Sentencia Civil Nº 297/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 297/2010 de 13 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00297/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 297/10

JUICIO ORDINARIO Nº 722/08

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 3 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 297/10

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Fernando Fernández Espinar López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 13 de octubre de 2010.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 722/08 -Rollo nº 297/10 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena, entre las partes: como actor Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representado por el/la Procurador/a D. Alejandro Lozano Conesa y dirigido por el Letrado D. Vicente Pérez Pardo, y como demandado DYD Intro Asociados SL, representado por el/la Procurador/a D. Luis Gómez Navarro y dirigido por el Letrado Dª Susana Elena Vicente Serrano. En esta alzada actúan como apelante DYD Intro Asociados SL, representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Luis Gómez Navarro y como apelado Comunidad de Propietarios DIRECCION000 representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Alejandro Lozano Conesa. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 722/08 , se dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Alejandro Lozano Conesa en nombre y representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra DYD Intro Asociados SL debo declarar que la obra realizada por la citada demandada en la fachada comunitaria descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución es ilegal, condenando a la demandada a restaurar a su estado original dichos elementos, con expresa imposición de las costas del presente procedimiento".

Segundo: Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por DYD Intro Asociados SL que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Comunidad de Propietarios DIRECCION000 emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 297/10, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 13 de octubre de 2010 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Se interpone recurso de apelación por la demandada que ha sido condenada a derribar la obra ilegal realizada en la fachada del edificio de la comunidad de propietarios actora. Alega en primer lugar motivos de carácter procesal, al denunciar infracción del artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dado que la base de la condena ha sido una serie de hechos nuevos que se introdujeron después de la fase de alegaciones con la consiguiente indefensión para el demandado. Destaca que los hechos litigiosos quedaban fijados en la imposibilidad de llevar a cabo la obra al necesitar la autorización de la junta de propietarios para la instalación de la pérgola, sin que en ningún momento se haya hecho referencia alguna al aspecto estético, por lo que esta alegación infringió los derechos de contradicción y defensa de la mercantil apelante. Igualmente denuncia infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haberse apartado la sentencia de la causa de pedir. Sobre el fondo impugna igualmente la sentencia al considerar que no toda alteración de los elementos comunes necesita autorización de la junta de propietarios, estando amparada la actuación de la demandada en el artículo 11.7 de los estatutos de la comunidad de propietarios, sin que se haya acreditado por la parte actora que la obra realizada haya alterado la estructura y seguridad del edificio ni haya afectado a los desagües; por lo que respecta al orden estético insiste en que no toda alteración de la fachada debe considerarse como una alteración de carácter estético, debiendo ser necesario que se concrete dicho carácter no de forma subjetiva sino en atención a pruebas objetivas sobre dicho extremo, sin que la pérgola instalada en modo alguno haya supuesto perjuicio estético alguno para la fachada. Igualmente entiende que la demanda es incompleta dado que sólo podría ejecutarse el derribo de la parte de la pérgola correspondiente al local nº 11 y no al 12 por pertenecer a distinto propietario que no ha sido demandado.

Por la comunidad apelada se opone al recurso de apelación y solicita la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia apelada. Niega que se haya vulnerado el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dado que el objeto del procedimiento es la retirada de la pérgola ilegalmente instalada sin autorización de la junta de propietarios, al tratarse de obras que afectan a la fachada del edificio; tampoco se considera infringido el artículo 218 del texto procesal civil. Sobre el fondo entiende que las obras realizadas no afectan a la fachada del local, que se encuentra debajo de los soportales, sino a la fachada de la comunidad, afirmándose igualmente que sólo existe una pérgola, tal como la propia apelante afirmó en el expediente administrativo que se sigue por la instalación de la pérgola y la ocupación de espacio público.

Segundo: En primer lugar se articulan en el recurso de apelación dos motivos que se denominan procesales por infracción de los artículos 412 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los cuales deberán ser objeto de estudio de forma conjunta dado que se fundan en la misma causa, esto es la alteración de la causa de pedir en la sentencia apelada al basarse en una cuestión, el daño estético, que no fue un hecho incorporado a la demanda como fundamento de la pretensión de la comunidad actora. Y debe anticiparse que ambos motivos deben ser desestimados por no concurrir vicio procesal alguno en la sentencia apelada que justifique su estimación.

Tiene razón la parte apelante cuando señala que en la demanda y en la contestación quedan definitivamente centrado lo que es el objeto del proceso, sin que sea posible su alteración posterior después de dichos momentos procesales por ninguna de las partes, pues ello infringiría el artículo 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil citado en el recurso, fijación que además vincula al tribunal a la hora de dictar sentencia tal como se indica en el primer párrafo del artículo 218.1 del texto procesal pues ésta deberá de decidir "...todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate". Por tanto, para decidir sobre la cuestión planteada, lo primero que habrá que resolver es cuál es el objeto del proceso en este caso para poder comprobar si la sentencia ha infringido los artículos citados decidiendo sobre cuestiones no planteadas en la instancia en la demanda o contestación, sino posteriormente en un momento procesal inadecuado por preclusión. Para ello hay que acudir a la demanda en la que se ejercita una acción para que "...se declare la ilegalidad de las obras realizadas, consistentes en la colocación de una pérgola anclada a la fachada comunitaria, y la obligación de restaurar a su estado original dichos elementos", tal como se puede leer tanto en el encabezamiento de la demanda como, y ello es más importante, en el suplico del documento rector del proceso. La base jurídica de la demanda radica en la falta de autorización de la junta de propietarios de la instalación de dicha pérgola, con base en los artículos 12 y 17 LPH . Frente a esta pretensión la parte demandada se opone al entender que no precisaba autorización alguna para la instalación de la pérgola, dado que su acción estaba amparada en los propios estatutos de la comunidad que le autorizaban a ello. Este es el objeto del proceso, y no otro, y sobre el mismo se practicaron las pruebas que las partes consideraron oportunas y ello a pesar de que propiamente estamos en presencia de una cuestión de marcado matiz jurídico, la necesidad o no de autorización por la junta de propietarios, dado que los hechos básicos de la acción, la instalación de la pérgola, no han sido negados en ningún momento por la apelante.

Partiendo de lo anterior, y si se examina la sentencia dictada, en el fundamento de derecho primero de la misma se recoge claramente lo que es el objeto de la demanda y la contestación y sobre lo que se pronuncia el fallo de la sentencia dictada entendiendo que la obra realizada no estaba amparada por los estatutos de la comunidad y que por ello precisaba de acuerdo de la junta de propietarios. Pretender ampararse en un par de referencias que contiene la sentencia al cambio estético de la fachada es no haber entendido el razonamiento básico de la estimación de la demanda y olvidar que el propio artículo 218.1, en su segundo párrafo autoriza al juez, siempre sin apartarse de la causa de pedir, acudir a fundamentos de hecho o de derecho diferentes de los que las partes hayan querido hacer valer a la hora de resolver sobre el litigio planteado. Las referencias a la modificación estética de la fachada no pueden ser entendidas como un cambio de la causa de pedir sino como una simple justificación añadida a lo que constituye la base de la estimación de la demanda, esto es la necesidad de autorización de la junta de propietarios para poder llevar a cabo la instalación de la pérgola litigiosa. Dichas referencias en ningún momento suponen la base de la decisión ni han supuesto indefensión alguna para la parte demandada y ahora apelante, pues como ya se señaló, para esta Sala estamos en presencia de un problema de naturaleza esencialmente jurídica para cuya resolución era suficiente con las documentales aportadas con la demanda y contestación. Las disquisiciones que se realizan en el recurso sobre el concepto de "estética" y las pruebas que hubieran sido necesarias son absolutamente inadecuadas y nada hubieran podido afectar al resultado del proceso. Por todo lo anterior procede desestimar los dos motivos procesales articulados en el recurso de apelación.

Tercero: Entrando al fondo del asunto, la cuestión debatida se centra en determinar si era precisa o no la autorización de la junta de propietarios para la instalación de la pérgola. De la respuesta que se dé a dicha cuestión dependerá el resultado de este proceso, de tal forma que si se entiende que es necesaria, la demanda deberá ser estimada y confirmada la sentencia en esta alzada, mientras que si se considera innecesaria dicha autorización, la demanda debería ser desestimada y revocada la resolución dictada en instancia. En principio hay que partir de la obra realizada. Tal como se reconoce por todas las partes la mercantil demandada instaló una pérgola de madera anclada en la fachada del edificio. Así se aprecia en las fotografías unidas a las actuaciones tanto al acta notarial de presencia aportada como documento nº 3 de la demanda como la incorporada como documento nº 1 de la contestación, así como por las fotografías unidas en fase de prueba (folios 217 a 220), con la característica de que la fachada del local se encuentra situada debajo de unos soportales que forman parte del edificio. Partiendo de ello no cabe duda alguna que el anclaje (dejando a un lado los desagües sobre los que no existe prueba alguna de que hayan sido tapados por la pérgola) está situado sobre la fachada del edificio y no sobre la fachada del local, tal como se aprecia por la observación de las fotografías citadas, lo que implica que está anclada sobre un elemento común tal como lo define el artículo 396 del Código Civil . De esta base se desprende que al amparo del artículo 7.1 LPH , ningún propietario puede realizar alteraciones en elementos comunes del edificio y que para llevar a cabo las mismas será necesario la adopción del correspondiente acuerdo de la junta de propietarios en los términos exigidos en los artículos 12 y 17 LPH. La primera consecuencia que se desprende de este razonamiento es que, en principio, la instalación de la pérgola afecta a un elemento común como es la fachada del edificio y por ello requería expresa autorización de la comunidad de propietarios, tal como por otro lado se exige igualmente en el artículo 1 del Reglamento de Régimen Interior de la comunidad actora y apelada, unido a las actuaciones como documento nº 2 de la demanda. Y de mantenerse esta conclusión lógicamente el recurso debería ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

Cuarto: Para completar el razonamiento es preciso examinar la excepción alegada por la parte apelante y en la que pretende justificar su derecho a instalar la pérgola. El artículo 11.7 de los estatutos de la comunidad, unido como documento nº 1 de la demanda, expresamente señala, entre los derechos de los comuneros, que "Los dueños de los locales comerciales podrán, sin necesidad de autorización de la junta de propietarios, tabicarlos en la forma que tengan por conveniente y abrir las puertas y ventanas sobre la calle y elementos comunes que bien les pereciere, pudiendo decorar las fachadas de los respectivos locales y poner en ellas los rótulos que estimen oportunos, incluso luminosos, siempre que tales obras las realicen a su costa, no menoscaben la estructura, consistencia y seguridad del edificio y no atenten contra el orden estético del mismo". Con base en esta excepción se alega por la apelante que la pérgola no necesitaba de autorización de la junta por caer dentro del ámbito de la autorización concedida por unanimidad en el título constitutivo a los dueños de los locales comerciales. Sin embargo esta Sala, al igual que la juez a quo, considera que esta excepción, de cuya legalidad y vigencia nadie duda, no es aplicable en el presente caso y en relación con la pérgola instalada, y ello por los siguientes motivos:

a.- En primer lugar, y con suficiente entidad como para desestimar este motivo de apelación, porque la pérgola no está anclada sobre la fachada del local, que está situada debajo de la arcada, sino directamente sobre la propia arcada que forma parte de la fachada del edificio y por tanto caería fuera del ámbito de la excepción limitado a la fachada del local; se trataría de una obra sobre un elemento común para la cual es preciso la autorización de la junta de propietarios, como ya se razonó en el fundamento de derecho anterior.

b.- En segundo lugar, y si se admitiese a efectos meramente dialécticos que la parte exterior de la arcada forma parte de la fachada del local, tampoco podría entenderse aplicable la excepción señalada en los estatutos, pues el anclaje sobre la misma de una pérgola no estaría incluida dentro de las obras autorizadas a los propietarios de los locales. En tal sentido hay que entender que la excepción fijada, en cuanto contraria al régimen legal vigente en la Ley de Propiedad Horizontal, debe ser interpretada restrictivamente, de tal forma que sólo se pueden incluir dentro de dicha excepción aquellos concretos supuestos a los que se refiere el citado artículo 11.7 de los estatutos. Por tanto no necesitará de autorización de la junta de propietarios ni el tabicado interior de los locales, ni la apertura de puertas y ventanas sobre la calle y elementos comunes, ni la decoración de las fachadas y la instalación de rótulos de cualquier tipo. Este es el tenor literal del derecho reconocido a los propietarios de locales comerciales y las obras que no puedan encajar en ninguno de estos supuestos no pueden quedar amparadas por al excepción y deben seguir el régimen general de expresa autorización por la junta de propietarios. Resulta evidente que la instalación de la pérgola no puede ser incluido dentro de estas obras autorizadas, pues ni es un rótulo ni es un elemento de decoración de la fachada, dado que la finalidad de esta instalación es otra complemente diferente como es la de ampliar la terraza exterior del local y proteger a los clientes del sol.

c.- Por último, no es preciso examinar como se hace en el recurso si las obras de la pérgola perjudican a la estructura del edificio o su seguridad (lo que sin duda no se da en este caso dado el tipo de obra) ni se afectan a la estética del edificio (que evidentemente se ve afectada como fácilmente se observa por las fotos aportadas) pues estas condiciones rigen exclusivamente en relación con las obras autorizadas a las que ya se ha hecho referencia y las mismas no son aplicables a obras ajenas a dicha excepción y frente a las que rige el régimen general de previa autorización de la junta de propietarios.

Finalmente no puede examinarse en esta alzada la alegación realizada por el apelante sobre si la pérgola pertenece a uno o dos de los locales comerciales, sin que haya sido traído al proceso el otro propietario, dado que esto es una cuestión nueva planteada en esta alzada y sobre la que no se hizo alegación alguna en la contestación de la demanda, lo que excluye su examen en apelación. Por todo lo señalado procede la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Quinto: De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis Gómez Navarro, en nombre y representación de DYD Intro Asociados SL, contra la sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena , en los autos de Juicio nº 722/08, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta sentencia, en principio, es firme y contra la misma no cabe recurso alguno y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

No obstante lo anterior, al tratarse de un juicio por razón de la materia, contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en el caso de que el asunto presente interés casacional en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479.4 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo, previo depósito en la cuenta de consignaciones de este Juzgado de la cantidad de 50 €, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.