Sentencia Civil Nº 297/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 177/2011 de 31 de Mayo de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º297/2011

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de Cádiz

Juicio de Divorcio Contencioso n º 664/2.010

Rollo Apelación Civil n º 177/2.011

En la ciudad de Cádiz, a día 31 de Mayo de 2.011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DON Benedicto , representado por el Procurador Don Eduardo Freire Cañas y defendida por el Letrado Don Alfredo Puertas Jiménez, y como parte apelada DOÑA Constanza , representada por el Procurador Don Antonio Cervilla de Puelles y defendida por el Letrado Don José Luis Suárez Barragán, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de Cádiz, en el Juicio de Divorcio contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 20 de Octubre de 2.010 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando en parte la demanda formulada pro la representación procesal de Doña Constanza Y Don Benedicto debo declarar y declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio de los expresados, con todos los efectos legales inherentes, manteniéndose las mismas medidas acordadas en el auto de medidas provisionales de 23 de junio de dos mil diez y ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de DON Benedicto se interpuso , en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta sección Quinta, se formó el correspondiente rollo , turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación , votación y fallo para el día 30 de mayo de 2.011 se hizo entrega al Iltmo. Sr. magistrado ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en trono al establecimiento de la custodia compartida así como la cuantía de la pensión alimenticia establecida en pro del hijo común menor de edad, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien los principios informadores del procedimiento civil experimentan ciertas alteraciones en aquellos procedimientos que, como es el caso, que afectan a menores. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción , por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la Resolución recurrida , como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la Sentencia apelada.

Segundo.- sentado cuanto antecede y delimitados los motivos del recurso, la Ley 15/2.005, de 8 de Julio, por la que se modifican determinados artículos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio , contiene novedades sustanciales, algunas de ellas controvertidas, en materia de derecho de Familia, entre las que se encuentra la posibilidad de acordar la custodia compartida, bien los propios cónyuges en el convenio regulador de los efectos de su ruptura, lo cual no es una novedad en absoluto , bien el Juez al tener que resolver en caso de desacuerdo de los cónyuges siempre que sea solicitado por uno de éstos, lo cual tampoco constituye una novedad, pues en efecto ha debido resolver siempre que se le ha solicitado , otra cosa distinta es el contenido de su Resolución, que en efecto y en caso de desacuerdo de los cónyuges ha sido siempre desfavorable a su establecimiento, por lo menos por lo que a esta Sala se refiere. En consecuencia, no constituye, pues , novedad real, pero sí lo constituye el que se regule legalmente como forma alternativa de custodia, pues lo cierto es que el Código Civil hasta la fecha sólo conocía de la custodia otorgada de forma exclusiva a uno de los progenitores por lo que esta nueva forma de custodia ha sido creada jurisprudencial y doctrinalmente a partir de las concretas solicitudes de las partes.

En todo caso la nueva ley establece la posibilidad de acordar la guarda y custodia compartida sobre los hijos, siempre que se den una serie de requisitos que varían según ésta venga solicitada de común acuerdo por ambos cónyuges o sólo a instancia de uno de ellos. En este sentido, mientras el número 5 del artículo 92 establece el que el Juez deberá acordarla cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a ese acuerdo en el transcurso del procedimiento, en su número 8 establece que, aún sin acuerdo, el Juez podrá acordarla a instancia de una de las partes , con carácter excepcional y siempre que se den las siguientes circunstancias: 1.- Que exista previo informe favorable del Ministerio Fiscal; 2.- Que la Resolución se fundamente en que sólo de esa forma se protege adecuadamente el interés superior del menor, 3.-De la misma forma que cuando es solicita por ambos cónyuges el Juez antes de acordarla, de oficio o a instancia de parte podrá recabar el dictamen de especialistas acerca de la idoneidad de la medida (artículo 92.9 ). Finalmente se denegará siempre la custodia compartida cuando cualquiera de los cónyuges esté incurso en un proceso penal por haber atentado contra la vida, integridad física, moral o libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Y tampoco procederá cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

Sentado cuanto antecede, con respecto al primero de los motivos del recurso el referente a la guarda y custodia del hijo menor, interesa el recurrente una guarda y custodia compartida en base a que la relación paterno filial es intensa y estable al haber cuidado ambos progenitores, durante la convivencia hoy rota, al menor por lo que ambos están capacitados para ejercer la guarda y custodia , contando el padre con las consiguientes habilidades educativas para hacer frente a dicha circunstancia. No será esta Sala quien discuta o cuestione siquiera que, efectivamente, nada hay mejor para los hijos que poder conseguir que ambos progenitores, padre y madre, en igualdad de condiciones y respetándose mutuamente, ejerzan de forma compartida la custodia de sus hijos, pues a fin de cuentas esta sería la situación ideal y más parecida a la convivencia familiar , minimizándose así los efectos más negativos de la ruptura de la unidad familiar en la medida en que los hijos se pueden sentir más seguros arropados por ambos progenitores. Efectivamente, la presencia de ambos progenitores en el proceso de crecimiento de los hijos y la colaboración de los padres en la formación integral de los menores es esencial para un desarrollo armónico de su personalidad, les aporta seguridad y aumenta su confianza y al tiempo permite una mayor fluidez de las relaciones familiares evitando ese aspecto tan negativo que suele producirse cuando uno de los progenitores se ve obligado a asumir la practica totalidad del aspecto controlador y disciplinar frente al otro progenitor que puede permitirse una mayor flexibilidad y condescendencia. En suma, poco más puede añadirse si la más reciente reforma de nuestros legisladores va encaminada en este sentido. Pero existe un freno a esta posibilidad y no es otro que la existencia del acuerdo mutuo de los padres, pues de lo contrario aquello que había de ser una vía de comunicación constante se convierte en una fuente constante de enfrentamientos. La guarda compartida no siempre es de fácil y posible aplicación pues exige como premisa básica una voluntad acorde de los padres y en su defecto, la inexistencia de una situación de conflicto que perturbe el normal desarrollo del sistema de guarda.

El beneficio e interés de los hijos es el que ha de primar en cualquier resolución que se adopte en esta materia y este principio de prevalencia del interés del menor, reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1 , 2, 16, 25 y 27, Convención sobre los Derechos del Niño se refleja en nuestra legislación inspirando la tan reseñada reforma legal. Los niños necesitan, en mucha mayor medida que los adultos, de un entorno tranquilo que les permita crecer y adquirir seguridad y confianza tanto en si mismos como en los demás, necesitan estabilidad, no sólo emocional, sino en todos los ordenes , porque gracias al sentimiento de seguridad el niño puede construirse y devenir adulto.

Pues bien, en el caso de autos no concurre ni uno solo de tales requisitos ya que ni solicitan la custodia compartida ambos cónyuges, ni existe un dictamen favorable del Ministerio Fiscal, ni la adopción de dicha medida se revela como única fuente de protección del menor en cuanto que el régimen de estancias y visitas que adopta la Juez "a quo" en la Sentencia apelada es lo suficientemente amplio y elástico como para que ambos progenitores puedan cumplir eficazmente las obligaciones derivadas de la patria potestad común, lo que desaconseja la citada custodia, tanto la compartida como el atribuirla al recurrente, a la vista de que el menor, de corta edad, ha permanecido siempre con su madre , debiendo mantenerse en este punto la Sentencia de instancia. Al margen de lo anterior, la prueba de interrogatorio de las partes revela que la relación existente entre las partes no es lo suficientemente fluida como para acordar el establecimiento de la misma, hasta el punto de que la apelada manifiesta que ha de ponerse en contacto con la abuela paterna del menor para tratar de temas atinentes al mismo.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la pensión alimenticia resulta evidente, conforme a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil, que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe , normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro , cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas. Pero asimismo, e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel, como ya ha indicado esta Sala en Sentencias entre otras de 29 de Enero de 2.007 y 12 y 13 de Abril de 2.011 , siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (Sentencia de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978, entre otras) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto"no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos" .

Expuesto lo anterior, los ingresos del apelante quedan acreditados mediante la documental obrante a los folios 75 y siguientes de las actuaciones consistentes en las nóminas del apelante y los documentos relativos a la amortización de un préstamo relativo al pago de la adquisición de un ciclomotor , y por lo que se refiere a las necesidades del menor, tan solo se han acreditado el pago de 80 ? mensuales por la escolarización del mismo, debiendo presumirse que serán las comunes y similares a todos los menores de su edad, por lo que entendemos que la cuantía de los alimentos no guarda la adecuada proporción con los conceptos considerados, por lo que procede la estimación parcial del recurso para fijar la cuantía del menor en la de 350 ? , debiendo revocarse la Sentencia en este aspecto.

CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Benedicto y revocado el fallo de la Resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Benedicto contra la sentencia de fecha 20 de Octubre de 2.010 dictada por el Iltmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia , debemos revocar parcialmente, y revocamos , el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 350 ?, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en el mismo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas de esta alzada y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme a los artículos 208 n º 4 de Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.