Sentencia CIVIL Nº 296/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 2066/2019 de 01 de Abril de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0224040

Recurso de Apelación 2066/2019 SRA. HERNÁNDEZ

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio contencioso 5/2018

Apelante/Demandante:Dº. Octavio

Procurador:Dº. Carlos Plasencia Baltés

Apelada/Impugnante/Demandada:Dª. Sandra

Procurador:Dº. José Enrique Ríos Fernández

Ponente: Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 296/2019

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández-Layos

Ilma. Sra. Dª. Mª Dolores Planes Moreno

________________ ______________ __/

En Madrid, a 1 de abril de 2.022.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO seguidos bajo el nº 5/2018, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dº. Octavio, representado por el Procurador Dº. Carlos Plasencia Baltes.

De otra como apelada-impugnante, Dª. Sandra, representada por el Procurador Dº. José Enrique Ríos Fernández.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 1 de julio de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Con estimación parcial de la demanda formulada por el procurador D. Carlos Plasencia Baltes, en nombre y representación de D. Octavio, frente a Dª. Sandra, representado por el procurador D. José Enrique Ríos Fernández se declara el divorcio del matrimonio celebrado por Dª. Sandra y D. Octavio, el día 24 de septiembre de 2005, Pontevedra con los efectos legales inherentes, sin pronunciamiento en costas, y la adopción de las siguientes medidas:

1.- La atribución de la guardia y custodia de los hijos menores comunes a la madre Dª Sandra con la patria potestad compartida.

Se acuerda la derivación de la unidad familiar al CAF más cercano al domicilio de la madre que deberá emitir informes trimestrales sobre el resultado de la intervención.

Líbrese oficio a los efectos acordados.

2.- Se fija como régimen de visitas y comunicación de los menores con su progenitor los fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas.

Además podrá D. Octavio comunicar con sus hijos una tarde intersemanal con pernocta.

Los periodos vacacionales escolares serán por mitad. Los puentes se unen al fin de semana respectivo.

3.- El uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000, NUM001 de Madrid se atribuye a los hijos menores y a Dª. Sandra por quedar en su compañía.

4.- Se fija como pensión de alimentos a favor de cada hijo menor y a cargo del padre la cantidad de 750 euros mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual.

Los gastos extraordinarios se abonaran por mitad.

5.- D. Octavio, abonara en concepto de pensión compensatoria a Dª. Sandra 500 euros mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que Dª. Sandra designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual.

Tal pensión devengara durante un periodo de tres años.

6.- No ha lugar a pronunciamiento sobre indemnización del Art. 1438 cc sobre gastos inherentes a propiedad del domicilio familiar- ni comunidad de propietarios.

No ha lugar a pronunciamientos sobre uso de vehículo matrícula .... NMZ.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-33-0005-18 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-33-0005-18.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Octavio, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Sandra, escrito de oposición e impugnación del que se dio traslado a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia dictada.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 31 de marzo de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dº. Octavio, actor en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 1 de julio de 2.019, interesando de la Sala, con carácter principal, se declare la nulidad de las actuaciones para su retroacción al momento del dictado del auto de medidas provisionales, o, subsidiariamente al de la sentencia de divorcio, a fin de que se dicte otra en la que se contenga el acuerdo alcanzado por las partes. Para el supuesto de desestimación, postula se determine el régimen de comunicaciones paternofiliales en los términos que especifica en el suplico de su escrito fechado a 30 de septiembre de 2.019, al que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolo en este aspecto por reproducido en lo sustancial. Solicita igualmente se reduzcan las pensiones de alimentos a su cargo a 500 € al mes por hijo, respecto de los 750 € mensuales establecidos también para cada uno de ellos; se contraiga el periodo de percibo de la pensión compensatoria reconocida a la ex esposa, por desequilibrio, al amparo del artículo 97 del Código Civil, a un periodo de 2 años, y, finalmente, se abonen por la progenitora usuaria las cuotas de comunidad de propietarios del domicilio conyugal.

La de Dª. Sandra, tras oponerse al recurso deduce a su vez impugnación en aras a que se vincule a Dº. Octavio al pago de los gastos de comunidad de propietarios de la vivienda familiar, de su titularidad exclusiva, y en su uso atribuida a los hijos.

SEGUNDO.-La pretensión anulatoria deducida con carácter principal viene abocada al fracaso, toda vez que el auto de medidas provisionales no puede integrar el objeto propio del presente recurso de apelación, que queda circunscrito a los pronunciamientos contenidos en la sentencia de divorcio, acorde a las previsiones del artículo 456 de la misma L.E.Civil, referido al ámbito y efectos del recurso de apelación, precepto que dispone en su número primero:

En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

Tampoco es factible decretar la nulidad de la sentencia de divorcio, pues al ubicarse la supuesta infracción en la resolución final, cualquier deficiencia que se detectare quedaría subsanada en la presente en todo caso de conformidad con las previsiones del artículo 465.3 de la dicha Ley formal.

No concurren en el supuesto que se enjuicia los elementos determinantes de una nulidad de actuaciones, contemplados en los artículos 238 y siguientes de la L.O.P.J., así como 225 y siguientes de la L.E.Civil, ni consta producida material indefensión.

Ha de recordarse que la indefensión que la Constitución proscribe en su artículo 24.1 no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte del órgano judicial, pues el quebrantamiento de la legalidad no provoca sin más y en todo caso la eliminación o disminución sustancial de los derechos que correspondan a las partes en razón a su posición propia en el proceso ni, en consecuencia, la indefensión, no pudiendo sostener una alegación constitucional de esta naturaleza, quien con su propio comportamiento omisivo o falta de la necesaria diligencia, es el causante de la limitación de los medios de defensa en que se hubiera podido incurrir ( SSTC 11-3, 13-5 y 17-6-1.987, entre otras muchas).

En el supuesto de autos, además de no constatarse cometida infracción por el órgano judicial en la tramitación del presente proceso de divorcio, carece de todo sentido y amparo legal anular la sentencia final y devolver las actuaciones al Juzgado de origen para el dictado de otra resolución de diverso signo, por constituir el objeto del presente recurso la procedencia de acoger la solicitud de la parte de que se hagan valer pactos alcanzados por los litigantes.

TERCERO.-A la vista de los antecedentes obrantes en autos y del resultado de la prueba practicada, tras un examen detenido de las actuaciones, considera la Sala atendible la solicitud referida a la cuantía de las pensiones de alimentos, por resultar más modulada a las concretas circunstancias concurrentes la de 500 € al mes por hijo convenida por los litigantes, que la finalmente fijada por la Juez 'a quo', aporte de 1.000 € mensuales totales, abonables y a actualizar en la forma que viene establecida y con efectos desde la fecha de la presente resolución, observando la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 26 de marzo de 2014, tal y como hemos señalado a partir de sentencia de 13 de mayo de 2.014.

Ciertamente, 1.000 € totales al mes es contribución proporcionada a la respectiva capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de los alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

En efecto, las necesidades de los hijos comunes han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

En el supuesto de autos, partiendo de un nivel de vida medio en la familia que nos ocupa, no se advierten las necesidades de Bernardino y Blas elevadas, o cuando menos, infravaloradas por la progenitora, que en su escrito de oposición a la demanda postulaba su fijación en importe inferior incluso al consensuado, siendo que por educación y formación, a devengar en tan solo 10 meses al año, concepto que en general ocasiona los desembolsos más elevados en que se incurre para los hijos, resultan unos aproximados 290 € mensuales por niño, totalmente comprendidos en la pensión ordinaria a cargo del padre, cuya contribución no se limita a lo meramente económico, sino que la vivienda familiar, de titularidad privativa de Dº. Octavio, queda en su uso atribuida a los alimentistas, cuyas necesidades, entendidas conforme definición que nos ofrece el Código, y en función del nivel de vida de la concreta familia que nos ocupa, del que les hacemos participes, hemos de recordar, son el techo final de los alimentos.

Por las razones expuestas procede la anunciada estimación del motivo de recurso en los términos expuestos, con lógica revocación, también en parte, de la sentencia apelada.

CUARTO.-También en lo que respecta a la pensión compensatoria ha de ser estimado el recurso, para determinar la temporalidad de la misma, o periodo de percibo del beneficio, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, en 2 años, tal y como las partes convinieron en sede de medidas provisionales, momento en el que Dª. Sandra, mayor de edad, debidamente defendida por su Letrado y representada por Procurador, hizo reconocimiento de que el efectivo desequilibrio derivado de la ruptura de su matrimonio por divorcio, se enjugaba en 2 años de cobro de pensión, siendo esta materia de estricto derecho privado, no de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que viene vinculado el Juez y el Tribunal por los acuerdos de las partes, debiendo observar rigurosamente los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal.

En efecto, resulta la realidad de los extremos de dicho pacto, de las respectivas manifestaciones vertidas por las partes, toda vez que en el escrito de oposición al recurso se hace reconocimiento expreso por la dirección letrada de Dª. Sandra (folio 1.307 de autos, 28 del escrito fechado a 23 de octubre de 2.019, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad).

Dicho acuerdo de temporalidad en 2 años, por más que alcanzado en vista de medidas provisionales, no limita su eficacia al dictado de la sentencia en el principal, facultando en ese momento a ampliarlo, máxime habida cuenta la naturaleza del mecanismo que nos ocupa, pues se manifiesta con reiteración por la doctrina que el artículo 100 del Código Civil establece que la pensión compensatoria sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen; es decir, su modificación cuantitativa está legalmente condicionada ya que el carácter taxativo y excepcional de las causas de revisión de las pensiones, al margen de las actualizaciones previstas, lo evidencia el adverbio 'sólo' y el adjetivo 'sustanciales' empleados en el texto legal.

Es cierto que el citado precepto prevé la posibilidad de variar el 'quantum' inicialmente establecido en los términos señalados, lo que podría hacer pensar en la posibilidad tanto de un incremento como de una aminoración de la pensión; sin embargo es difícilmente concebible, salvo supuestos excepcionales, la primera de las alternativas ya que como se ha dicho el desequilibrio que ha de valorarse y corregirse es el existe al tiempo del cese de la convivencia. En la mayoría de los supuestos el hipotético incremento ulterior de fortuna del obligado obedecerá además, en la mayor parte de los casos, a su propio esfuerzo individual, ya sin la cooperación del otro cónyuge ajeno a la bonanza económica sobrevenida y que podría situarle además en determinados casos en un nivel superior al disfrutado en el matrimonio, lo que, en definitiva rompería una de las bases en que se asienta la figura examinada a tenor del inciso inicial del art. 97 Código Civil. Por ello la mayor parte de la doctrina sostiene que, como norma general, la modificación cuantitativa sólo puede ser a la baja y ello bien por el empeoramiento de la fortuna del deudor o por mejora de la del acreedor siempre que tales alternativas no supongan un reequilibrio susceptible de extinguir el derecho en los términos que contempla el inciso inicial del artículo 101 del Código Civil.

Abundando en lo expuesto y como señala algún autor cuando las alteraciones se producen con independencia de la situación existente ya en el matrimonio cuya disolución causa el desequilibrio (adquisición de una herencia, premio de lotería etc.) no existe derecho a pedir la modificación de la pensión; por estas mismas razones, no es posible pedir pensión cuando con posterioridad y no existiendo desequilibrio económico en el momento del divorcio o la separación, el deudor aumenta posteriormente su fortuna: la pensión tiene un carácter indemnizatorio fijado en un momento concreto, por ello no nace un derecho posterior si el supuesto no se produjo en el momento previsto por la Ley.

Por ello y como regla general, se debe afirmar que el momento que determina si existe o no desequilibrio económico y por lo tanto pensión es el de separación o el divorcio, y las circunstancias posteriores no darán lugar a aumento, disminución, o surgimiento de la pensión, ya que el art. 100 C. Civil utiliza criterios objetivos y no se basa en las necesidades personales de los interesados.

Conforme a lo expuesto, si en un momento determinado el desequilibrio económico entre los consortes derivado de la ruptura desaparece, se enjuga, cualquier diferencia que luego pudiera apreciarse entre ellos, si es que la hubiere, sería ya por completo ajena al matrimonio, a la quiebra del mismo o al esposo, atribuible tan solo a otros factores por completo independientes, ya sea situación de prolongada enfermedad, de exceso en el nivel de endeudamiento asumido en función de los ingresos que se obtengan, de la voluntaria abstención de cotizar al sistema de Seguridad Social...etc., los que en ningún caso pueden dar lugar, según la doctrina mencionada, al resurgimiento de la pensión compensatoria que en su día fue reconocida a la esposa y cuya extinción luego se acordó, o de un beneficio al que en el momento de la crisis se renunció, o se reconoció inexistente en aquel momento.

Este criterio es el que se viene manteniendo desde antiguo por otras Audiencias Provinciales, recordando que de la lectura del artículo 97 del Código Civil, se deduce que el desequilibrio económico que debe valorarse a efecto de generar derecho a compensación es el que se produce en el momento de la ruptura de la convivencia, comparado con la situación inmediatamente anterior de normalidad matrimonial. Por ello no es posible fijar dicha pensión cuando la misma se solicita después de un prolongado período de separación, en que los cónyuges han tenido vida independiente, donde cada uno ha constituido su propio régimen económico de vida sin que la nueva situación jurídica produzca alteraciones sobre la misma'.

El derecho de pensión por desequilibrio que regula el artículo 97 del Código Civil exige, para su nacimiento, que la separación o el divorcio produzcan a uno de los cónyuges, esto es a aquél que reclama su reconocimiento judicial, un deterioro económico respecto de la situación disfrutada durante el matrimonio, siempre que además su nivel pecuniario sea notablemente inferior a aquel en que queda su consorte.

Partiendo de tales condicionantes legales, el derecho debatido ha de contraerse a su percibo en 2 años, tiempo que las partes pacíficamente han considerado daba lugar a que se produjera el reequilibrio.

QUINTO.-Al constituir objeto de recurso el sistema de comunicaciones paternofiliales, se hace necesario precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en dos nuevas funciones:

a) La atribución de la custodia a un progenitor, y

b) El establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, y que en principio la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el progenitor que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, sin que el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio implique una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben relacionarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. I61 del CC, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los art' 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos Io más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia de visitas debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, reformada por la Ley Orgánica 8/2.015, como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E. así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

SEXTO.-De conformidad con la doctrina y normativa precedentemente expuesta ha de desestimarse el motivo de recurso afectante a comunicaciones paternofiliales, aspecto en el que procede la confirmación de la sentencia apelada, en la que se contempla un sistema de visitas ordinario o común en el foro de fines de semana alternos, tarde intersemanal con pernocta, unión de puentes y festivos y mitades vacacionales escolares, suficiente a garantizar a Bernardino y a Blas la necesidad de referencia de la figura paterna que les es precisa para la consecución, o en su caso mantenimiento, de la vinculación afectiva y el apego al no custodio, en estado de normalidad de todos los afectados, tanto progenitores como descendientes, al no concurrir en ninguno de ellos desajuste, patología o indicador negativo.

Ambos hijos se encuentran en una etapa vital por la edad alcanzada, 15 y 12 años a esta fecha, como nacidos Bernardino a NUM002 de 2.006 y Blas a NUM003 de 2.009, en la que se les presupone suficiente grado de madurez, juicio, criterio e independencia física, como para poder determinar en régimen de igualdad con su padre el tiempo, modo y lugar de los contactos, siendo lo que procede mantener las visitas diseñadas en la instancia, invitando a los adultos a que actúen ahora con la deseable flexibilidad, y atendiendo principalmente y contando con la voluntad de los menores, sin contrariarla, esto es, no obligándoles a permanecer a la fuerza con el padre en los tiempos previstos, ni tampoco impidiéndoles comunicar con el no custodio fuera de los momentos diseñados, por cuanto tiene de contraproducente si llegaran a vivirlo como una imposición o coerción.

Debe tenerse en consideración que los sistemas de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso para la mayoría de las familias, en aras a asegurar el mantenimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, como es el caso de entregas del D.N.I., de titularidad de los menores, y a portar por estos, por cierto, sin necesidad de que tal documentación se custodie por uno u otro padre, o de que se verifiquen las entregas en el domicilio de Dº. Octavio cuando con él se encuentren los niños, o de que se dividan las vacaciones escolares de verano por quincenas, lo que es absolutamente impropio a la edad de estos niños que no imponen tan frecuentes alternancias, máxime habida cuenta la incomodidad que les suponen los cambios domiciliarios; y todo ello sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieren factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los adultos al diálogo y consenso, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de Bernardino y Blas, sus propios hijos, y ahora, por sus edades, contando con la voluntad de los menores, de manera que, reiteramos, ni se les impida, ni se les imponga a todo trance la comunicación.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de los menores, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, aun siendo legítimos, y en este caso, lo postulado por Dº. Octavio no se solicita en beneficio de los comunes descendientes, para garantizar que gocen de la adecuada referencia de la figura paterna, sino en el exclusivo del progenitor, de hacer prevalecer su criterio particular, opinión, o por razones de oportunidad...etc., que no redundan en pro de los niños, a cuyo superior interés han de quedar subordinados, y ello sin perjuicio, como también se dijo, de que se actúe con flexibilidad, consensuando los adultos entre sí y con los hijos.

Debe por las razones expuestas desestimarse el concreto motivo de recurso, con confirmación de la disentida en orden a visitas, que ningún reproche merece desde la perspectiva de la alzada, sin que se advierta motivo para sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez de primer grado, considerado para con el 'favor filii', por el subjetivo e interesado de la parte.

SEPTIMO.-Resta por examinar la problemática planteada con motivo del pago de las cuotas de comunidad de propietarios, punto en el que ha de ser confirmada la sentencia combatida, con desestimación tanto del motivo de recurso como de la impugnación.

El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 27 de junio de 2018, con remisión a las de 25 de mayo de 2005,1 de junio de 2006, 20 junio del mismo año y 18 de junio de 2008, en orden a gastos de comunidad de propietarios, expresa:

'la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a estos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento, y así se estima porque la participación en tiempo y forma de los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptible de individualización repercuten a todos los condóminos'.

Esta Sala acata esta jurisprudencia, baste la cita de nuestra sentencia de 5 de octubre de 2.018, recaída en el rollo de apelación número 679/2.017, lo que conduce a confirmar la disentida.

A mayor abundamiento, en lo que respecta a la impugnación, se carece por Dª. Sandra de derecho a deducirla, siendo al caso de aplicación, si bien a sensu contrario, lo dispuesto en el artículo 448 de la L.E.Civil, en el que se configura el derecho a recurrir, precepto en cuyo número 1 se expresa:

Contra las resoluciones judicialesque les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley.

De dicha norma se desprende a sensu contrario, que contra las resoluciones judiciales no desfavorables, se carece de derecho a recurrir, como también a impugnar, y es lo que acontece en el supuesto enjuiciado, que la disentida, en orden a pago de gastos de comunidad de propietarios, no afecta desfavorablemente a Dª. Sandra.

OCTAVO.-Al haberse articulado recurso e impugnación, parcialmente estimado el recurso, y aun desestimada aquella, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil; y máxime habida cuenta la naturaleza de la materia que se enjuicia, las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

NOVENO.-La parcial estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, debiendo darse legal destino al consignado para impugnar, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Octavio, y DESESTIMANDO la impugnación formulada por Dª. Sandra, ambos frente a la sentencia de fecha 1 de julio de 2.019, recaída en autos de divorcio seguidos entre partes bajo el número 5/2.018, ante el Juzgado de Primera Instancia número 85 de Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO:

1º.- Se cuantifica la contribución de Dº. Octavio a los alimentos en beneficio de Bernardino y Blas, en 500 € al mes para cada uno de ellos, abonables y a actualizar como viene establecido, y con efectos desde la fecha de la presente resolución.

2º.- Se concreta en 2 años el derecho a percibo de pensión compensatoria por desequilibrio reconocida a la ex esposa.

Se confirma en lo restante la sentencia de instancia, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para el recurso, y dese legal destino al consignado para la impugnación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-2066-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.