Sentencia Civil Nº 297/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 172/2010 de 29 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00297/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 172/2010

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 297/2010

En PALMA DE MALLORCA, a veintinueve de Julio de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos del DIVORCIO CONTENCIOSO nº 1178/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el ROLLO nº 172/10, en los que aparece como parte demandada-apelante a D. Rafael , representado por el Procurador D. ANTONIO J. RAMON ROIG, asistido de la Letrada Dª. ELEONOR MOYA ROSSELLO, y como actora-apelada a Dª. Esther , representada por el Procurador D. ANTONIO COLOM FERRA, asistida de la Letrada Dª. Mª ANTONIA MATEU GELABERT. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó SENTENCIA de fecha 2 de Diciembre de 2009 , cuyo fallo literalmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Don Antonio Colom Ferrá, actuando en nombre y representación de Doña Esther frente a Don Rafael , debo declarar y declaro haber lugar al divorcio del matrimonio celebrado en la localidad de Palma de Mallorca en fecha 28 de Noviembre de 1998, entre Don Rafael y Doña Esther , con adopción de las siguientes medidas.

1.La titularidad de la patria potestad respecto del menor Anibal corresponde a ambos padres, sin perjuicio que sea ejercitada por Doña Esther , a quien se le atribuye la guarda y custodia.

2.El régimen de visitas del padre respecto del menor Anibal será el siguiente:

Fines de semana alternos, desde la salida del colegio (o desde las 17 horas, en caso que no sea lectivo) hasta las 20 horas, que el padre acompañará al menor al domicilio materno.

Todos los martes desde la salida del colegio (o desde las 17 horas, en caso que no sea lectivo) hasta las 20 horas, que el padre acompañará al menor al domicilio materno.

Y los jueves de la semana que no coincida con fin de semana que por el turno le corresponda al padre desde la salida del colegio (o desde las 17 horas, en caso que no sea lectivo) hasta las 20 horas, que el padre acompañará al menor al domicilio materno.

La mitad de todos los periodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y Verano y cualquier otro que en el futuro pudiera establecerse, eligiendo en caso de discrepancia el padre los años pares y la madre los impares.

Los periodos vacacionales estivales se dividirán en semanas, que se irán alternando los progenitores.

3.Don Rafael abonará en concepto de alimentos para su hijo Anibal la pensión de novecientos Euros (900 Euros) mensuales a ingresar los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que Doña Esther indique. En esta suma se incluyen las actuales actividades extraescolares que desarrolla el menor, esto es, fútbol y natación. Esta cantidad se actualizará anualmente, con fecha 1 de Enero, de conformidad con el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

4.Se atribuye a Doña Esther , como progenitora custodia, y a su hijo Anibal , el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 escalera NUM001 NUM002 , así como el mobiliario y ajuar domésticos en el mismo ubicados.

5.Don Rafael deberá abonar la totalidad de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, así como la mitad de los gastos extraordinarios documentalmente, y para los que haya consentido previamente, sin perjuicio de poder recabar autorización judicial en caso de desacuerdo.

6.Don Rafael satisfará en concepto de pensión compensatoria para Doña Esther la cantidad de trescientos cincuenta Euros (350 Euros) durante el plazo de DOS AÑOS pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas los cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

Sin expreso pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte DEMANDADA recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus trámites, se dictó auto de fecha 21 de Abril de 2010 denegando la práctica de la prueba solicitada por ambas partes en esta alzada, quedando las actuaciones pendientes de votación y fallo cuanto por el turno establecido les correspondiere.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la parte demandada Sr. Rafael mostrando su disconformidad con los pronunciamientos relativos a: régimen de visitas ínter semanal del hijo común; cuantía de la pensión de alimentos del hijo; obligación impuesta al padre apelante de satisfacer el 100% de la hipoteca que grava la vivienda familiar y el relativo a la pensión compensatoria reconocida a la Sra. Esther .

En concreto interesa que se dicte sentencia estimatoria de su recurso y que:

a) se reconozca el derecho del padre a tener a su hijo todos los martes y jueves, con pernocta desde la salida del colegio, en que lo recogerá, hasta la mañana siguiente en que lo acompañará al centro escolar.

Subsidiariamente se reconozca un derecho de visitas entre padre e hijo, todos los jueves desde la salida del colegio en que lo recogerá, hasta las 20 horas en que lo reintegrará al domicilio materno.

En ambas peticiones principal y subsidiaria, se mantenga el resto del pronunciamiento sobre el régimen de visitas.

b) fije la pensión alimenticia para el hijo común a cargo de D. Rafael en la suma de 600 € mensuales.

c) desestime la petición formulada por Dña Esther de que se reconozca su derecho al percibo de una pensión compensatoria. Subsidiariamente, reduzca el importe de la pensión a 100€ mensuales por un periodo de un año desde la fecha de la sentencia de divorcio.

d) declare la obligación de la Sra. Esther de contribuir a la hipoteca en el 12,95% del importe de la cuota hipotecaria.

SEGUNDO.- Pues bien conviene recordar el llamado "derecho de visitas", que aparece regulado en el artículo 94 del Código Civil en concordancia con lo que dispone el artículo 154 del Código Civil , no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a un desarrollo armónico y equilibrado de los mismos. El citado artículo 94 reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados, el derecho a disfrutar de su compañía, lo que engloba tanto el derecho de visita propiamente dicho, como la comunicación y la convivencia entre el hijo y el progenitor. Se trata pues de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible.

Por otra parte, el principio de protección del menor de edad que se consagra en el artículo 39.2 de la Constitución a tenor del cual "los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos", tiene su reflejo en el artículo 92, párrafo segundo, del Código Civil , que dispone que las medidas a adoptar en relación con los hijos del matrimonio lo habrán de ser desde la óptica de su beneficio, que no puede confundirse con el deber o interés de sus progenitores, o de alguno de ellos, y que, en principio, supone fomentar la comunicación con aquél de ellos a cuya guardar y custodia no se halle confiado.

Pero ello, siempre y cuando se observe el principio de que el régimen de comunicación del menor con el progenitor no custodio, atienda al interés del niño.

Partiendo pues del interés del menor y de que el régimen de visitas debe encaminarse a que el progenitor que no tenga consigo a los hijos, pueda mantener con ellos una relación que sea lo más enriquecedora posible para ambos, consideramos que no puede accederse a la petición principal del recurrente pues nada hay en autos que nos revele que la pernocta ínter semanal sea lo mas conveniente para el menor Anibal , quien además manifestó, al ser explorado, que no deseaba dormir con su padre entre semana. Ahora bien no se aprecia obstáculo alguno para que padre e hilo no puedan estar juntos todas las tardes de los jueves al igual que sucede con las tardes de los martes pues el niño manifestó sentirse cómodo viendo a su padre las tardes de los martes y jueves y ese contacto, al no existir peligro ni perjuicio para el hijo, sirviendo además para profundizar en la relación paterno-filial creemos que es conveniente para el menor. En consecuencia se estima la petición subsidiaria del motivo de apelación.

TERCERO.-En cuanto a la pensión de alimentos hemos de recordar que la nulidad, la separación y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos, disponiendo al efecto los artículos 92 y 93 del CC que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

El artículo 142 del mismo cuerpo legal señala que: se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, comprendiendo también la educación e instrucción del alimentista, previendo un régimen para el derecho de alimentos que subsiste más allá de la mayoría de edad, mientras duren las necesidades de quien tiene derecho a ellos y las posibilidades del obligado a otorgarlas, salvo que concurra alguna de las causas de exclusión del artículo 152 del citado cuerpo legal y el artículo 146 del Código Civil : "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe".

También ha de tenerse en cuenta a la hora de fijar el importe de los alimentos, el uso por el cónyuge a quien este atribuida y a sus hijos de la vivienda familiar, ya que la habitación como vimos, forma parte del contenido del derecho de alimentos (Art.142 Cc ) y que ambos progenitores deben contribuir a la obligación de alimentos respecto a sus hijos.

La sentencia recurrida, como vimos, fija en 900€ la cuantía de la pensión alimenticia a cargo del padre y, este postula su reducción hasta los 600 € al mes por entender que esta ultima cantidad se ajusta a los parámetros legalmente establecidos, considerando excesivos los de la sentencia.

La Sra. Esther trabaja en la actualidad para la empresa Vorwerk percibiendo una remuneración por comisión que varia en función de las ventas que realice de un famoso robot de cocina habiendo promocionado recientemente realizando también tareas de formación por las que puede cobrar una cantidad mensual de 300€ por cada 10 maquinas que vendan sus alumnas.. Las ultimas nominas obrantes en autos ascendieron a 1027,48 € en Diciembre 2008; 458,39 € en Enero 2009 y 1212,98 € líquidos en marzo del mismo año. Percibe también en concepto de alimentos para su hijo Carlos, fruto de otra relación, que reside igualmente en el domicilio familiar la cantidad de 500 € al mes, según declaró en el juicio.

EL recurrente trabaja como estibador clasificador para la empresa familiar Herederos de Pedro J. Pujol Nicolau SL y sus ingresos, según las ultimas nominas aportadas, rondan los 2400 € líquidos al mes cantidad notoriamente inferior ala que reflejan las nominas que percibía antes de presentarse la demanda de divorcio y que llegaron a alcanzar los 5000 € al mes. Disfruta del uso de un vehículo Porsche por cortesía de la empresa de la que son dueños su madre y su hermano. Vive en una casa de alquiler por la que abona una renta de 700€ mensuales. Tiene concertados 4 prestamos con el BBVA que suman un total de mas de 500€ tres de ellos suscritos con posterioridad al auto de medidas provisionales, sin que conste el impago de los mismos.

Obra en autos una tarjeta de visita del Sr. Rafael en la que consta que además de estibador, es asesor de la entidad Herederos de Pedro Pujol Nicolau, S.L. de la que es gerente su hermano Jaime.

El hijo común de los litigantes, Anibal , nacido el día 26 de Enero de del año 2000 acude al colegio privado San Cayetano donde también come y que supone un gasto mensual promediado de400€ .Realizaba actividades extraescolares fútbol y natación por un importe de 109€ al mes y no consta que tenga necesidades especificas distintas de los otros niños de su edad.

Teniendo en cuenta lo precedentemente relatado consideramos adecuada la cantidad de 700 € al mes en concepto de alimentos para Anibal toda vez que el padre también aporta la vivienda que fue familiar y, que la madre también debe contribuir, no solo in natura sino económicamente a los alimentos de su hijo pues trabaja y percibe ingresos aun cuando, por el momento, no sean muy elevados. Además los gastos ordinarios de la Sra. Esther que la juez "a quo" tiene en cuenta para fijar la cuantía de los alimentos es evidente que no deben serlo pues implican una pensión alimenticia encubierta a favor de la esposa a la que por mor del divorcio no tiene derecho. Tampoco pueden tenerse en cuenta para fijar el montante se los alimentos de los hijo los castos ordinarios de la vivienda como seguros contribución jardinero que la sentencia refiere pues son ajenos al contenido propio de dicha pensión.

CUARTO.- El artículo 97 CC establece una compensación para aquel cónyuge que sufra "un desequilibrio económico en relación a la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio", redacción dada por la ley 15/2005, pero que no hace más que aclarar lo que decía la redacción de 1981. Ambas disposiciones parten de la base del desequilibrio económico, que implique un empeoramiento en la situación anterior en el matrimonio. El artículo 97 CC concibe legalmente este derecho como reequilibrador para aquel cónyuge a quien la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio en relación a las circunstancias económicas de que gozaba constante matrimonio y sólo se acreditará cuando se pruebe la existencia de dicho desequilibrio patrimonial. No supone un mecanismo igualatorio de las economías conyugales, porque su presupuesto esencial es la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que un cónyuge gozaba durante el matrimonio y las de después de la ruptura. Esta doctrina ha sido mantenida de forma reiterada y unánime por esta Sala. Así la sentencia de 10 febrero 2005, repetida en las de 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 , dice que "La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor.

En el caso que nos ocupa y a tenor de los datos de hecho que han quedado transcritos en el precedente antecedente consideramos con la juez a quo que el divorcio ha producido en la Señora Esther un desequilibrio patrimonial que debe ser corregido. Durante el matrimonio, contraído en el año 1998 la esposa no trabajaba ocupándose del cuidado de la casa y de la familia siendo el señor Rafael el que aportaba los ingresos económicos para el sostenimiento de toda la familia que disfrutaba de un buen nivel de vida como pusieron de manifiesto los testigos que depusieron en el acto del juicio. .En la actualidad existe una notable diferencia entre la situación económica de uno y otro litigante que debe ser corregida mediante el establecimiento de una pensión compensatoria temporal de 2 años y en la cuantía de 350€ mensuales. La fijación de una duración y cuantía inferiores como postula el recurrente entendemos que no serviría para corregir el evidente desequilibrio ocasiona y no cumpliría la finalidad propia de la pensión compensatoria. El motivo por tanto se desestima.

QUINTO.- Sobre la vivienda familiar, propiedad de ambos cónyuges, pesa una hipoteca cuya cuota de amortización asciende a 814 € al mes siendo los dos quienes suscribieron el citado préstamo. La señora Esther aportó para la adquisición de la citada vivienda la cantidad de 177.834 € expresamente reconocidos por el Señor Rafael y resulta de documental acompañada a la demanda. El importe de la hipoteca ascendió a 240.000 €. En puridad ambos prestatarios deberían responder frente a la entidad bancaria en la forma expresamente pactada en el titulo de constitución de la hipoteca, esto es por mitad. Ahora bien el recurrente propone una formula de pago, que no ha encontrado oposición expresa en cuanto al calculo numérico, que supone un porcentaje del 12,95% de la cuota apagar por la señora Esther que esta sala asume por cuanto entendemos que ella debe contribuir también al pago de la hipoteca por ella contraída al disponer de ingresos propios aun cuando estos no sean de momento elevados. Y ser la forma propuesta por el recurrente más beneficiosa para la esposa que la que resultaría de la escritura de hipoteca.

SEXTO.- Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C ., al ser parcial la estimación del recurso no hacemos especial pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada.

Fallo

1) ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. ANTONIO J. RAMON ROIG, en nombre y representación de Don Rafael , contra la sentencia de fecha, 2 de diciembre del 2009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 , en los autos Juicio de divorcio nº 1178/2007 de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE, y en su lugar,

2) SE establece que el padre podrá estar con su hijo, Anibal , todos los jueves desde la salida del colegio donde lo recogerá hasta las 20h en que lo reintegrará al domicilio materno.

3) Se fija en 750 € mensuales la cuantía de los alimentos para el hijo común.

4) Don Rafael deberá sufragar la hipoteca en un. 87,05% de su importe y la señora Esther en el 12,95 restante.

5) Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

6) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO Sra. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.