Sentencia Civil Nº 2969/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 1309/2005 de 30 de Julio de 2008

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA, SALA DE LO SOCIAL

RECURSO Nº: 1309/2005

SENTENCIA Nº: 2969/2008

FECHA: 30/07/2008

PONENTE: MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

A CORUÑA, treinta de julio de dos mil ocho.

En el recurso de Suplicación número 0001309/ 2005 interpuesto por contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de

A CORUÑA siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL GARCÍA CARBALLO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Casimiro en reclamación de OTROS DCHOS. SEG. SOCIAL siendo demandados AEGON SA, TALLERES ANTELO SL y FERROCAL SL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000133/ 2004 sentencia con fecha dieciocho de Octubre de dos mil cuatro por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda, siendo aclarada por auto de ocho de noviembre de dos mil cuatro .

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '1.- El demandante D. Casimiro, con D. N. I. nº NUM000, y nacido el 22 de diciembre de 1980, suscribió en fecha 13 de abril de 2000, contrato de trabajo para la formación de soldador con la empresa Talleres Los Antelos S. L (cuyo objeto social es la fabricación, creación, reparación, colocación, mantenimiento y comercialización de carpintería metálica y accesorios) con la categoría profesional de peón y duración de seis meses ocupando puesto de trabajo de aprendiz, contrato éste que se prorrogó hasta el día 12 de agosto de 2001. En fecha 13 de agosto de 2001 suscribe un segundo contrato de duración determinada de obra o servicio determinado como Peón y duración hasta fin de obra consistente en la fabricación de moldes para la empresa FERROCAR S. L. y fabricación de portales y cubierta para obra en Carballo (Razo) y percibiendo un salario según convenio./ 2.- En fecha 24 de agosto de 2001 sufrió accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios para la citada empresa Talleres Los Antelos S. L trabajando en una nave de la empresa Ferrocar S. L. sita en Antes, Santa Comba, al caer desde una placa de fibrocemento, uralita, cuando intentaba junto con otro compañero, también de la empresa Talleres Los Antelos S. L., colocar unos tablones a modo de plataforma para poder acceder a un silo que se hallaba junto a dicha nave. Que al romper la uralita el actor cayó desde dicha altura de aproximadamente 7 metros resultando lesionado con fractura 1/ 3 medio fémur derecho e izquierdo abiertas, grado II, Fractura desplazada de escafoides izquierdo y fractura efifisis distal radio derecho. Es intervenido el día 24 de agosto de 2001 bajo anestesia general realizándose un enclavado endomedular fémur derecho con cerrojo dinámico proximal y distal Enclavado endomedular fémur izquierdo con cerrojo proximal y distal dinámicos Reducción abierta y fijación con dos agujas de Kirschnner de la fractura de escafoides En fecha 30 de agosto de 2001 es intervenido de nuevo realizándose una reducción y osteosíntesis con dos AK y estatización con fijador externo de fractura de Colles derecha En fecha 14- 9- 2001 es dado de alta para traslado al Centro de La Rosaleda desde el C H Juan Canalejo de A Coruña En fecha 18 de febrero de 2002 ingresa en Povisa para Matti- Russe escafoides izquierdo + injerto creta ilíaca causando alta el 21- 2- 2002 Realizo tratamiento rehabilitador en el Centro asistencial de Fremap en Santiago después de haber sido retirado material de osteosíntesis en ambas muñecas Causo alta definitiva el 23- 8- 2002 con secuelas de en muñeca derecha (diestro): limitación de la movilidad global mayor del 50% Artrosis radiocarpiana postraumática En muñeca izquierda limitación de la movilidad global mayor del 50% Artrosis postraumática radioescafolunar e intercarpiana Leve cojera del MIT Tres cicatrices en cada muslo de 10 cms, 5 cms y 2 cms en región trocantérica, distal y subtrocanterica) Lo percibido por la Mutua Fremap por IT asciende a 11139,28 euros/ 3- La empresa Ferrocar SL contrato verbalmente con Talleres los Antelos SL el pintado de unos silos metálicos para cemento de la nave de fabricación de viguetas, trabajo que la empresa Talleres Antelos SL encomendó al actor y a un compañero, Héctor para la realización de dicho trabajo consistente en la previa limpieza y posterior pintado de los referidos silos, la empresa Ferrocar S L alquilo una PLATAFORMA ELEVADORA provista de brazo elevador y cesta para portar personas y capacidad de 20 metros de altura desde la que accedían a los citados silos cuya longitud era de unos 10 metros de altura La plataforma disponía de una botonera que prácticamente el trabajador accidentado nunca manejo pues de ello se encargaba su compañero Héctor llegados a un punto de su trabajo de limpieza a chorro con arena de los silos (para lo cual utilizaban desde la cesta de la plataforma una manguera y compresor) y cuando se hallaban en la parte del silo que daba a la cubierta de la nave, el actor y su compañero comprobaron que desde la cesta del brazo de la plataforma elevadora no podían acceder a esa zona del silo y para ello se le ocumo al actor acceder por medio de una plataforma metálica, para apoyar en los perfiles que existían ya soldados en el silo. Para ello pidieron unos tablones al encargado de Ferrocar SL, D Albino, quien se los dio y cuando el actor iba a proceder a colocar los referidos tablones para situar la plataforma en el punto de trabajo, se subió a la cubierta de la nave (de 27 años de uso) desde donde se produjo la caída ya descrita. El Delegado de Prevención de la Empresa Ferrocar S. L. se limitó a comprobar que los trabajos contratados se realizaban correctamente sin supervisar el cumplimiento de las medidas de seguridad./ 4.- La empresa TALLERES LOS ANTELOS S. L. había entregado y el actor recibido las medidas de seguridad individuales consistentes en casco, cinturón de seguridad, guantes, gafas, casco de oído y zapatos de seguridad si bien en el momento de la caída no tenía anclado el cinturón a punto firme ya que de ello carecía la cubierta en cuestión./ 5.- La Inspección de Trabajo por estos hechos levantó acta de infracción con el nº 1285/ 01 proponiendo una sanción de 300.00 ptas. Por la comisión de una infracción grave tipificada en dicha acta y cuyo contenido se da aquí por reproducido. Por Resolución de la Delegación Provincial de la Consellería de Xustiza, Interior e Relacions Laborais de fecha 2 de abril de 2002 se confirmó la anterior sanción. Por Resolución de la Dirección General de Relacións Laborais se mantuvo la sanción impuesta e interpuesto recurso contencioso- administrativo por sentencia del juzgado de lo contencioso- administrativo de A Coruña de fecha 3 de junio de 2004 se rebajó la sanción a 250.000 ptas./ 6.- La Empresa emitió parte de accidente de trabajo el 24 de agosto de 2001 con resultado de lesión grave y cuyo contenido se da aquí por reproducido por obrar unido a los autos./ 7.- La Empresa TALLERES LOS ANTELOS S. L. tiene concertada con la CIA AEGON S. A. una póliza de convenio nº 013000980 con un capital asegurado de 21.035,42 euros (18.030,36 euros en la fecha del accidente) para la incapacidad permanente total cuyas cláusulas particulares y generales se dan aquí por reproducidas por obrar unidas a los autos. Asimismo la empresa TALLERES LOS ANTELOS S. L. tiene concertada con la misma Cía. Aseguradora una póliza de responsabilidad civil nº 058415000085 cuyas cláusulas particulares y generales se dan aquí por reproducidas por obrar unidas a los autos./ 8.- Por Resolución del INSS de fecha 18 de diciembre de 2002 fue declarado afecto de invalidez permanente total (con previa Propuesta de la Mutua FREMAP de fecha 3- 9- 2002 de invalidez permanente parcial) para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo con un salario anual de 11.188,44 euros con derecho a una pensión del 55% de su salario regulador de 932,27 euros al mes y efectos desde el 1- 12- 2002 y por las limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en diestro. Déficit mayor del 50% bilateral de muñecas. Déficit fuerza en puño y pinza. Fx 10/ 02: compatible con osteonecrosis escafoides izquierdo. Cojera izquierda y bostezo rodilla izquierda sin filiar. Que la movilidad en la muñeca derecha se desglosa del siguiente modo: de flexión (35º); extensión (45%); desviación cubital (25º) y desviación radial (20º). Que en la muñeca izquierda la movilidad es la siguiente flexión (35°), extensión (5), desviación cubital (20°) y desviación radical (15°)./ 9 -El capital coste que la Mutua Fremap ha debido ingresar en la TGSS para lucrar la pensión reconocida al actor fue la de 77.892,71 euros más 33.38~ 2,59 euros a cargo de la TGSS hacen un total 111 275,30 euros/ 10 - El actor estuvo matriculado desde el 13 de abril de 2000 al 12 de agosto de 2001 para recibir la formación teórica de su contrato para la formación suscrito con la empresa TALLERES LOS ANTELOS S. L. con aprovechamiento bajo según comunicación de la empresa de formación a la anterior empresa aconsejando a la misma que invitara al trabajador a repasar los temas pertenecientes al período formativo. Que dicho grado de aprovechamiento es resultado de la no realización o envío de los exámenes y cuyos certificados de impartición suscribió el actor asumiendo que no ha realizado los exámenes además de la intención de no recuperar el periodo para mejorar la calificación./ 11 - La Mutua Fremap efectuó parte interno de investigación del accidente de fecha 4- 5- de septiembre de 2001 con resultado que obra en autos y que se da aquí por reproducido./ 12 - La empresa TALLERES LOS ANTELOS S L tiene Plan de prevención de riesgos laborales de fecha noviembre de 2001/ 13.- La Empresa TALLERES LOS ANTELOS S. L. facturaba a Ferrocar S. L. los trabajos realizados por empleados a su cargo para esta última en función de las horas invertidas en los trabajos en cuestión./ 14.- Se celebró Conciliación ante el SMAC en fecha 12 y 20 de agosto de 2002, con resultado de sin avenencia'.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando parcialmente las pretensiones de la demanda relativa a indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad civil, debo condenar y condeno solidariamente a las empresas TALLERES LOS ANTELOS S. L. y a DERROCAR S. L. y a la CIA PEGÓN S. A. a que abonen al actor la cantidad de 13.061,63 euros así como estimando parcialmente la reclamación de cantidad correspondiente a indemnización por convenio por la IPT reconocida al actor debo condenar y condeno solidariamente a la empresa TALLERES LOS ANTELOS S. L. y a la Empresa AEGON S. A. DE SEGUROS a que abonen al actor ala cantidad de 18.030,36 euros'.

CUARTO.- Que la parte dispositiva del auto de aclaración es del particular siguiente: 'S. Sª RESUELVE: Que debe rectificar y rectifica la Sentencia recaída en autos en el sentido de que en el Hecho Probado Sétimo, donde dice: 'La Empresa TALLERES LOS ANTELOS S. L. tiene concertada con la CIA AEGON S. A. una póliza de convenio no 013000980 con un capital asegurado de 21.035,42 euros (18.030,36 euros en la fecha del accidente) para la incapacidad permanente total cuyas cláusulas particulares y generales se dan aquí por reproducidas por obrar unidas a los autos. Asimismo la Empresa TALLERES LOS ANTELOS SL tiene concertada con la misma Cia aseguradora una póliza de responsabilidad civil n° 05841500005 cuyas cláusulas particulares y generales se dan aquí por reproducidas por obras unidas a los autos', debe decir: 'La Empresa TALLERES LOS ANTELOS S. L. tiene concertada con ALLIANZ RAS Cía de Seguros y Reaseguros una póliza de convenio n° 013000980 con un capital asegurado de 21.035,42 euros (18.030,36 euros en la fecha del accidente) para la incapacidad permanente total cuyas cláusulas particulares y generales se dan aquí por reproducidas por obrar unidas a los autos. Asimismo la Empresa TALLERES LOS ANTELOS S. L. tiene concertada con la ' Cía AEGON S. A. una póliza de responsabilidad civil: fl0~: 05841500005 cuyas cláusulas particulares y generales se dan aquí por reproducidas por obrarunidas a los autos'.

Y en el Fallo, donde dice: 'Que, estimando parcialmente las pretensiones de la demanda relativa a indemnización de daños y perjuicio por responsabilidad civil, debo condenar y condeno solidariamente a las empresas TALLERES LOS ANTELOS S. L. y a FERROCAR S. L. y a la CIA. AEGON S. A. a que abonen al actor la cantidad de 13.061,63 euros así como estimando parcialmente la reclamación de cantidad correspondiente a indemnización por convenio por la IPT reconocida, al actor debo condenar y condeno solidariamente a la empresa TALLERES LOS ANTELOS S. L. y a la Empresa AEGON S. A. DE SEGUROS a que abonen al actor la cantidad de 18.030,36 euros', debe decir: 'Que, estimando parcialmente las pretensiones de la demanda relativa a indemnización de daflos y perjuicio por responsabilidad civil, debo condenar y condeno solidariamente a las empresas TALLERES LOS ANTELOS S. L. y a FERROCAR S. L. y a la CIA. AEGON S. A. a que abonen al actor la cantidad de 13.061,63 euros así como estimando parcialmente la reclamación de cantidad correspondiente a indemnización por convenio por la IPT reconocida al actor debo condenar y condeno a la empresa TALLERES LOS ANTELOS S. L. a que abone al actor la cantidad de 18.030,36 euros',

QUINTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y la codemandada AEGON SA siendo impugnados de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente las pretensiones de la demanda derivadas de la reclamación de daños y perjuicios y condena solidariamente a las empresas TALLERES LOS ANTELOS S. L. FERROCAR S. L. y AEGÓN S. A. a abonar al actor la cantidad de 13.061,63 € y estimando parcialmente la reclamación de cantidad derivada de indemnización por convenio por la Incapacidad Permanente Total reconocida condena a la solidariamente a la empresa TALLERES ANTELO S. L. a abonar al actor la cantidad de 18.030,36 €.

Frente a ella formulan recursos de suplicación por un lado la parte actora pretendiendo la revisión de los hechos declarados probados al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral así como la infracción de normas sustantivas y jurisprudenciales al amparo del apartado c) del citado precepto, siendo impugnado de contrario; por otro lado la aseguradora AEGON S. A. formula recurso de suplicación interesando únicamente la revisión de los fundamentos jurídicos, por lo que procede examinar de un lado la pretendida revisión de hechos de la demandante y por otro la denunciada infracción de normas también de ambos recursos.

SEGUNDO.- La parte actora pretende la revisión del hecho probado segundo adicionando al mismo la redacción que al efecto se recoge en el recurso, y que apoya en los documentos que relaciona, adición que no puede prosperar, porque de los citados documentos no se pone de manifiesto la concurrencia de error de la juzgadora de instancia en la valoración e interpretación de los diversos elementos de prueba llevados a cabo en autos, habiendo hecho uso de la facultad que le confiere el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral por lo que no siendo facultad de la parte sustituir por su propio interesado parecer el objetivo e imparcial de la juzgadora de instancia, solo posible cuando aquellos que ostentan una especial autoridad o cualificación científica, como ha señalado de forma reiterada esta Sala, que en todo caso ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en los autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables el error del juzgador procede rechazar la pretensión de revisión, manteniendo la redacción de hechos de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Al amparo del apartado b) del artículo 191 citado, la actora pretende la revisión del hecho probado 14 , que debe quedar con la siguiente redacción:

'En fecha 12 de agosto del año 2002, se celebró acto de conciliación frente a Talleres Los Antelos S. L. y Derrocar, S. L.. Y nuevamente en fecha 20 de agosto del año 2003 se celebró acto de conciliación frente a las dos anteriores empresas y también frente a la aseguradora Pegón S. A., quien compareció representada por Don Jose Ángel, en virtud de poder notarial. Ambas con resultando de sin avenencia'.

Modificación que se admite por derivar de documentos suficientes para ello, si bien sin consecuencias jurídica alguna como se verá en su momento.

CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, c) de la Ley de Procedimiento Laboral la demandante denuncia la infracción por no aplicación del artículo 2,3 del C. Civil, y por ello la no aplicación de la Tabla VI del Anexo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículo de motor aprobado por Decreto 632/ 68 de 21 de marzo e igualmente el artículo 3 de la Ley 34/ 03 de 4 de noviembre .

La sentencia de instancia aplica el Baremo contenido en las tablas de valoración de secuelas contenidas en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguros en la Circulación de vehículos a motor previstas en la Ley 34/ 03 de 4 de noviembre actualizada para el año 2004 por la Resolución de 9 de marzo del citado año de la Dirección General de Seguros y Pensiones, es decir, las vigentes en la fecha en que se fija la indemnización, criterio totalmente correcto y ajustado a lo que el Tribunal Supremo ha señalado en la sentencia de 17 de julio de 2007, sentencia de trascendental importancia en tanto y cuanto modifica la doctrina hasta el momento establecida en materia de indemnización de daños y perjuicios derivados de accidentes de trabajo, y que se irá examinando a lo largo del presente recurso. Pues bien , en dicha resolución, se señala que ' ... estas circunstancias nos llevan a considerar -al objeto de evitar la desprotección del trabajador accidentado- que sea más conforme a la singularidad del supuesto que la debida actualización se obtenga aplicando las cuantías [valor del punto y día de baja] vigentes a la fecha en que se fija la indemnización -por primera vez-, lo que en las presentes actuaciones remite a los importes previstos en la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de fecha 7/ enero/ 2007 (RCL 2007 265) Con lo que seguimos - además- la directriz I. 2 fijada en la Resolución 75/ 7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa [« La indemnización destinada a reparar el daño se calculará según el valor que tenga el daño al dictarse la sentencia»].

Por ello el motivo ha de ser desestimado. QUINTO.- Igualmente han de ser desestimados los motivos recogidos en los apartados b) y c) del recurso, por cuanto en ambos casos pretende la aplicación de los baremos establecidos en el 632/ 98 de 21 de marzo, habiéndose ya determinado que la aplicable es la de la fecha de la sentencia.

SEXTO.- Con el mismo amparo procesal la recurrente denuncia la infracción por inaplicación del artículo 1902 y 1903 del C. Civil , así como la inaplicación del artículo 127, 3 de la Ley General de la Seguridad Social y jurisprudencia que la interpreta.

La juzgadora de instancia hacen en su sentencia una correcta interpretación de la doctrina jurisprudencial aplicable hasta el momento, en el sentido de detraer de las indemnizaciones de daños y perjuicios las prestaciones reconocidas en base a la normativa protectora de la Seguridad Social por cuento existe un solo daño que hay que compensar o indemnizar (TS 2- 10- 2000).

Actualmente este correcto criterio ha sido superado por la doctrina jurisprudencial sentada por la sentencia del TS de fecha 17- 7- 2007( R. 8300 ) que se puede resumir en la forma siguiente:

'DÉCIMO.- 1.- Las anteriores reflexiones nos llevan, en definitiva, a una serie de conclusiones encadenadas. La primera de ellas consiste en reiterar la oportunidad -que no obligatoriedad- de que a falta de normativa específica, en materia de responsabilidad civil por AT se aplique como orientación analógica el sistema de valoración de daños previsto en la LRCSCVM, que en buena parte no ha hecho sino incorporar contrastados criterios de valoración de daños tradicionalmente aplicados por los tribunales y que a pesar de sus deficiencias tiene una reconocida utilidad.

2.- Esta aplicación no puede desconocer una obvia realidad, cual es la de que de los grandes apartados que integran una posible indemnización [daños corporales, daño emergente, lucro cesante y daños morales], la compensación por pérdida de ingresos profesionales ya está o debiera estar -en principio- fundamentalmente atendida por las prestaciones de la Seguridad Social [excepto en los supuestos que acto continuo indicaremos], las cuales actúan de forma tasada la responsabilidad objetiva - aseguradadel empresario.

3.- Significa ello que en el cálculo de una adicional responsabilidad civil por culpa empresarial forzosamente se ha de tener en cuenta aquella indemnización por responsabilidad objetiva [prestaciones de la Seguridad Social], en la siguiente disyuntiva de aplicación:

a).- Bien sea para descontar su capital/ coste del importe de una previa capitalización del lucro cesante, que es la solución que se impone en los supuestos -inmediatamente antes aludidos- que significan una excepción a la regla de equivalencia entre prestación y lucro cesante, y que son los casos de (1º) cotización inferior al salario real, (2º) IP fronteriza con el grado inmediatamente superior; (3º) dificultades de rehabilitación laboral por edad o singularidades personales, o incluso de escasas oportunidades en el mercado laboral que llevan a excluir posibilidades de trabajo meramente teóricas, y (4º) los supuestos de pérdida de expectativas laborales constatables;

b).- Bien sea para descontar su importe mensual del verdadero lucro cesante en el mismo período de tiempo [salario percibido hasta el accidente], sin necesidad de capitalización alguna, que es la solución que también procede en los citados casos de discordancia salario/ cotización y aquellos otros en los que se evidencia que la pensión no resarce la real pérdida de ingresos, al ser presumible que estos no van a ser complementados con nueva actividad laboral, de difícil acceso en razón a las causas antes referidas; y

c).- En otros muchos supuestos -a determinar casuísticamente-, para excluir toda indemnización adicional por el concepto de lucro profesional cesante [cuando esté ya resarcido por las prestaciones], limitando -en este último caso- la responsabilidad indemnizatoria a los restantes apartados de daños [corporales, morales y emergentes].

4.- La justificación de nuestras precedentes afirmaciones puede sintetizarse de la siguiente manera: a).- La aplicación en accidentes de trabajo del «sistema para la valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación» [hoy, Anexo al RD- Legislativo 8/ 2004, de 29/ octubre (RCL 2004 2310)] no puede llevar a una duplicidad de indemnizaciones en materia de lucro cesante por la simultánea vía -en todo caso- de percepción de las pensiones [IPP, IPT, IPA y GI; en su caso también el subsidio de IT] derivadas de la normativa de Seguridad Social, y a la vez - automáticamente- de las tasadas previsiones que contiene el citado Anexo, siendo así que unas y otras tienen idéntica finalidad reparadora sobre igual concepto [lucro cesante], análoga naturaleza tasada y un mismo responsable [el empresario], al que no se le puede imponer la reparación de un daño más allá su total indemnidad, llegando al enriquecimiento sin causa -por sobreprotección- que la jurisprudencia unánimemente rechaza; y

b).- De lo que realmente se trata es de complementar las indemnizaciones hasta la total reparación del daño, no de alcanzar - recordamos cita precedente- la «indeseable situación de acumulación no coordinada de indemnizaciones, sin base normativa suficiente» [STS 08/ 10/ 01 (RJ 2001 7551) -rec. 1869/ 96 -], por lo que aquel objetivo únicamente puede alcanzarse mediante el mecanismo de añadir a la indemnización [tasada] que suponen las prestaciones de IP el quantum indemnizatorio equivalente al restante [de existir] lucro cesante; y nunca sumando -sin más- dos indemnizaciones legalmente tasadas [prestaciones de Seguridad Social y cantidades fijadas en el Anexo a la LRCSCVM], sin tener en cuenta la entidad real del daño causado. En otras palabras -reiterando las categorías doctrinales expresadas más arriba-, lo que se impone es calcular la indemnización debida con arreglo a la técnica de complementariedad [acumulación relativa] y no a la de suplementariedad [acumulación absoluta]. Piénsese -por poner un ejemplo paradigmático- en la situación declarada de IPA, cuya prestación equivale al 100 por 100 del salario [salvo de supuestos de desfase salario/ cotización] y que es compatible incluso con actividades económicas residuales (art. 141.2 LGSS [RCL 1994 1825 ]), de manera que en la misma se resarce en su integridad el lucro cesante [salvo que medien expectativas profesionales frustradas y acreditadas], por lo que el reconocimiento adicional de la pensión prevista en el Anexo a la LRCSCVM sería una clara sobreindemnización, resarciendo más allá del daño [es el «exceso carente de causa» de que hablado en tantas ocasiones esta Sala; así, en la antes citada STS 09/ 02/ 05 (RJ 2005 6358) -rec. 5398/ 03 -].

5.- Es claro que las circunstancias que llevan a deducir la posible insuficiencia de las prestaciones de Seguridad Social como resarcimiento por lucro cesante no pueden ser objeto más que de la referencia genérica que antes hemos hecho, y que su concreta apreciación [salvo el caso del objetivo desfase salario/ cotización] no admite más soluciones que las casuísticas, en las que la ponderada discrecionalidad judicial de instancia ha de imponerse -en tanto que razonable apreciación- como soberana.

UNDÉCIMO.- 1.- En otro orden de cosas hemos de indicar que en materia de AT no pueden reproducirse miméticamente las concretas operaciones contenidas en el indicado Anexo, pues no hay que olvidar: 1º) que ello sería opuesto, por definición, a la aplicación orientativa que desde el principio de la sentencia predicamos; 2º) que con el mismo se está regulando la responsabilidad de una aseguradora de automóviles en el marco de una responsabilidad objetiva en materia de accidentes de tráfico, mientras que en el supuesto que debatimos se trata de la indemnización que pueda atribuirse al empleador por concurrencia de culpabilidad en la producción del accidente de trabajo, al objeto de complementar las prestaciones de Seguridad Social [atribuibles a responsabilidad objetiva], y en base -repetimos la doctrina de la Sala- a haber incurrido en culpa o negligencia causalmente determinantes del evento dañoso; 3º) que las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes se determinan con inclusión de los daños morales [Tabla III]; 4º) que los perjuicios económicos -en función de los ingresos y de la incapacidad permanente de la víctima- son meros factores de corrección de las indemnizaciones previstas para las lesiones permanentes [Tabla IV]; y 5º) que en las indemnizaciones por IT comprenden el daño moral, distinguiéndose entre días con estancia hospitalaria y sin ella, y dentro de éstos los impeditivos y no impeditivos para la ocupación habitual, y que los perjuicios económicos aparecen como simple factor de corrección [Tabla V].

2.- Esta circunstancia -aparte de alguna otra razón- justifica la inaplicabilidad de la propia y total estructura indemnizatoria prevista en el Anexo. Más en concreto, como la situación de IP se considera en el Baremo un simple dato corrector del daño corporal [Tabla IV], atribuyendo una indemnización extra -muy alejada del real perjuicio- que añadir a la correspondiente a la secuela en sí misma considerada, por esta circunstancia y mediando el previo reconocimiento de una prestación de IP, aquel resarcimiento extra no puede ser computado -en términos generales- a título de pérdida de ingresos, para no incurrir en la duplicidad indemnizatoria por un mismo concepto [lucro cesante]; afirmación general que no obsta el que el resarcimiento que supone la prestación de IP a cargo de la Seguridad Social deba complementarse -conforme a lo más arriba indicado- en aquellos casos en los que la misma se patentice insuficiente para reparar en toda su amplitud el daño realmente causado; caso en el que no parece estar de más el acudir -también- con carácter orientativo a los importes que fija el Anexo de la LRCSCVM (RCL 2004 2310) en su Tabla IV.

Y otro tanto ocurre con la indemnización por la IT [Tabla V], extremo en el que la aplicación del Anexo no puede dejar de tener en cuenta el subsidio ya percibido [por la razón antes referida, de evitar el enriquecimiento injusto atribuible a la sobreindemnización], lo que razonablemente nos lleva a cifrar el lucro cesante en la diferencia entre salario real que se hubiera percibido de permanecer el trabajador en activo y la prestación abonada por IT [cantidad superior a la que en Anexo señala tasadamente como «factor de corrección» por «perjuicios económicos», en función de los ingresos netos anuales de la víctima] y a cuantificar la indemnización por daño moral como si de situación no impeditiva para el trabajo se tratase, a excepción de los días de estancia hospitalaria, que parece oportuno resarcirlos con la indemnización prevista en el Anexo. Conclusión a la que llegamos, fundamentalmente porque si la indemnización básica por IT en la Tabla V se fija «incluidos los daños morales», parece razonable entender que el daño moral está cuantificado en el importe indemnizatorio correspondiente al día «no impeditivo», habida cuenta del limitado juego [aumento porcentual] que se da a los ingresos de la víctima [en autos sería del 11 al 25% de la indemnización básica].

3.- En último término se impone destacar a que si bien «el sistema tasado o de baremo introducido por la cuestionada Ley 30/ 1995 (RCL 1995 3046) vincula, como es lo propio de una disposición con ese rango normativo, a los Jueces y Tribunales en todo lo que atañe a la apreciación y determinación, tanto en sede de proceso civil como en los procesos penales, de las indemnizaciones que, en concepto de responsabilidad civil, deban satisfacerse para reparar los daños personales irrogados en el ámbito de la circulación de vehículos a motor», y tanto en los casos de responsabilidad civil por simple riesgo, como cuando los daños sean ocasionados por actuación culposa o negligente del conductor del vehículo (SSTC 181/ 2000, de 29/ junio [RTC 2000 181], F. 4 ; 9/ 2002, de 15/ enero [RTC 2002 9], F. 2; 102/ 2002, de 6/ mayo [RTC 2002 102], F. 4; 112/ 2003, de 16/ junio [RTC 2003 112], F. 4; 231/ 2005, de 26/ septiembre [RTC 2005 231], F. 4; y 5/ 2006, de 16/ enero [RTC 2006 5], F. 3), muy contrariamente en el campo de los accidentes de trabajo, la exigencia culpabilística que impone la jurisprudencia [inexistente -como se acaba de decir- en los supuestos de indemnizaciones por riesgos «circulatorios»] y la aplicación de los principios de acción preventiva que cada vez con mayor fuerza imperan en la relación laboral, llevan a considerar que las indemnizaciones previstas en la LRCSCVM no tienen porqué necesariamente limitarse -en este ámbito, insistimos- al máximo tarifado, sino que aquellos factores [singularmente la culpabilidad] bien pudieran aconsejar en multitud de supuestos -como pudiera ser en el caso ahora debatido- que se supere aquella cuantía en forma de cantidad alzada o que más concretamente se aplique algún coeficiente multiplicador [aquí ha de tenerse en cuenta el amplio arbitrio judicial del operador de instancia], siendo así que tales supuestos de actuación culpable son ajenos al plus de protección que representa la responsabilidad objetiva en materia de accidentes de circulación y que justifica que la víctima soporte parte del daño.'

La jueza de instancia fija una cantidad en concepto de indemnización de daños y perjuicios de 153.506, 56 € y de la misma deduce 11.139,28 € de incapacidad temporal percibida de la Seguridad Social; 111.275,30 € de capital coste de Incapacidad Permanente Total, así como la cantidad de 18.030, 36 € en concepto de indemnización derivada de convenio, por lo que la fijada que limitada a 13.061,63 €.

La aplicación de la doctrina anteriormente señalada lleva a revisar las cuantías anteriormente citadas en la forma siguiente:

Con relación a la prestación de incapacidad temporal la jueza de instancia no señala cantidad alguna como indemnización de días de baja, por lo que no procede descuento de lo percibido por la Seguridad Social por dicho concepto, puesto que no cabe mantener la existencia de duplicidad de prestaciones.

La capitalización de la prestación de incapacidad temporal tampoco cabe deducirla. Como señala la sentencia anteriormente citada 'de lo que realmente se trata es de complementar las indemnizaciones hasta la total reparación del daño, no de alcanzar -recordamos cita precedente- la «indeseable situación de acumulación no coordinada de indemnizaciones, sin base normativa suficiente» [STS 08/ 10/ 01 (RJ 2001 7551) -rec. 1869/ 96 -], por lo que aquel objetivo únicamente puede alcanzarse mediante el mecanismo de añadir a la indemnización [tasada] que suponen las prestaciones de IP el quantum indemnizatorio equivalente al restante [de existir] lucro cesante; y nunca sumando -sin más- dos indemnizaciones legalmente tasadas [prestaciones de Seguridad Social y cantidades fijadas en el Anexo a la LRCSCVM], sin tener en cuenta la entidad real del daño causado. En otras palabras -reiterando las categorías doctrinales expresadas más arriba-, lo que se impone es calcular la indemnización debida con arreglo a la técnica de complementariedad [acumulación relativa] y no a la de suplementariedad [acumulación absoluta]. Por ello teniendo en cuenta la edad del trabajador, 24 años, la situación incapacitante reconocida en las manos, lo que limita las posibilidades de conseguir un nuevo empleo, se considera que no se encuentra adecuadamente resarcido con la prestación de incapacidad temporal por lo que no procede descontar de la indemnización el importe de la capitalización de la prestación.

Si procede la deducción de la cantidad derivada de la indemnización de convenio colectivo, tal como preceptúa el TS en sentencia de 3 de octubre de 2007( R. 607/ 2008 ).

En consecuencia, a la cantidad reconocida en sentencia como indemnización de daños y perjuicios de 13.061 ,63 € ha de adicionarse la de 111.275,30 € de capital coste de Incapacidad Permanente Total y 11.139,28 € de prestación de incapacidad temporal, quedando fijada una indemnización de 135476,21 €, debiendo estimarse en parte este motivo del recurso.

SEXTO.- La actora denuncia la inaplicación del artículo 20,4 de Ley de Contrato de Seguro por no reconocer el derecho a los intereses establecidos en dicho precepto. En este sentido el TS en sentencia de 17- 7- 2007 citada los deniega señalando que 'Tal solución la impone el hecho de que la aseguradora no incurre en mora hasta que se dicta la sentencia de instancia, pues antes estaba justificada su negativa al pago, como con reiteración viene señalando esta Sala, ya que su deber de indemnizar era incierto, tanto en la determinación de su existencia por haber incurrido en responsabilidad el patrono que obró culposamente, como en la fijación de la cuantía que dependía de la acreditación de los daños causados, razón por la que con arreglo a la norma 8ª del artículo 20 de la Ley 50/ 80 no venía obligada al pago de intereses.'

Por ello este motivo ha de ser desestimado. SEPTIMO.- Finalmente la parte actora denuncia la no aplicación del artículo 63 del Convenio

Colectivo de la Industria de Siderometalurgia de La Coruña, del año 2002. Pretende fijar como convenio aplicable no el vigente en la fecha del accidente sino el de la declaración de Incapacidad Permanente Total, en contra del criterio mantenido por la juzgadora, criterio totalmente correcto tal como señala al doctrina jurisprudencial sentada por el TS en la sentencia de 1 de enero de 2000 y posteriores, que revisando la seguida hasta el momento mantiene que es la fecha del accidente y no la de declaración de invalidez la que fija el convenio aplicable, salvo que la póliza señale otra cosa, lo que no es el caso.

OCTAVO.- Por su parte AEGON S. A. al amparo igualmente de lo dispuesto en el artículo 191, c) de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de los artículos 1902 y 1903 del C. Civil , por entender que no ha existido culpa relevante que derive en responsabilidad empresarial.

Al no pretenderse la revisión de hechos declarados probados, las circunstancias del accidente son las descritas en el 3º y 4 de la sentencia:

'3- La empresa Ferrocar SL contrato verbalmente con Talleres los Antelos SL el pintado de unos silos metálicos para cemento de la nave de fabricación de viguetas, trabajo que la empresa Talleres Antelos SL encomendó al actor y a un compañero, Héctor para la realización de dicho trabajo consistente en la previa limpieza y posterior pintado de los referidos silos, la empresa Ferrocar S L alquilo una PLATAFORMA ELEVADORA provista de brazo elevador y cesta para portar personas y capacidad de 20 metros de altura desde la que accedían a los citados silos cuya longitud era de unos 10 metros de altura La plataforma disponía de una botonera que prácticamente el trabajador accidentado nunca manejo pues de ello se encargaba su compañero Héctor llegados a un punto de su trabajo de limpieza a chorro con arena de los silos (para lo cual utilizaban desde la cesta de la plataforma una manguera y compresor) y cuando se hallaban en la parte del silo que daba a la cubierta de la nave, el actor y su compañero comprobaron que desde la cesta del brazo de la plataforma elevadora no podían acceder a esa zona del silo y para ello se le ocumo al actor acceder por medio de una plataforma metálica, para apoyar en los perfiles que existían ya soldados en el silo. Para ello pidieron unos tablones al encargado de Ferrocar SL, D Albino, quien se los dio y cuando el actor iba a proceder a colocar los referidos tablones para situar la plataforma en el punto de trabajo, se subió a la cubierta de la nave (de 27 años de uso) desde donde se produjo la caída ya descrita. El Delegado de Prevención de la Empresa Ferrocar S. L. se limitó a comprobar que los trabajos contratados se realizaban correctamente sin supervisar el cumplimiento de las medidas de seguridad./ 4.- La empresa TALLERES LOS ANTELOS S. L. había entregado y el actor recibido las medidas de seguridad individuales consistentes en casco, cinturón de seguridad, guantes, gafas, casco de oído y zapatos de seguridad si bien en el momento de la caída no tenía anclado el cinturón a punto firme ya que de ello carecía la cubierta en cuestión'.

Este Tribunal en sentencia de 30 de octubre de 2006 recogiendo la de 25- 10- 1999 recordaba la doctrina jurisprudencial dictada en unificación de doctrina - STS 30- setiembre- 1997- que insiste en que tanto en la regulación del artículo 1101 como 1902 del C. Civil constituye presupuesto necesario para la exigencia de responsabilidad indemnizatoria el que se constate, aparte del daño, una conducta calificable con una cierta culpa o negligencia empresarial en nexo causal con aquel daño, poniendo expresamente de relieve la necesidad de poner límites a las responsabilidades empresariales, ' pues venir a duplicar por la vía de la responsabilidad contractual o aquiliana (...) más que una mejoría social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad. Por ello, en este ámbito, la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional sin ampliaciones que están ya previstas. Realmente se viene a afirmar que no en todo accidente de trabajo o enfermedad profesional necesariamente ha de existir responsabilidad empresarial, que deben aplicarse las normas protectoras de Seguridad Social y que sólo cuando conste o se acredite una efectiva conducta empresarial causante directa del daño o que haya servido para aumentar (valorablemente) el riesgo propio del trabajo realizado podrá ser exigida la complementaria indemnización con base en responsabilidad contractual o extracontractual. También se citaba la STS de 3- 10- 1995 en la que ' se exige de forma inexcusable la existencia de una conducta empresarial, de un ilícito o incumplimiento laboral, relacionado directamente por tanto con el haz de derechos y obligaciones que derivan del contrato de trabajo que une a las partes, la producción de un daño, y finalmente el enlace causal entre este y el actuar empresarial controventor de una obligación; relación que jurisprudencialmente se construye bajo el principio de la causa adecuada por la que se impone la exigencia de valorar, en cada caso concreto, si el antecedente se presenta como causa necesaria del efecto lesivo producido, de tal manera que ' el cómo y el por qué' se produjo este, ' constituyen elementos definitorios del contenido de aquella relación causal'.

Asimismo la STS de 7- 2- 03( RJ 2004/ 1828 ) argumenta al respeto ' Esta doctrina se reitera en sentencia de 2 de febrero de 1998 (recurso 124/ 97) (RCL 1998/ 3250 ) afirmando que en el ámbito de actuación empresarial que es objeto de examen (es decir, el del citado artículo 93 ,) la responsabilidad del empresario (responsabilidad llamada civil y depurada en el marco de la Jurisdicción Social) con fundamento en la cual pueda hacerse efectiva la indemnización postulada en la demanda, es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional.' También se manifiestan en estos términos las sentencias de 18 de octubre de 1999 (RJ 1999/ 7495) y 22 de enero de 2002, (RJ 2002/ 2668 ) que aun cuando desestiman el recurso por falta de contradicción, parten de que la base de la responsabilidad descansa en la culpa o negligencia. Incluso añade la última de estas resoluciones, que en cualquier caso el recurso no podría tener acogida por falta de contenido casacional, pues la tesis que se mantiene es contraria a la doctrina unificada establecida por la sentencia de 30 de noviembre de 2007 y reiterada en la de 2 de febrero de 1999 .

La sentencia de Sala General de 2 de octubre de 2000 (recurso 2393/ 99) (RJ 2000/ 9673 ) cuya doctrina se recoge den las de 14 (RJ 2001/ 2521) y 21 de febrero (RJ 2002/ 4539) y 8 de abril de 2002 (RJ 2002/ 6153) (recursos 130/ 00,2239 y1964/ 01) sin altera ni modificar la doctrina jurisprudencial antes aludida sobre la ' responsabilidad objetiva' expresa que ' en orden a la compensación económica por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del accidente de trabajo la jurisprudencia unificadora viene proclamando que el trabajador accidentado o sus causa habientes tiene, como regla, derecho a la reparación íntegra así como que las consecuencias dañosas del accidente de trabajo no afectan sólo al ámbito laboral y a la merma de capacidad de tal naturaleza que pueda sufrir el trabajador accidentado, sino que pueden repercutir perjudicialmente en múltiples aspectos o facetas de su vida personal, familiar o social de aquel, y de las personas que del mismo dependan; también se proclama que los perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena'

Considerando entonces el contenido de los hechos probados de la sentencia que no son modificados en este recurso la Sala mantiene que tales hechos son de gravedad suficiente para hacer acreedor al trabajador de la indemnización de daños y perjuicios fijada, por cuanto existe gravedad en la conducta empresarial e infracción de normas como es la ausencia de formación suficiente, hecho conocido por las empresas y esta se dirigió a funciones distintas de las realizadas en la fecha del accidente. Por otro lado fue contratado para la realización de una obra que nada tenía que ver con los trabajos realizados, además de todas las afirmaciones contenidas en la fundamentación jurídica de la sentencia. Por ello este motivo también ha de ser desestimado.

NOVENO.- Se denuncia también infracción de lo dispuesto en los artículos citados por errónea cuantificación del daño. Al igual que se señaló en el fundamento segundo de la presente resolución, corresponde a la juzgadora la determinación de las secuelas y la cuantificación de las cantidades indemnizables. El recurso se basa en una mera interpretación de dicha valoración, de exclusiva competencia del juez de instancia, por lo que todo lo argumentado hasta el momento es aplicable al presente motivo, que igualmente ha de ser desestimado.

DÉCIMO.- En consecuencia con todo lo señalado procede la estimación parcial del recurso, fijando como cantidad a abonar por las condenadas en instancia la de 135.476,21 €, igualmente de forma solidaria y dentro de sus respectivas responsabilidades, dando a consignación y depósitos el destino reglamentario imponiendo a la recurrente Aegon S. A. al resultar desestimado su recurso las costas del mismo, que incluyen 300 € como horarios del letrado de la parte contraria, impugnante del recurso.

FALLAMOS

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Don Casimiro contra la Sentencia de dieciocho de octubre de dos mil cuatro del Juzgado de lo Social número UNO de A Coruña dictada en juicio seguido a instancia del recurrente contra TALLERES LOS ANTELOS S. L., FERROCAR S. L. y CIA AEGON S. A., la Sala la revoca parcialmente fijando la cantidad a abonar solidariamente por las condenadas la de 135.476 € .

Se desestima en su totalidad el recurso formulado por AEGON S. A. dando a consignación y depósitos el destino reglamentario imponiendo a la recurrente AEGON S. A. al resultar desestimado su recurso las costas del mismo, que incluyen 300 € como horarios del letrado de la parte contraria, impugnante del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.