, pues, tal interés supera con mucho los dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, y por tanto, nula.

En cuanto al efecto de la declaración de nulidad de la cláusula ha de partirse de que, como señala la referida resolución del Tribunal Supremo, El TJUE también ha resuelto sobre la improcedencia de la integración del contrato en el caso de que la cláusula abusiva sea la que establece el interés de demora en un contrato de préstamo, y la conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE, que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario.

En concreto, la abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio, pero éste se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora.

En definitiva, el recurso de apelación debe estimarse sólo en parte, declarando la nulidad tanto de la cláusula de vencimiento anticipado, como la de intereses moratorios del contrato de préstamo Naranja.

Procede mantener la condena al pago de las cantidades adeudadas respecto del resto de los contratos (22.122,91 €), y respecto de este último, el demandado deberá abonar la cantidad de 2.588,22 € correspondientes a las cuotas devengadas al interponerse la demanda de monitorio (de la que ya están excluidos los intereses moratorios), más 4.505,28 € de las devengadas hasta la interposición de la demanda de juicio ordinario. El total a pagar será de 27.216,41 €. Todo ello sin perjuicio de que en el futuro puedan reclamarse las cantidades que vayan venciendo.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la estimación parcial de la demanda, lo que a su vez determina que las costas de primera instancia no deban ser impuestas a ninguna de las dos partes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394. 2 LEC.

SÉPTIMO.- Dicha estimación parcial implica, igualmente, la no imposición de costas de esta alzada, al amparo del artículo 398.2 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Carlos José, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 33 de Madrid el 1 de septiembre de 2021, en el Juicio ordinario n. º 1079/2020, del que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS LA MISMA EN PARTE, declarando haber lugar a estimar sólo en parte la demanda interpuesta por ING BANK, N.V. (ING DIRECT) contra dicho apelante, y en consecuencia:

1.- Se condena a Don Carlos José a abonar a ING BANK, N.V. la cantidad de VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS DIECISÉIS EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (27.216,41 €) en concepto de principal.

2.- Se confirma el pronunciamiento relativo a pago de intereses, que deberán abonarse desde la interposición de la demanda de procedimiento monitorio, al tipo del interés legal, incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia.

3.- Se declara la nulidad, por abusivas, de las cláusulas números 8.2 (relativa a intereses de demora) y 10, párrafo 2 (vencimiento anticipado) del contrato de Préstamo NARANJA suscrito el 24 de marzo de 2017, que se tienen por no puestas

4.- No se imponen a ninguna de las dos partes las costas de primera instancia, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

No procede imponer tampoco a ninguna de las dos partes las costas causadas en esta alzada.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, en su caso y con arreglo a la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del pertinente depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.