Sentencia Civil Nº 297/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 250/2010 de 18 de Junio de 2010

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º297/2010

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de El Puerto de Santa María

Juicio de Divorcio de Mutuo Acuerdo n º647/09

Rollo Apelación Civil nº250/10

Año 2.010

En la ciudad de Cádiz, a día 18 de Junio de 2.010.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio de Mutuo Acuerdo, en el que figura como parte apelante DOÑA Josefina , representada por el Procurador Doña Rosa Jaén Sánchez de la Campa y defendida por el Letrado Doña Mercedes peña González, y como parte apelada DON Anibal , representado por el Procurador Don Adolfo González Santiago Ortega y defendido por el Letrado Doña Concepción González Santiago Ortega, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de El Puerto de Santa María, en el Juicio de Divorcio de Mutuo Acuerdo anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 29 de Septiembre de 2.009 y auto complementario de la misma de fecha 3 de Noviembre de 2.009 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Adolfo González-Santiago Ortega, debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por don Anibal y doña Josefina , con todos los efectos legales inherentes a la presente resolución y aprobado, en todos sus extremos, la propuesta de Convenio Regulador de fecha 14 de septiembre de 2009 , con la salvedad de lo relativo a la omisión de pensión alimenticia del progenitor no custodio respecto del hijo menor común, dándose a las partes plazo de diez días para proponer nuevo convenio, todo ello, sin hacer pronunciamiento sobre costas."

Y por auto complementario de fecha 03/11/09 cuya parte dispositiva :"Como complemento de la sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2009 , se fija como pensión alimenticia que habrá de prestar le progenitor no custodio del menor Jacobo (la madre) la del 25% de los ingresos que perciba, con un máximo de 200 euros mensuales, que habrá de abonarse dentro de los primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe el padre.

Y auto complementario de fecha 14/12/09 : Como complemento del auto dictado en fecha 3 de noviembre d e2009, se aclara el mismo en el sentido de señalar, respecto del 25% de los ingresos que se fijan como pensión alimenticia, éstos serán los líquidos que por cualquier concepto perciba el progenitor no custodio, por lo que respecta a la fecha a partir de la cual se deberá abonar por el progenitor no custodio la pensión alimenticia será desde la fecha del auto que fijó dicha pensión, que se actualizará anualmente conforme al IPC, debiendo abonarse al 50% los gastos extraordinarios del menor por ambos progenitores, no pudiéndose abonar dicha pensión por vía de compensación."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Josefina se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa, se propone a la Sala la práctica de un amplio abanico de pruebas para practicar en esta segunda instancia para lo cual hemos de tener en cuanta que, conforme al apartado segundo del artículo 460 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , en el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia de las pruebas siguientes: 1ª) Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista. 2ª) Las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales. Y 3ª) Las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

Ahora bien, debemos tener en cuanta que el procedimiento judicial seguido para el divorcio es el de mutuo acuerdo que, a diferencia de lo que ocurre en el contencioso, carece de una especial fase probatoria, indudablemente, por las especiales características de tramitación que le diferencian del anterior. Cuando el Juez "a quo" concedió un plazo para que las partes presentaran nueva propuesta en la parte no aprobada del convenio regulador lo hizo para que las partes hicieran dicha proposición de mutuo acuerdo, no para que, tornando contencioso el expediente, propusieran pruebas acerca de sus situaciones en orden a justificar la existencia o cuantía de la pensión alimenticia. Por todo ello, si no hay una especial fase probatoria en la primera instancia, difícilmente puede haberla en la segunda y, mucho menos, que nos encontremos ante alguna de las situaciones descritas en el precepto legal anteriormente transcrito, y a la vista de la inexistencia de una fase probatoria en ambas instancias es por lo que hemos resuelto en sentencia directamente.

También a modo de cuestión previa y ante la inadmisibiliad del recurso que opone la representación del apelado hemos de tener en cuenta que el apartado 7 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/.2009, de 3 de Noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, dispone que si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto. Por todo ello entendemos que se trata de un requisito cuya observancia ha de ser vigilada y cuidada por el tribunal, ya sea el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción o la Audiencia Provincial, abarcando la subsanación no solo los supuestos de error y defecto, como sería el caso de la extemporánea constitución del depósito, sino también la absoluta omisión del mismo. Mas lo anteriormente comentado carece de la más mínima relevancia en el supuesto de autos al haber quedado realizado tal depósito, como se infiere de las actuaciones, mediante el requerimiento efectuado por la propia Sala.

SEGUNDO.- Entrando ya en el fondo del recurso se plante por la dirección jurídica de la apelante la nulidad de actuaciones por infracción de lo dispuesto en el artículo 750.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no haber requerido el Juez "a quo" a las partes para que manifiesten si desean continuar con la defensa y representación únicas que ostentaban o si, por el contrario, prefieren litigar cada una con su propia defensa y representación. Establecido lo anterior, efectivamente, nada consta en la sentencia apelada acerca de dicha situación, no obstante lo cual se presentó escrito de preparación del recurso (folio 38), en el que, por cierto solo se impugnaba el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia del menor; se presenta escrito de renuncia por el anterior Procurador (filo 46); se otorga apoderamiento apud acta a favor del nuevo Procurador; y, ya con nuevo Letrado y Procurador, se vuelve a presentar escrito de preparación del recurso ampliándolo contra el auto aclaratorio en el que, sin decir nada sobre la nulidad de actuaciones, se reiteran las manifestaciones efectuadas en el escrito anterior (folio 57); e, incluso, con la nueva representación y defensa, se realizan actos procesales de indudable trascendencia como lo es solicitar la declaración de firmeza de pronunciamiento relativo al divorcio (folio 69) sin haber denunciado en ningún momento la infracción procesal en que sustenta la petición de nulidad de actuaciones.

Pues bien, a partir de la constancia documental verificada a través de las anteriores actuaciones procesales llegamos a la conclusión de que se ha infringido el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil que dispone que en el escrito de preparación (del recurso de apelación) el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir "con expresión de los pronunciamientos que impugna". En el plano de la legalidad ordinaria, no basta con anunciar el propósito de recurrir o con la expresión del gravamen genérico que la resolución produce, en su criterio, al recurrente sino que es preciso concretar cuáles sean los pronunciamientos objeto del recurso, sin que sea menester, en cambio exponer las razones que lo motivan ni las alegaciones en que se pretende fundar, contenido este que se difiere al escrito de interposición. Consecuencia de la omisión de esa designación es la inadmisibilidad del recurso, conforme al artículo 457-4 de la propia Ley , lo que guarda además plena concordancia, sin solución de continuidad, con la fase siguiente del recurso, consistente en su interposición y formalización, realizándose dicha apelación por medio de "escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se basa la impugnación", según recoge literalmente el inciso segundo del número 1º del artículo 458 , de donde cabe colegir, que aquellos pronunciamientos no impugnados "ab initio", no pueden ser objeto de alegación en el escrito formalizándolo, como vienen ya sosteniendo de forma reiterada y pacífica las distintas Audiencias Provinciales, que incluso confiere firmeza al resto de pronunciamientos no impugnados. Por lo anteriormente expuesto nos encontramos ante una causa de inadmisibilidad del recurso que en el presente omento procesal, en sede de recurso de apelación, se torna en causa de desestimación del mismo.

En segundo lugar, se infringe también lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone: " En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello". De la lectura de la resultancia fáctica que anteriormente se ha expuesto, se infiere que la apelante no denunció la infracción cometida habiendo tenido numerosas oportunidades procesales para ello como fueron los distintos escritos de preparación del recurso o cualesquiera otras actuaciones llevadas a cabo con posterioridad al dictado de la sentencia.

Finalmente, en tercer lugar y a mayor abundamiento de la que ya se ha expuesto anteriormente para desestimar la nulidad solicitada, es reiterada y conocida la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, contenida, por citar tan solo alguna en la Sentencia de 30 de marzo del pasado año 2.009, en el sentido de que no toda irregularidad procesal es susceptible de nulidad sino tan solo aquella que haya producido indefensión. La doctrina del Tribunal Constitucional viene reiterando la exigencia de evitar en la interpretación y aplicación de las normas procesales criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón se revelen como desproporcionados, debiendo los Jueces y Tribunales realizar una adecuada ponderación de los defectos que se adviertan en los actos procesales de las partes, de modo que se guarde la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, teniendo en cuenta, no sólo la entidad del defecto y su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, sino también su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, así como la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado, y procurando, siempre que sea posible, facilitar la subsanación del defecto a fin de favorecer la conservación de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial. Y en el supuesto contemplado en los autos no se produce indefensión ante la ausencia del requerimiento judicial a los fines reseñados, ya que en todo momento la apelante ha estado representada y defendida, e incluso con la nueva defensa y representación realiza actuaciones procesales con trascendencia.

TERCERO.- Finalmente, asiste la razón a la apelante para la estimación del recurso, y además diremos que la cuestión tiene escasa importancia dado que si los pronunciamientos sobre alimentos no producen cosa juzgada, la eficacia supuestamente perjudicial del pacto, una vez que fuere comprobada en el futuro más inmediato, siempre podría corregirse a través de la oportuna modificación de medidas. A nuestro modo de ver, no cabe en puridad hablar en este caso de renuncia al derecho de alimentos, que es irrenunciable, y por lo tanto ineficaz aunque se hubiere aprobado en este punto el convenio. No consta que el menor Jacobo, que es por quien únicamente podría velar el Fiscal y por cuyos exclusivos intereses podría evitar el Juez "a quo" el principio rogatorio que le impone la propuesta del convenio, vaya a quedar desasistido, pues va a recibir los alimentos exclusivamente del padre según el acuerdo. A todo ello hay que añadir que no se ofrece ni por el Ministerio Fiscal ni por el Juez "a quo" en la sentencia argumento o razón alguna relativa a un supuesto perjuicio del impúber alimentista. Por lo tanto la oposición a lo convenido sólo tiene virtualidad teórica, al no ser capaz de descender al caso concreto, lo que sería ineludible a fin de mostrarnos más allá de preceptos legales, el supuesto perjuicio o efecto negativo en los intereses del alimentista.

La única razón de oposición o rechazo por parte de Fiscal o Juez habrá de ser la inconveniencia efectiva del acuerdo para el hijo menor, pero no por simple imposibilidad teórica, pues no cabe olvidar ingenuamente la realidad, ni cabe ignorar hasta donde se pueden imponer eficazmente limitaciones. No debemos olvidar, como ya se puso de manifiesto al inicio de la presente resolución, que no nos encontramos ante un procedimiento contencioso, y también así lo advierte el Juez "a quo" en el segundo de los fundamentos de la propia sentencia apelada al explicar la naturaleza del mismo, ni que la no se trata de probar las situaciones económicas de los cónyuges a los efectos de establecer la pensión, pues lo que hizo el Juez "a quo" en la sentencia apelada no es el requerir a las partes a dichos efectos sino tan solo la presentación de una nueva propuesta que nunca se hizo realidad.

Es doctrina del Tribunal Supremo en torno a la naturaleza jurídica del convenio regulador, en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mínimo en el artículo 90 del Código Civil , que no ha obtenido la aprobación judicial que, en principio, debe ser considerado como un negocio jurídico de Derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como "conditio iuris", determinante de su eficacia jurídica y que deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 del Código Civil ; la sentencia de 25 de junio de 1987 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial; y la sentencia de 26 de enero de 1993 añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes.

Insistimos que sin exponerse argumentos o razón de inasistencia del menor alimentista, no podemos compartir la sentencia ni los argumentos del Fiscal y ha de presumirse que la estipulación quinta del convenio no les es perjudicial por el hecho de que uno sólo de los cónyuges asuma de buen grado la exclusividad de la carga alimenticia. Por otro lado, la propia redacción de la misma hace pensar en una estipulación provisoria, en tanto se mantenga la situación actual de desempleo por la apelante, sin perjuicio de acudir, como ya decíamos, a un nuevo convenio o a un Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales en virtud de la cláusula "rebus sic stantibus". Por todo ello, el motivo del recurso ha de admitirse para revocar el fallo de la sentencia apelada en el único y exclusivo sentido de aprobar en su totalidad el convenio regulador de fecha 14 de Septiembre de 1.999, dejando sin efecto los autos complementario y aclaratorio de la misma.

CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Josefina y revocada parcialmente la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y dada la especial naturaleza de los procedimientos matrimoniales que afectan a menores, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Josefina contra la sentencia de fecha 29 de Septiembre de 2.009 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de El Puerto de Santa María en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos el fallo de la misma, en el único y exclusivo sentido de aprobar en su totalidad el convenio regulador de fecha 14 de Septiembre de 1.999, dejando sin efecto los autos complementario y aclaratorio de dicha sentencia, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.