Sentencia Civil Nº 297/2010, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 389/2009 de 23 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00297/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LEON

Sección 001

Domicilio : C/ EL CID, NÚM. 20

Telf : 987.23.31.35

Fax : 987.23.33.52

Modelo : SEN00

N.I.G.: 24089 37 1 2009 0100916

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000389 /2009 CIVIL

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ASTORGA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000167 /2008

RECURRENTE : Evaristo

Procurador/a : ANA GARCIA GUARAS

Letrado/a : Mª LUISA ANDRES CANDANEDO

RECURRIDO/A : Gabino

Procurador/a : Mª ELENA CARRETON PEREZ

Letrado/a : JOSE ANTONIO PEREZ GONZÁLEZ

S E N T E N C I A Nº 297/10

ILMOS. SRES.:

D. MANUEL GARCÍA PRADA.- PRESIDENTE

D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.- MAGISTRADO

Dª ANA DEL SER LÓPEZ.- MAGISTRADA

En la ciudad de León a veintitrés de junio de dos mil diez.

VISTOS ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León el recurso de apelación arriba indicado, en el que han sido partes de una como apelante Evaristo representado por la Procuradora Sra. Ana García Guarás siendo Letrada Dª María Luisa Andrés Candanedo; de otra como apelado Gabino representado por la Procuradora Sra. Mª Elena Carretón Pérez siendo Letrado D. José A. Pérez González, actuando como Ponente el ILMO. SR. D. MANUEL GARCÍA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de mayo de 2009 se dictó por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Astorga Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO.- ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por e/la Procurador/a SRA. RODRÍGUEZ PÉREZ en nombre y representación de D. Gabino , contra D. Evaristo representado por el/la Procuradora SRA. SÁNCHEZ REYES.- Y en su consecuencia declaro que la finca propiedad del demandante descrita en el relato fáctico de la demandada, no debe a favor del edificio o vivienda propiedad del demandado y colindante con ella, servidumbre alguna de luces, vistas, vuelo, medianería o cualquier otra, debiendo estar y pasar el demandado por este pronunciamiento, condenándole al cese inmediato de dicha situación, así como igualmente a ejecutar las obras necesarias que se contienen en el informe pericial del Sr. Jose Enrique a fin de cerrar dicha ventana sobre la finca o huerta del actor; elevar la terraza hasta una altura que impida vistas rectas sobre el fundo del demandante; reponer el huerto o propiedad del actor a su estado original eliminando la escalera o voladizo sobre la propiedad del demandante y la acera; igualmente ejecutar las obras necesarias que se contienen en el informe pericial, para reponer la propiedad del demandante, en concreto la cubierta de la fachada principal invadida por la construcción del demandado a su estado original; asimismo condenar al demandado a la ejecución de los trabajos necesarios para retirar los escombros depositados en la propiedad del demandante.- Con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Contra la mencionada Sentencia se interpuso recurso de apelación solicitando práctica de prueba, al que se opuso la parte apelada.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala de la Audiencia y personadas las partes se dictó Auto por el que se acuerda estimar la petición de práctica de prueba acordando reconocimiento judicial para el día 21 de enero, presentando las partes alegaciones. Se señaló día para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos en todo aquello que no se oponga con lo que se argumente continuación.

SEGUNDO.- La parte actora presento en su día demanda contra quien ahora recurre la Sentencia, conteniendo la misma en varias peticiones muchas de las cuales han sido objeto de allanamiento por la parte demandada en el acto de la Audiencia Previa del juicio. Se redujo por ello la controversia jurídica a dos cuestiones:

a) La construcción por el demandado de una nueva pared divisoria de los edificios de ambos litigantes, entendiendo la parte actora que la nueva construcción invade su propiedad en la extensión que se recoge en el informe del perito Don. Jose Enrique (obrante al folio 26).

b) La apertura de una ventana en la pared posterior de la casa que el perito informa está a 1,52 metros de la propiedad del demandante, alegándose que no existe título para la constitución de esta servidumbre de luces y vista.

La Sentencia acogió todas las pretensiones de la demanda, también las dos citadas que no fueron objeto de allanamiento. A tenor de lo dispuesto en el art. 465.4 de la L.E.C ., siendo éstas motivo de recurso a ello se reducirá el objeto del mismo.

TERCERO.- Respecto de la pared divisoria de ambos inmuebles ha de comenzar diciéndose que se puso de manifiesto que las dos propiedades pertenecieron en su día a un mismo propietario, vendiéndose por una hermana del actor la casa que hoy ocupa el demandado. Las pruebas practicadas, el informe pericial Don. Jose Enrique , lo informado por el testigo-perito Sr. Edemiro , fotografías aportadas a los autos y el propio acto del reconocimiento judicial llevado a cabo por la Sala, lleva al convencimiento de que existía una pared antigua de una anchura aproximada de 60 cm. que separaba ambas casas, siendo de altura superior la situada a la derecha según se mira desde la calle y que hoy pertenece al demandado. El demandado cuando adquirió la propiedad derribó la pared antigua y construyo la nueva, elevándola por encima del tejado de la casa del actor. Consta y así se observó que la pared nueva se levantó sobre el eje de la pared antigua, dejando un espacio de 15 cm. más o menos a ambos lados, así lo manifiesta el albañil que realizó las obras, Conrado , y ratifica Edemiro . La propia Sala observó esta circunstancia como se aprecia claramente en las fotografías obrantes al folio 35 y 40 unidas a los autos, así como en la parte baja interior de la casa del demandado. Se quiere decir con ello que el antiguo y único propietario de las casas construyo un muro ancho que servia de apoyo para las dos construcciones y que el actual levantado por el demandado no invade la propiedad del actor porque se ha levantado sobre el eje del antiguamente existente, siendo incluso de menor grosor.

Si se tratase de propiedades distintas "ex tunc" estaríamos ante un supuesto evidente de servidumbre de medianería contemplado en el art. 571 y siguientes del C.C.; pero como las dos edificaciones pertenecían a un único propietario se entiende que decidió llevar a cabo la construcción de las dos casas en la forma expuesta. Una vez separada la propiedad y adjudicada a dos hermanos (el demandante y a su hermana Vidalina que después le vendió su parte al demandado), nada se dijo sobre la pared por lo que se entenderá que dadas las circunstancias del caso merece la consideración jurídica de pared medianera a tenor de lo dispuesto en el art. 572 del C.C . ."Se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un titulo o signo exterior, o prueba en contrario: 1º. En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación." No existiendo signo contrario a dicha servidumbre, art. 573 del texto citado, mereciendo esta calificación de pared medianera mas que hasta el punto común de elevación que tenían los edificios contiguos y tienen en la actualidad (art. 572.1 del C.C .).

CUARTO.- El art. 577 permite a todo propietario alzar la pared medianera haciéndolo a sus expensas e indemnizando los perjuicios que se ocasionen con la obra; a su vez será igualmente de su cuenta los gastos de conservación de la pared en lo que ésta se haya levantado respecto de cómo estaba antes y además la indemnización de los mayores gastos que haya que hacer para la conservación de la pared medianera por razones de la mayor altura, así mismo dispone el precepto si la pared medianera no pudiera resistir la mayor elevación, el propietario que quiera levantarla tendrá obligación de reconstruirla a su costa.

Se ha dicho por la jurisprudencia que el ejercicio del derecho a alzar la pared medianera o de edificar con apoyo en la misma, a que se refieren los artículos 577 y 579 del C.C . no es un derecho ilimitado, sino que debe supeditarse al deber de respetar cualquier otro derecho que pueda existir a favor del edificio colindante y que sea ajeno a la medianeria. Los propietarios de las fincas contiguas poseen una serie de facultades a las que se refieren los preceptos antes citados, entre las que se encuentran no sólo la de alzar la pared medianera, sin que para ello precisen, según el sentir mayoritario de la doctrina, el consentimiento de los demás interesados, sino también los inherentes a su condición de dueño exclusivo para la mayor altura o elevación (en tanto cualquier propietario de predio contiguo no ejerza la que establece el art. 578 del C.C .) y entre ellas, las de apoyar en la misma su nueva edificación o la ampliación en sentido vertical de la anteriormente existente, llevando ello como contrapartida la obligación de sufragar los mayores gastos y la indemnización de perjuicios. La libertad de acción de cada uno de los comuneros llega hasta el punto de que la falta de consentimiento de los demás no les impide el ejercicio de su facultad de edificar apoyando su obra en la pared medianera, siempre que no se perjudiquen los derechos de los interesados (Set. del T.S. de 28 de dici..de 2001).

Debe respetarse lo dispuesto en el art. 578 del C.C . en cuanto dispone que los demás propietarios que no hayan contribuido a dar mas elevación a la pared, podrán, sin embargo, adquirir en ellas los derechos de medianeria, pagando proporcionalmente el importe de la obra y la mitad del terreno del valor del terreno sobre el que se le hubiese dado mayor espesor, reconociéndose la igualdad de derechos de los medianeros (Set. del T.S. de 22 de noviembre de 1998 ). Finalmente el art. 579 reconoce el derecho de uso de cada propietario de pared medianera y con los requisitos que fija, aclarándose por la jurisprudencia que sin concurrir menoscabo alguno para el medianero cotitular ni daño para la pared, pueda disponerse la destrucción de lo construido sin mas fundamento que la inexistencia del asentamiento previo (Set. del T.S. de 28 de diciembre de 2001 ).

La proyección de todo lo anteriormente razonado al caso debatido, una vez declarado que la pared colindante hasta el punto común de elevación es medianera y las características de su construcción respecto de lo anteriormente existente, lleva a resolver que no se justifica la decisión adoptada en la recurrida en relación con este apartado del Suplico de la demanda, todo ello sin perjuicio de lo expuesto sobre los derechos que los preceptos citados reconocen al actor, en su caso, respecto de actuaciones futuras; por tanto, no se comparte la decisión adoptada en la Sentencia, debiendo ser revocada en este punto y estimando el recurso en tal sentido.

QUINTO.- El otro motivo de recurso tiene que ver con la ventana existente en la casa del demandado, argumentándose por éste que existía un acuerdo entre los hermanos propietarios de ambas edificaciones para abrir tal hueco (se dice que existía antiguamente una puerta que se sustituyó por la ventana), se dice también que se firmó un documento entre ellos que aludía a la ventana.

Se comparten los razonamientos que hace la Sentencia sobre el particular y especialmente sobre la inexistencia y falta de probanza del documento a que antes se hizo mención. Partiendo de la presunción de libertad en el uso y disfrute de los fundos, sin que pueda deducirse en el caso la existencia de servidumbre de luces y vista como se alega, ante la ausencia de prueba sobre titulo donde se reconozca el gravamen o carga, cuyo "onus probandi" correspondía a la parte demandada y ahora apelante, art. 217 de la L.E.C . La ventana no ofrece duda que no cumple las especificaciones del art. 581 del C.C . que es a lo que se refiere la testigo Vidalina, hermana del actor, en su declaración como testigo, cuando apunta a que se acordó hacer una ventana pequeña, nunca grande, pero cerca del tejado; es decir, que la existente vulnera las distancias establecidas en el art. 582 del C.C ., toda vez que no se puede considerar se haya adquirido el derecho de servidumbre de luces y vistas. Nos remitimos en todo lo demás a lo razonado acertadamente en la Sentencia impugnada que cita abundante doctrina jurisprudencial sobre el particular sin que sea preciso abundar mas en ello.

SEXTO.- Por aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC al estimar en parte las pretensiones del recurso, no se hace especial pronunciamiento de condena de las costas de alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Evaristo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Astorga en el Juicio Ordinario nº 167/08 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma únicamente en cuanto a se refiere a la ejecución de obras en relación con la pared de colindancia de los dos edificios y según el informe pericial del perito Don. Jose Enrique , dejando sin efecto tal pronunciamiento. Considerando como pared medianera la existente entre ambas propiedades hasta el punto común de elevación y todo ello con las matizaciones y especificaciones que se recoge en el Fundamento 4º de esta resolución. CONFIRMANDO la Sentencia en todo lo demás; y sin hacer especial pronunciamiento de condena de las costas del recurso.

Dése cumplimiento al notificar esta Sentencia a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En León a

Para hacer constar que en el día de la fecha se ha hecho pública la anterior Sentencia. Doy fe

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.