Sentencia Civil Nº 297/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 626/2010 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 626/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 36/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 46 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 297

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez

En Barcelona, a 14 de junio de 2011.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 36/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 46 Barcelona, a instancia de Dª. María y D. Mauricio (en representación propia y del menor Santos contra MAPFRE, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actoracontra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de diciembre de 2009, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, con desestimación de la demanda presentada por María y Mauricio debo absolver y absuelvo a MAPFRE EMPRESAS de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de costas a la parte actora ".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª. María y D. Mauricio (en representación propia y del menor Santos y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de mayo de 2011.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan en recurso de apelación los actores contra la sentencia de instancia, interesando la condena de la demandada a las responsabilidades solicitadas , con imposición de las costas.

La representación de la demandada se opuso a la apelación solicitando la confirmación de la resolución apelada, con expresa imposición de las costas a la apelante, en ambas instancias.

Son dos los motivos que sustentan la apelación, el error en la valoración de las pruebas y la indebida condena en las costas.

Se alega en cuanto al primero de los motivos expuesto, sucintamente, que se consideran como probados unos hechos que no se ajustan a lo realmente probado , incurriendo en el aducido error en la valoración de la prueba, entendiendo incompatible que se le dé valor probatorio suficiente a una información que no se recuerda haber dado , sino que se deduce por ser lo habitual en la clínica Dexeus, valorando que si la información es rutinaria , pero es de suma importancia en la evolución posterior del embarazo, debería constar al menos como anotación en la historia clínica , constando únicamente "comento EBA",de forma que la información ni consta por escrito ni la Médico que debió informar recuerda los hechos concretos.

Se añade que no debe confundirse la obligación de informar con la recomendación médica , no expresando el Protocolo vigente que no deba informarse de las pruebas diagnósticas , sino que no se les recomendará la realización de pruebas invasivas, siendo la práctica de la prueba decisión de la embarazada.

Refiere también , lo que parece valorar como extraño , en las dos anotaciones de su historia clínica del 28/09/2005, aludiendo también a las periciales obrantes en autos y a que la carga probatoria sobre la información que recibieron los actores del personal médico , recae en los facultativos médicos que entendieron a la embarazada. , expresando que del conjunto de la prueba practicada , la evidencia lleva a concluir que la información proporcionada a los actores fue insuficiente e incorrecta, no habiéndoseles informado debidamente que el test que se le practicó era únicamente de probabilidad ,ni que el test arrojaba un porcentaje del 0,25 % de posibilidades de que su hijo naciera con un Síndrome de Down.

La cuestión por tanto a dilucidar no es otra que determinar si los actores fueron o no debidamente informados , por el personal facultativo, sobre el resultado de la prueba practicada a la Sra. María , EBA , su significado y las posibilidades de efectuar otras pruebas invasivas que descartaran el síndrome de Down en el feto, y a la vista de la prueba realizada se alcanza por ésta Sala la misma conclusión a que llega el juzgador de instancia , no habiendo las doctoras que atendieron a la Sra. María faltado a su deber de información, considerando que inicialmente en la propia prueba , figura que el cálculo de los índices de riesgo combinado de la paciente es de 1/396 y aparece el comentario de que los resultados representan únicamente un ÍNDICE DE RIESGO y no constituyen un diagnóstico, recogiéndose expresamente que " Sirven de base para evaluar la conveniencia de realizar otros análisis o exploraciones más complejas, con valor diagnóstico " y que en la historia clínica de la apelante, consta:" fecha 28-9-05 Dra. Encarnacion Comento EBA" y mención " ecocardi ECO", anotación que debe ponerse en consonancia con lo manifestado en la vista por la propia Doña. Encarnacion , quien pese a referir no recordar en concreto la entrevista con la apelante ,asumió que con esa expresión por la misma consignada, quiere decir que informa de los resultados de la prueba EBA, de lo que la misma representa , y de las opciones existentes en general y las pruebas invasivas posibles por si desearan hacerlas , informando de todos los riesgos, dando siempre la misma información, habiendo además en este caso solicitado eco-cardio .

Por tanto si en el resultado de la prueba ya consta que no es un diagnóstico y que sirve de base para hacer otras pruebas más complejas, con valor diagnóstico y en la historia de la paciente consta que se le comenta la prueba , refiriendo la Doctora lo que es objeto de comentario o de información por ella siempre en esos casos, debe de forma razonable concluirse que efectivamente si se les facilitó la información debida y que se niega en la apelación, no pudiéndose obviar, que como dijo el Dr. Donato , perito de la demandada, la historia debe ser concreta y concisa, siendo lógico que no se haga constar en la misma el desarrollo o la propia conversación acontecida en las visitas , entendiéndose suficiente el comentario que figura , unido al resto de consideraciones expuestas .

Confirma lo expuesto el testimonio de la Dra. Marina , que trató a la Sra. María y refirió que sobre la prueba EBA se explica que supone un cálculo de riesgos , aconsejándose la realización de amniocentesis si el riesgo es alto y no cuando es bajo , por el riesgo que entraña dicha prueba, siendo en todo caso decisión de la paciente, añadiendo que la misma le informó de en que consistía la prueba y una vez hecha la información la dio la Dra. Encarnacion , que según expuso se realiza de forma rutinaria, lo que no encuentra otra lectura que , que ello acontece, en todos los casos. También abunda en lo expuesto lo referido por el perito Don. Donato que además de expresar que según protocolos de la Generalitat de Cataluña, y de la Clínica Dexeus, en supuesto de riesgo bajo, como era el de autos, no se recomiendan técnicas invasivas, añadió que la historia del embarazo le parece correcta .

Lo expuesto no puede quedar desvirtuado por el informe del perito de los actores, Dr. Íñigo y lo que manifestó en la vista , al referir que en la historia clínica debe hacerse constar todo lo que posteriormente puede tener que demostrarse como realizado, incluido la información, pues se considera que con la consignación de " comento EBA" más el propio resultado de la prueba y el comentario que incluye, como se ha expuesto, se informó a los apelantes debidamente, siendo significable , en cuanto a su manifestación de que no se valora el hueso nasal , que según expresó la Dra. Adelaida ,no está incorporado como cálculo de riesgo , habiendo además referido que lo protocolizado cuando el riesgo es bajo es informar sobre la existencia de otras pruebas de forma comprensible , no recomendándose amniocentesis, más siendo en todo momento decisión de la paciente, recordando que en el supuesto de autos, en la historia se recoge " explico EBA", expresión que se utiliza para aludir a que han entregado el resultado y comentado la prueba .

SEGUNDO.- No obstante lo expuesto se hace preciso aludir a determinada jurisprudencia del T.S. al respecto , debiéndose destacar STS de 19 de junio de 2007 , la cual expresamente refiere que : "Cómo declara la STS de 8 de septiembre de 2003 , «desde la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1998 , esta Sala mantiene que la obligación de informar corresponde a los profesionales que practicaron la intervención y al Centro hospitalario. En el mismo sentido, la de 28 de diciembre de 1998, hace recaer la carga sobre el profesional de la medicina, por ser quien se halla en situación más favorable para conseguir su prueba. Igualmente, la sentencia de 19 de abril de 1999 , repite tal criterio y, por último, la de 7 de marzo de 2000 y 2 de julio 2002, lo imputa al Servicio Nacional de la Salud». La STS de 29 de octubre de 2004 pondera la especial intensidad de ese deber en los casos de medicina no estrictamente necesaria, y cita las SSTS de 28 de junio de 1997 , 27 de abril de 2001 y 22 de julio de 2003 . Por su parte, la STS de 18 de mayo de 2006 destaca que la inexistencia de información es un hecho negativo cuya demostración no puede imponerse a quien lo alega so pena de poner a su cargo una prueba que pudiera calificarse de perversa, y como tal contraria al principio de tutela efectiva por implicar indefensión, y que la jurisprudencia ha ido suavizando los criterios sobre la carga de la prueba en función de la mayor o menor disponibilidad y facilidad probatoria, en la forma que hoy recoge el artículo 217 de la LEC 1/2000 . " añadiéndose que . " Sin embargo, el deber de información sobre la posibilidad de práctica de pruebas para comprobar la posibilidad de que el feto esté afectado por el síndrome de Down, con el fin de permitir a la gestante hacer efectivo su derecho a abortar por causas eugenésicas dentro de las veintidós semanas de embarazo, únicamente existe cuando se dan circunstancias que evidencien o permitan sospechar con arreglo a la lex artis [reglas del oficio] la existencia de un riesgo de que el feto presente algún tipo de anomalía psíquica, pero no en los casos de embarazos que pueden considerarse normales y no afectados por circunstancias extraordinarias.

Así, en las sentencias más recientes esta Sala ha considerado infringido el deber de información sobre dichas pruebas en casos en los cuales existía un diagnóstico de alto nivel de riesgo y, a pesar de haberse practicado, se omitió comunicación del resultado de la prueba de amniocentesis ( STS de 6 de junio de 1997 ); se conocía la existencia de un pariente colateral con síndrome de Down y había fracasado la primera prueba ( STS 18 de mayo de 2006 ); concurría la circunstancia de una avanzada edad de la gestante ( STS de 7 de julio 2002 ); o se daba esta misma circunstancia, junto con un resultado dudoso de la prueba primeramente realizada ( STS de 21 de diciembre de 2005 ).

Sólo cuando concurren hechos de naturaleza similar a los expresados, valorados siempre de acuerdo con el asesoramiento pericial que permite disponer de las orientaciones derivadas de la lex artis aplicable según las circunstancias, ajustada a los avances existentes en el momento temporal en que se producen los hechos, puede considerarse que la falta de información constituye un hecho negligente que, en caso de confirmarse el nacimiento con la expresada anomalía, causa daño a la madre por privarla de la posibilidad de decidir acerca de su situación personal y familiar y de consentir, en definitiva, dar vida a un nuevo ser, en circunstancias que afectarán profundamente a la suya en todos los sentidos, con independencia de la prueba acerca de que la madre alegue su intención de abortar, pues la discusión procesal sobre este punto constituye en la mayoría de las ocasiones un debate estéril fundado en especulaciones que generan una innecesaria complejidad probatoria en supuestos para cuyo enjuiciamiento resulta suficiente un simple juicio de probabilidad que puede efectuarse ponderando la edad y demás circunstancias de la madre y la posibilidad legal y física de interrumpir su embarazo en función del diagnóstico prenatal ( STS de 21 diciembre de 2005 )." .

Por su parte la STS de 17 de noviembre de 2008 expresa , con alusión a la sentencia recurrida en casación que: " ...una vez analizadas las pruebas practicadas, llega a la conclusión de que la atención dispensada a la gestante por el codemandado en relación con las ecografías y los informes emitidos por el mismo fue correcta, y que se trató de un embarazo normalizado pese a la existencia de anticuerpos positivos de cardiolipina que precisaron de un tratamiento consistente en la administración a la gestante de comprimidos de AAS con la finalidad de evitar un retraso en el crecimiento del feto, que nada tiene que ver con las malformaciones que presentó al nacer, descartando en su vista que fueran necesarias pruebas invasivas como la amniocentisis, pues: a) el seguimiento del embarazo fue el habitual, correcto y ajustado a la lex artis y, b) el "screening" practicado a la gestante dio resultado negativo, siendo normal el perímetro craneal del menor al nacer (36 cm), así como la imagen de 20 mm del cerebelo, no constando signos sospechosos de las malformaciones que posteriormente se presentaron como es el signo "de la banana o del limón", constando también íntegra la columna vertebral del feto, y figurando en el historial clínico que a la gestante Sra. Elsa se le practicaron muchas más ecografías que las tres únicas prescritas en los correspondientes protocolos de Sanitat Catalunya, SCS. y SEGO, además de las pruebas complementarias como el ya citado "screening" que resultaron normales, concluyendo con que no se ha privado del derecho de información a los consortes para la práctica de nuevas pruebas, y en último término su elección de interrumpir o no el embarazo.

La consecuencia a que tales hechos conducen es a rechazar el motivo por cuanto hubo información, hubo también vigilancia del embarazo desde las primeras semanas de gestación descartándose una situación de riesgo que obligara a prevenir las consecuencias no deseadas para la madre y el recién nacido" haciendo dicha resolución expresa referencia a lo expuesto en la mentada STS de 19 de junio de 2007 , conforme a la cual se reitera que el deber de información sobre la posibilidad de práctica de pruebas para comprobar la posibilidad de que el feto estuviera afectado por malformaciones, con el fin de permitir a la gestante hacer efectivo su derecho a abortar por causas eugenésicas dentro de las veintidós semanas de embarazo, sólo existe cuando se dan circunstancias que evidencien o permitan sospechar con arreglo a la lex artis la existencia de un riesgo de que el feto presente algún tipo de anomalía psíquica, pero no en los casos de embarazos que pueden considerarse normales y no afectados por circunstancias extraordinarias.

Es partiendo de tales consideraciones que, al igual que la resolución apelada, ha de concluirse que ,aún en el supuesto negado de que no se les hubiera informado de la finalidad de la amniocentis y de la seguridad diagnóstica que representa frente al test EBA , la apelación no sería estimable , partiendo de los protocolos aprobados para el año de nacimiento del hijo de los apelantes y de que en el supuesto de autos no existía factor de riesgo . Al respecto debe referirse que, Don. Donato , expresó en la vista, que según protocolo de la Generalitat de Cataluña para el año 2009 , explicar técnicas invasivas sin que exista indicación que lo aconseje forma parte de una mala praxis .

Por todo ello no procede estimar el primero de los motivos de apelación, no pudiéndose apreciar la existencia del pretendido error en la valoración de las pruebas, siendo significable además en cuanto a la referencia documental que realiza la apelante, que no viene la documental impugnada en cuanto a su autenticidad y que resulta, pese a lo que expone, Elsa la explicación otorgada en la vista por la Dra. Encarnacion , al respecto, conforme a la cual existe la historia clínica de seguimiento general de la paciente en cuanto a sus visitas ginecológicas y otra historia obstétrica que se abre ante el embarazo de la paciente y se archiva cuando nace el niño, poniendo referencia del parto en la historia general.

TERCERO.- En segundo término alega el apelante la indebida condena en las costas , bajo la consideración de que se ha provocado oscuridad por parte de la demandada ,que ha aportado una historia que adolece de confusión , con alusión a jurisprudencia conforme a la cual la no imposición de las costas se basa en revestir un cierto fundamento su posible responsabilidad al tiempo de la demanda o resoluciones de Audiencia Provincial en que no se imponen las costas siempre que la demanda esté fundada en un informe pericial , así como en la existencia de dudas de hecho a las que se refiere el art. 394 de la L.E.C . .

Pues bien, pese a las alegaciones del apelante no puede tampoco acogerse este motivo de apelación , no valorando que hubiera existido oscuridad alguna probada, por parte de la demandada, antes de la iniciación del procedimiento, ni en éste, ni tampoco que nos hallemos ante un supuesto de dudas de hecho ni de derecho, por lo que deberá imperar el criterio del vencimiento objetivo previsto en el art. 394 de la L.E.C ., lo que determina la pertinencia de la imposición a las costas a la actora , dispuesta en la sentencia apelada.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas de esta alzada a la apelante, dado lo previsto en el art. 398 de la L.E.C . , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª María y D. Mauricio , contra la sentencia dictada en fecha 22 de diciembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo las costas de ésta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.