Sentencia Civil Nº 297/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 185/2009 de 16 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 224 (185) 09

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 721/07

JUZGADO Instancia num. 6 Alicante

SENTENCIA Nº 297/09

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a dieciséis de julio del año dos mil nueve

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre eficacia de contrato de opción, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número seis de los de Alicante con el número 721/07, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, la mercantil Consultores Urbanos del Mediterráneo S.L, representada en este Tribunal por el Procurador D. Vicente Miralles Morera y dirigida por el Letrado D. Roberto Gil Vera; y como parte apelada la demandada, Dª. Ofelia , representada ante este Tribunal por el Procurador Dª. Amanda Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado D. Agustín Pineda Fluixá, que no ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número seis de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 721/07, se dictó sentencia con fecha 13 de mayo de 2008, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Miralles Morera en nombre y representación de la entidad Consultores Urbanos del Mediterráneo S.L. contra Dª. Ofelia, con imposición de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por las partes arriba referenciadas; y tras tenerlo por preparado, presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes , se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 12 de mayo de 2009 donde fue formado el Rollo número 224/185/09 en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 16 de julio de 2007, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- El proceso que examinamos en virtud del recurso de apelación formulado por la demandante, parte del negocio jurídico de 17 de diciembre de 2003 que celebraron, en documento privado, de una parte la demandada, Dª. Ofelia, en calidad de propietaria-concedente y, de otro, la mercantil Consultores Urbanos del Mediterráneo S.L , como optante. En él, Dª Ofelia concedía a la mercantil Derecho de opción de compraventa sobre 3.068 m2 de la finca de su propiedad que se identificaba en el contrato. Entre otras cláusulas, se había pactado que el

plazo para ejercitar la presente opción de compra terminará a los dos meses desde la aprobación definitiva del correspondiente Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Ejecución 3 -Sector 7-F de Mutxamiel- cláusula tercera - ,

señalándose en la misma que

si el optante no ejercitara su opción en este plazo perderá el precio o prima de la opción sin Derecho a reclamación alguna, reglamentándose en cláusulas posteriores la forma de ejercicio de la opción,

indicándose al efecto en la cláusula quinta que

para llevar a cabo el ejercicio de la opción o su prórroga, la beneficiaria de la opción, lo notificará antes de la finalización del plazo indicado al concedente de la opción, por burofax , haciendo constar su deseo de adquirir la finca en las condiciones establecidas en este documento.

Esta regulación se complementaba, por lo que aquí interesa, con la cláusula décima donde las partes hacían designación expresa de domicilio a los efectos de comunicaciones especificándose, primero que

Cualquier modificación que se produzca en los domicilios designados deberá ser notificada notarialmente a las demás partes comparecientes...con, al menos, un mes de antelación , entendiéndose como válidas todas las notificaciones que se dirijan las partes a los domicilios designados en esta estipulación mientras no se notifique en la forma indicada el cambio del mismo

estipulándose al final de dicha cláusula que

Cualquier comunicación realizada dentro de estos márgenes -de índole temporal contenidas en esta misma cláusula- se entenderá siempre como recibida aunque realmente no lo haya sido.

Aprobada definitivamente por la Junta de Gobierno Local del Excmo ayuntamiento de Mutxamiel en fecha 4 de diciembre de 2006 el Proyecto de Reparcelación, así como el texto refundido del Proyecto de Reparcelación, en fecha 2 de febrero de 2007, remitía la optante a la Sra. Ofelia , burofax cuyo texto era del siguiente tenor literal:

Por medio de la presente, y en cumplimiento de las cláusulas tercera y quinta del Contrato de Opción de Compra, de fecha 10 de diciembre de 2003 suscrito entre Vd. Y la mercantil Consultores Urbanos del Mediterráneo S.L. , le comunicamos la intención de llevar a cabo el ejercicio de la citada opción de compra, haciendo constar nuestro deseo de adquirir la finca en las condiciones establecidas en el referido contrato

Dicho fax se entregaba a la propiedad a las 11,15 horas del día 5 de febrero de 2007, dando lugar a la oposición de la Sra. Ofelia a tener por ejercitada la opción en tiempo conforme al contrato indicado o, lo que es lo mismo, a considerar caducada la facultad otorgada en el contrato de opción.

Formulada demanda en reclamación de la eficacia de la opción ejercitada, la Sentencia de instancia entiende acertada la oposición de la propiedad en el entendimiento de que la opción concluía el día 4 de febrero de 2007 , negando eficacia jurídica a los actos previos -entrega de 12.000 euros el 19 de octubre de 2004 y comunicación de 31 de diciembre de 2005 sobre cambio de domicilio- porque, en cuanto a la entrega, era una ampliación del precio de la opción y, respecto de la segunda, porque no contenía una expresión de voluntad de adquisición conforme a las condiciones preestablecidas sino un proyecto de intenciones en un momento previo a la aprobación del proyecto de reparcelación y a la cancelación de una hipoteca que gravaba la fina. Y niega finalmente la resolución recurrida que pueda entenderse temporalmente formulado el ejercicio de la opción porque solo consta que la notificación llegó a la propiedad el día 5 de febrero, sin que conste por el contrario, que la recepción se demorase por causa alguna imputable a la destinataria o a correos.

SEGUNDO.- Dos motivos de apelación articula la demandante frente a la Sentencia de instancia. Uno primero , de interpretación y aplicación de la cláusula décima del Contrato de opción de compra y , uno segundo, relativo a la expresión previa de la voluntad de ejercicio de la opción.

En cuanto al primero de los motivos, la alegación se sustenta en que, siendo válida la cláusula décima del contrato de opción donde se establece el criterio de la emisión de la voluntad, se ha inaplicado o dado un sentido contrario al tenor literal de la misma pues según afirma el recurrente, conforme a dicha cláusula, la opción quedaba ejercitada dentro de plazo siempre que se ejercite en un momento que tendría su inicio en la fecha de la firma del propio contrato de opción, y en su fin dos meses después del momento en que se aprobase definitivamente el Proyecto de reparcelación , de tal modo que mi mandante ejercitaba la opción siempre que realizase la notificación de estos márgenes pues la misma "se entendería siempre como recibida aunque realmente no lo hubiera recibido" -escrito de apelación, alegación Primera-.

El motivo se desestima.

La interpretación que hace el recurrente no la comparte el Tribunal.

En efecto, y arrancando de que como señala la muy reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2009 la vigencia de la opción únicamente durante un tiempo determinado e inexorable es consustancial a su propia naturaleza pues de no ser así quedaría a voluntad del optante de modo indefinido la posibilidad de perfeccionar el contrato , la cláusula que refiere el recurrente - la décima-, debe ser interpretada conforme ordena el artículo 1285 del Código Civil, de modo conjunto con el resto del clausulado del contrato, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas, lo que obliga a examinar, para alcanzar el verdadero sentido de las palabras del inciso de la cláusula que refiere el apelante, la voluntad de las partes sobre el tiempo de eficacia del ejercicio de la opción. En este sentido conviene recordar que conforme a la cláusula tercera -plazo de la opción- el tiempo que se concedía al optante para el ejercicio de su Derecho conforme al contrato era de dos meses , pero se indicaba de forma expresa que dicho plazo terminará a los dos meses desde la aprobación definitiva del correspondiente proyecto de reparcelación, indicándose en la cláusula quinta que para llevar a cabo el ejercicio de la opción, o su prórroga, la beneficiaria de la opción, lo notificará antes de la finalización del plazo indicado al concedente de la opción, por burofax , disponiéndose en la cláusula décima, la obligación de las partes de fijar domicilio a los efectos de notificaciones, las obligación de comunicar los cambios de domicilio -con la presunción correspondiente en caso contrario- y, finalmente que

Ambas partes se obligan a recibir las notificaciones en los domicilios aquí indicados desde, al menos, las 8,30 a 14,00 horas y de las 16,00 a 20 ,00 yoras de lunes a jueves y de 8,30 a 14,00 horas los viernes, excluyendo festivos del lugar en que se reciba la notificación. Cualquier comunicación realizada dentro de estos márgenes se entenderá siempre como recibida aunque realmente no lo haya sido.

Pues bien , el sentido de este último inciso , no es el de conceder al optante una ampliación del plazo , computándose desde el envío, cualquiera que sea la fecha de recepción, sino la de garantizar que si la comunicación llega al domicilio pactado en los horarios establecidos y en el plazo de los dos meses pactados, aunque no se hubiera recibido, sería válida. La sustantivación "comunicación" no tiene un sentido primario, de inicio, sino finalista, o de recepción. Solo así se integra adecuadamente, primero , con la expresa intención de las partes de que el plazo de dos meses sea final -terminará, dice la cláusula tercera-, segundo, con la obligación contraída fijar domicilio a los efectos de notificación y , tercero, con el establecimiento de horarios y días concretos de notificaciones a las que , el inciso litigioso, confiere tal valor que permitiría entender que se han producido aunque realmente no lo haya sido, es decir, que la mera comunicación producida al domicilio indicado en días y horarios pactados, produce el efecto pretendido, conjugándose todo ello con la doctrina jurisprudencial relativa a la naturaleza recepticia del acto comunicativo de opción y al ámbito temporal en que produce eficacia que solo contempla dos excepciones, en primer lugar, el de la declaración del optante a través de un acto de conciliación respecto del que en Jurisprudencia ya antigua (STS de 12 de julio de 1979, R.J. Ar. 2951; 2 de noviembre de 1979; 21 de noviembre de 1950; 30 de enero de 1959 ) ha venido señalando que caso basta con que la papeleta promoviendo el acto de conciliación se hubiere presentado ante el juzgado dentro del plazo , aunque el acto de conciliación se celebre después de vencido el plazo, teniéndose por ejercitado el Derecho dentro de plazo; y en segundo lugar, el caso contemplado en la STS de fecha 22 de diciembre de 1992, de declaración del optante realizada dentro del plazo pero recibida con posterioridad al transcurso del mismo que la Sentencia admite porque la razón de que llegara la notificación al concedente fuera de plazo era imputable al propio concedente. Decía en concreto esta Sentencia que si el optante utiliza alguno de los medios legalmente hábiles y eficaces para que su declaración de voluntad por la que hace uso de la opción, dentro de plazo, llegue al conocimiento del concedente u optatario y, sin embargo, ello no puede producirse porque, éste obstaculiza o impide que dicha comunicación llegue a su poder , ha de entenderse cumplido el requisito de ejercicio de la opción dentro del plazo pactado, debiendo considerarse recibida tal declaración aun en el supuesto de falta de recepción del documento que así lo contenga, cuando no estaba en la potestad del op0tante y sí del destinatario oferente, el conseguir u obtener el conocimiento.

Estas excepciones son el corolario de la doctrina que tratamos de exponer, y que no es otra que la que viene a señalar que no es suficiente para el optante que haga expresión o manifestación de voluntad, ejerciendo su opción, sino que es necesario que su expresión de voluntad llegue al optatario en el plazo del ejercicio (en este sentido , SAP Valladolid, Secc 3ª, de 18 de noviembre de 2002, SAP Sevilla, Secc 2ª, de 30 de enero de 2003, SAP Lleida, Secc 2ª , de 18 de octubre de 2005, SAP Madrid, Secc 21ª, de 27 de noviembre de 2007, entre otras), señalando en este sentido la S.T.S. de 25 de abril de 1.994 que es de tener en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial que, si bien emitida con relación a la opción de compra es aplicable a cualquier otro Derecho de opción en que la perfección de un contrato o su prórroga dependan de la exclusiva voluntad del optante , reconoce el carácter receptivo de la voluntad del optante , por lo que no basta para que se entienda ejercitada la opción en tiempo oportuno que se manifieste esa voluntad dentro del plazo pactado sino que es necesario que esa declaración de voluntad llegue al concedente de la opción dentro del plazo; así , la S 29 marzo 1993 dice que "el ejercicio válido del Derecho de opción exige que dentro del plazo pactado el optante manifieste su voluntad de llevar a cabo el contrato negociado, notificando en este sentido su voluntad positiva al concedente , para que, sin necesidad de ninguna otra actividad, se tenga por consumada la opción (SS 6 abril 1987 y 23 diciembre 1991 )". En los mismo términos se pronuncia la ST.S. de 22 diciembre 1992 al señalar que "en todo supuesto de opción de compra, para que la compraventa quede perfeccionada es necesario que llegue a conocimiento del optatario o promitente la declaración unilateral de voluntad por la que el optante hace uso de la opción , dado el carácter receptivo que tiene dicha declaración de voluntad (SS 7 noviembre 1967, 28 mayo 1976, 12 abril y 12 julio 1979 ). Decía la STS de 28 de mayo de 1976 que la declaración de voluntad del optante de dar efectividad al contrato tiene carácter recepticio, es decir, que ha de ser notificada al concedente durante la vigencia del plazo de opción. La de 22 de diciembre de 1992 indicaba que para que la compraventa quede perfecccionada es necesario que llegue a conocimiento del optatario o prominente la declaración de voluntad por la que el optante hace uso de la opción dentro de un plazo, dado el carácter recepticio que tiene dicha declaración de voluntad, señalando la de 25 Abril 1994 que no basta para que se entienda ejercitada la opción en tiempo oportuno que se manifieste esa voluntad dentro del plazo pactado, sino que es necesario que esa declaración de voluntad llegue al concedente de la opción dentro del plazo , doctrina que reitera la más actual de 2 de junio de 2009 que expresamente señala que incluso la falta por el concedente u optatario a las obligaciones propias del contrato de opción , no releva al optante de la necesidad de que, en caso de estar interesado en el ejercicio de la opción, dirija a aquél la oportuna comunicación recepticia dentro del plazo previsto , perfeccionando así el negocio en los términos pactados.

Sin embargo en el caso, la comunicación se expide en tiempo, pero llega al domicilio de la propiedad fuera de plazo, sin que conste desde luego intervención alguna del concedente ni, por supuesto, recepción previa. Por tanto, la comunicación es defectuosa por estar hecha fuera de plazo y, en consecuencia , la opción caduca como bien concluye la sentencia de instancia, no pudiendo tenerse por perfeccionado el contrato que pretende la mercantil actora, cuya pretensión en suma , decae también en esta alzada.

TERCERO.- Es cierto que en el segundo de los motivos de apelación, el recurrente afirma que la opción estaba previamente ejercitada, reiterando todos los actos que interpreta en este sentido. Pero hemos afirmado el decaimiento del Derecho del actor porque este motivo debe desde luego desestimarse.

Cualquiera que fuera la naturaleza de los actos ejercitados con anterioridad al inicio del plazo para el ejercicio de la opción, su carácter inocuo es evidente. En efecto, solo el ejercicio de la opción en el plazo indicado, es decir , el comprendido entre el dies a quo -aprobación definitiva del proyecto de reparcelación- y el dies a quem -dos meses de esa fecha-, en el caso, entre el día 4 de diciembre de 2006 el día 4 de febrero de 2007, tiene eficacia contractual. Cualquiera acto previo, sin el correspondiente efecto, no constituye sino la expresión confirmatoria lo innecesario , es decir, de la voluntad que dimana del propio contrato perfeccionado que al final, solo aporta ex novo, la expresión de una voluntad que se va direccionando en un determinado sentido , pero que solo adquiere eficacia cuando se ejercita en tiempo y forma pactados. Por tanto, resulta irrelevante analizar ahora si la entrega de una cantidad previa por encima de la prima de la opción, era una ampliación de la misma o parte del precio cuando , en todo caso, aquella prima ya lo era. Y desde luego es inocua la manifestación previa del actor de ejercicio de la opción que ni a él le hubiera vinculado ni, desde luego, antes del dies a quo de la opción, podía vincular a la propiedad.

Discute sin embargo el recurrente al final, y con escasa contundencia, el dies a quo. Señala que la aprobación definitiva del proyecto no se produce hasta quince días después de su publicación. Sin embargo en el contrato no se hace referencia a que el proyecto sea firme en derecho , sino solo que sea definitivamente aprobado, lo que se produce per se con el acto administrativo que tiene lugar el día 4 de diciembre de 2006, que aprueba -doc nº 8 demanda-, sin perjuicio de recursos Administrativos o judiciales que procedieran frente al mismo.

En conclusión, la opción se produce en fecha posterior al plazo pactado y en consecuencia, con caducidad del Derecho del optante, procediendo en consecuencia desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia de instancia.

CUARTO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada , y habiéndose desestimado el recurso de apelación , no cabe sino imponerlas expresamente a la parte apelante conforme lo prevenido en el artículo 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando en su integridad el recurso entablado por la parte actora, la mercantil Consultores Urbanos del Mediterráneo S.L, representada en este Tribunal por el procurador D. Vicente Miralles Morera, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número seis de Alicante de fecha 13 de mayo de 2008, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución; y con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. "D. Enrique García Chamón Cervera.- Dª. Luis Antonio Soler Pascual.- D. Francisco José Soriano Guzmán. Firmado y Rubricados".

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-