Sentencia Civil Nº 297/2005, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 312/2005 de 29 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00297/2005

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000312 /2005

NÚMERO 297

En OVIEDO, a veintinueve de julio de dos mil cinco, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia

Provincial de Oviedo, compuesta por Don Ramón Avello Zapatero, Presidente, Don José Ignacio Alvarez Sánchez y Don Francisco Tuero Aller, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 312/05, en autos de JUICIO ORDINARIO 807/04, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número tres de Oviedo, promovido por D. Gerardo y DÑA. Eugenia, demandados en primera instancia, contra D. Sergio, demandante en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MAGISTRADO D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- El Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número tres de Oviedo dictó Sentencia con fecha 7 de abril de 2005 cuyo fallo tiene el tenor literal que a continuación se transcribe: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Don Sergio, representado por el Procurador Sr. López Castro, contra Don Gerardo y contra Doña Eugenia, representados por el Procurador Sr. Alvarez-Buylla Fernández, debo declarar y declaro, que el espacio entre viviendas, constituido por una franja de terreno de aproximadamente 80 cm., objeto principal del presente pleito, cerrada por una candela o portilla pegada a ambas propiedades, que en el interior de la misma discurre entre la fachada del actor y el patio, es una zona común para uso y disfrute de los moradores de las viviendas que conforman las dos propiedades (actor y demandados), quienes podrán hacer uso del mismo sin causar molestias. Ello sin especial pronunciamiento en costas." Por Auto de fecha 20 de abril de 2005 se aclaró la anterior resolución en el sentido que se transcribe: "Se rectifica el párrafo último del fundamento de derecho 3º de la Sentencia de 7/04/05, en el sentido de que donde dice "... declarándose que la franja entre viviendas de unos 80 centímetros...", quedando el resto de las disposiciones de la mencionada resolución igual."

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día 18 de julio de 20053.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, tras desestimar las acciones reivindicatoria y de resarcimiento de daños y perjuicios ejercitadas con carácter principal, acogió la primera de las subsidiarias formulada por D. Sergio y declaró que la franja de terreno de 80 cm. de ancho que discurre entre ambas viviendas y entre la del demandante y el patio de la demandada, es una zona común para uso y disfrute de ambos. Sólo los demandados mostraron disconformidad con dicha resolución, interponiendo el presente recurso.

SEGUNDO.- No comparte esta Sala la solución a la que llegó el Juzgador de instancia. Para concluir que la zona controvertida tiene carácter común se basa fundamentalmente en la extensión superficial de los títulos de una y otra parte, conforme a la cual, una vez efectuada la medición de los predios, esa franja quedaría excluida de uno y otro. Pero este dato, además de que no se ajusta exactamente a la realidad en el caso del título de los demandados (para que su superficie no comprenda la extensión litigiosa debe excluirse de su cabida una escalera, que no es claro que hubiera sido comprendida en su día al fijar la extensión superficial), no tiene la trascendencia que se le otorga, por un lado porque, como señala el perito judicial, los lindes de las fincas pudieron verse alterados por un cierre reciente efectuado en el predio colindante perteneciente a FEVE, y, sobre todo, porque lo discutido aquí es una muy pequeña porción de terreno y las mediciones consignadas en títulos de cierta antigüedad carecen usualmente de la exactitud que cabe exigir hoy en día.

Lo que sí resulta decisivo en este punto es la descripción de los linderos contenida en los títulos de una y otra parte. Y en este sentido es claramente significativo que la finca del demandante se identifique exclusivamente como un edificio a vivienda, sin referencia a terreno alguno por ninguno de sus vientos, mientras que el título de los demandados indica que la casa tiene un patio que le pertenece y "linda por los cuatro vientos con el trozo de terreno donde está enclavada", también de su propiedad. Como recuerda, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1998, la medida superficial es un dato secundario de la identificación de las fincas, para la que ha de estarse a sus linderos, tal y como delimitan su contorno o situación perimetral; y en el presente caso, de la confrontación de ambos títulos claramente se desprende que el terreno discutido está incluido en la finca de los demandados, sin que existan otras pruebas en contrario, ni quepa conceder relevancia al dato de que actualmente la casa del actor aparezca descrita como lindante a la izquierda con la casa de los demandados, como si incluyera la porción litigiosa, pues esta descripción no se acomoda a la que figura en transmisiones anteriores, en especial, en el momento de la división de lo que era una sola casería (escritura de protocolización de operaciones particionales de 21 de noviembre de 1963), donde figura como "cuadrita para cerdos, hoy reconstruida y destinada a vivienda, sita como la anterior, de planta baja ... linda por todas sus partes con el trozo anterior, en donde está enclavada", no apareciendo en el Registro la nueva descripción hasta fechas recientes (inscripción efectuada en 1998).

TERCERO.- Tampoco cabe acoger la segunda de las acciones subsidiarias planteadas tendente a que, para el caso de que no prospere su petición de propiedad exclusiva o compartida de la franja en cuestión, se declare la existencia de una servidumbre de paso por dicho lugar hacia el pajar sito en el bajo-cubierta de su casa; pretensión que, aunque no se cite expresamente, debe entenderse fundada en el art. 541 del Código Civil, al aludirse en la demanda, en especial en su hecho quinto, a los requisitos necesarios para su constitución conforme a dicho precepto.

Este modo de constitución de las servidumbres, conocido como por destino del padre de familia o por signo aparente, requiere que quien ejercite la acción acredite cumplidamente: 1º) la existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario; 2º) un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical; 3º) que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos; 4º) Que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; y 5ª) que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real (sentencias, entre otras varias, de 13 de mayo de 1986, 7 de marzo de 1991, 24 de febrero de 1997, 18 de marzo de 1999 y 29 de julio de 2000).

Y si bien el demandante demostró que efectivamente ambos predios pertenecieron en su día a un mismo propietario, no acreditó por el contrario suficientemente que al tiempo de la división existiera el signo visible y evidente, determinante del paso que pretende, pues no consta que entonces existiera abierto en la fachada lateral de su casa un hueco que permitía el acceso desde el exterior al espacio bajocubierta, tal y como sucede actualmente. En la escritura de división de herencia dicha casa, como se ha visto, venía descrita como de planta baja, antes cuadrita para cerdos, sin alusión alguna a un posible pajar o espacio bajocubierta. Ninguna prueba se ha practicado sobre su existencia en aquella fecha (1963) pues la única testifical realizada sobre este punto (declaración de Doña Montserrat), limita su conocimiento a lo sucedido durante los 29 años anteriores al momento actual, que no alcanzan al tiempo en que tuvo lugar la división. Tampoco el informe elaborado por el perito judicial permite llegar a otra conclusión pues aunque parte de la existencia de dicho pajar (respecto del que, por cierto, indica como paso más factible al dividirse la casería otro distinto del que aquí pretende el demandante), matizó en el acto de la vista que no puede afirmar que existiera entonces, habiéndose basado en la documentación obrante en autos, en la que, sin embargo, no aparece que hubiera tal pajar en aquellas fechas, a no ser que se refiera al propio escrito de demanda.

Ausencia de prueba que, en definitiva, ha de perjudicar a la parte a quien incumbía la carga de su demostración (art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que debe traducirse en la desestimación también de la última de las pretensiones ejercitada en el escrito de demanda.

CUARTO.- No obstante desestimarse íntegramente la demanda, las dudas de hecho acerca de cuál fuera la realidad de las cosas al tiempo de dividirse la casería con relación a la última de las pretensiones ejercitadas, que no prospera, como se ha razonado, por falta de prueba suficiente, aconsejan apartarse del criterio del vencimiento en materia de las costas causadas en primera instancia, según permite el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sin que, dado el sentido de esta resolución, proceda tampoco hacer expresa declaración de las costas del recurso (art. 398 de la misma Ley).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Gerardo y Doña Eugenia frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Oviedo en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 807/04, la que revocamos, y, en su lugar, desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por D. Sergio frente a dichos recurrentes, a quienes absolvemos. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.