Sentencia Civil Nº 297/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1328/2009 de 30 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00297/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7013481 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 1328 /2009

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 274 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de ALCALA DE HENARES

De: Justo

Procurador: NURIA MUNAR SERRANO

Contra: Hortensia

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a treinta de abril de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 274/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Alcalá de Henares, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Justo , representado por la Procuradora Doña Nuria Munar Serrano.

De la otra, como apelada-demandante Doña Hortensia .

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de septiembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Alcalá de Henares se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Dª. Sara López López en nombre y representación de Dª. Hortensia , DEBO MODIFICAR Y MODIFICO las medidas acordadas en su día en Sentencia de Guarda y Custodia y Alimentos en el siguiente sentido:

- Aumentar en 100 euros mensuales la cantidad que ha de abonar el demandado para los alimentos de las hijas menores.

- Atribuir el uso y disfrute de l vivienda familiar a las hijas menores y a la madre que las tiene en su compañía.

Y ello, sin hacer expresa declaración de condena en costas."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Justo previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que ha comparecido la parte apelante, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se desestime la demanda del actor y alega entre otras consideraciones que la vivienda no consta que idénticos pedimentos a los aducidos en el presente pelito ya habían sido planteados por la actora anteriormente en los autos 670/ 2006 seguidos ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcalá de Henares.

SEGUNDO.- Se pretende por la parte demandada que se desestime la demanda de la parte actora Doña Hortensia quien insta de un lado el incremento de 100 euros al mes en la pensión de alimentos y asimismo solicita que se le atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 "in fine" del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos y uso de la vivienda, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito que a su vez ya resolvió la precedente modificación de medidas desestimando la petición que asimismo ya había hecho la ahora recurrida .

Y es lo cierto que no existen cambios esenciales, transcurridos unos dos años desde la anterior resolución de modificación de medidas que desestimó aquella demanda, formulándose ahora las mismas pretensiones que entonces, que determinó rechazar en el año 2007 y así desestimar el incremento de los alimentos de una parte y la atribución del uso de la vivienda a la ahora apelada, de otra, y significando que la ahora apelada ya reside en la localidad de Alcalá de Henares al tiempo de formularse la previa demanda de modificación de medidas cuando la vivienda objeto de atribución y en su día adjudicada al interesado se encuentra ubicada en Guadalajara.

La pretensión económica de la recurrida se cifra en que la Audiencia Provincial de Jaén valoró que para el padre tenía repercusión económica el ir a ver a las niñas a aquella localidad y en que ahora percibe más ingresos.

De esta forma como quiera que en la sentencia del año 2007 ya se valoró y sopesó lo que la demandante solicita y formula con las mismas peticiones que ahora se articulan instando también la vivienda para ese núcleo familiar y escasamente un año y medio después todo ello con las mismas cuestiones no procede sino en virtud de los principios derivados de la cosa juzgada y de las consecuencias que dimanan de la seguridad jurídica desestimar la demanda de este procedimiento que también alega las rentas agrarias del demandado.

En esta tesitura la Sala ha de estimar el recurso que se plantea que insta la desestimación de la demanda alegando el demandado que el reside en dicha vivienda de la que se marcha por la mañana y a la que regresa por la noche; aportándose en todo caso comunicación escrita del Presidente de la Comunidad de la vivienda en cuestión que refiere que el ahora recurrente vive y reside en la vivienda sita en la calle Beleña; Por todo ello y habiéndose resuelto ya las cuestiones suscitadas con anterioridad en la sentencia del año 2007 de fecha 15 de junio y recaída en el procedimiento de modificación de medidas 670/2006, es claro que la cuestión suscitada ha de desenvolverse en los parámetros jurídicos establecidos en aquella norma, arts. 90 y 91 del CC .., y no en los supuestos fácticos que- en este momento y en este procedimiento - se alegan en cuanto a las necesidades de la actora, quien sin embargo ostenta el mismo domicilio que en el anterior procedimiento, ubicado en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 de Alcalá de Henares, cuya situación administrativa no se ha acreditado, aportándose por lo demás documentos de los suministros de la vivienda objeto de litigio, de los que se infiere un uso regulador y normalizado de la misma, todo lo cual conduce ha determinar que ha de revocarse la sentencia recurrida y estimar en este sentido el recurso planteado significando que procede modificar el pronunciamiento de las costas habida cuenta la desestimación de la cuestión suscitada y de manera que se declara expresamente que las costas causadas en la primera instancia, se imponen a la parte demandante.

Este pronunciamiento se hará efectivo desde la sentencia de primera instancia y debiendo entender consumidos los alimentos que a su amparo ya se hubieren satisfecho en atención a las especiales circunstancias concurrentes valorando el principio de protección del menor.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Don Justo contra la Sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Alcalá de Henares , en autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 274/09, entre dicho litigante y Doña Hortensia , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de desestimar la demanda formulada por Doña Hortensia , pronunciamiento éste que se hará efectivo desde la sentencia de 1ª Instancia, y debiendo entender consumidos los alimentos que ya se hubieren satisfecho, declarando expresamente que se imponen las costas de la primera instancia a la parte demandante.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.