Sentencia Civil Nº 297/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 213/2011 de 08 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 213/11

JUZGADO.- GRANADA Nº 4

AUTOS.- ORDINARIO 1053/07

PONENTE SR. D. MOISÉS LAZUEN ALCON

SENTENCIA NÚM.____297_____

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZUEN ALCON

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

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En la ciudad de Granada a ocho de julio de dos mil once. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de juicio ordinario 1053/07, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Granada, en virtud de demanda de CONSTRUCTORA DE OBRAS EL PARTAL S.A.U, representado en esta instancia por el Procurador/a Sr/a García Carrasco, contra T.M. DOGOTAL GRANADA S.L. representado por el Procurador/a Sr/a Roció García- Valdecasas.

Aceptando como relación los "Antecedentes de Hecho" de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida resolución , fechada en 9 de noviembre de 2.010, contiene el siguiente fallo: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sra. García Carrasco en nombre y representación de Constructora de Obras el Partal S.A.U., contra T.M. Digital Granada S.L., debo condenar y condeno a dicha demandada a que abone a la actora la suma de veinticuatro mil ciento diez euros con veintinueve céntimos, 24.110'29, intereses legales desde la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, y pago de costas "

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus tramites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte demandada, de dicho recurso se dio traslado a demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para su Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MOISÉS LAZUEN ALCON.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia, dictada en 9-11-10, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Granada , en juicio Ordinario 1053/07, seguido por demanda de Constructora de Obras El Partal SAU, frente a TM Digital Granada, SL., en reclamación de cantidad de 24.110'29 € se interpuso por la representación de la mercantil demandada, recurso de apelación, que ha originado el Rollo 213/11 de esta Sala que resolvemos, y que articula sobre la base de los siguientes motivos. a) No debe admitirse la prueba pericial propuesta por la actora en el acto de la A. Previa. b) Nulidad de la prueba pericial admitida al no asistir el perito al acto del juicio oral e impedirse con ello que se practicase con contradicción. c) Inaplicación al caso y a la demandada de la cita que hace la sentencia del art. 217 LEC . d) Errónea valoración de la prueba.

SEGUNDO.- 1º motivo.- Sostiene la apelante que la prueba pericial admitida, viola el art. 336 LEC , que dispone que los dictámenes elaborados por peritos designados por los litigantes y que estimen convenientes o necesarios para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos, en este caso, con la demanda. Y, dado que el dictamen era importante que se aportara con la demanda, por afectar a un elemento esencial de la reclamación, como es la determinación del precio de los trabajos que según la actora, ejecutó esta para TM Digital Granada S.L.

Ciertamente, el art. 265 LEC establece que a toda demandada -o contestación- habrán de acompañarse los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial pretendida. Y no cabe duda que la entidad actora, en cumplimiento de las normas distributivas de la carga de la prueba, aportó la documentación justificativa de los hechos constitutivos de su pretensión. Pero también es verdad que es a raíz de la contestación a la demanda, cuando la ahora apelante plantea la corrección de los precios, y así, al folio 63 de las actuaciones pone en cuestión los precios, al decir que "ni se fijaron estos ni hubo determinación alguna de precios", hasta el extremo de que ello fue el origen de la nulidad de actuaciones decretada por la sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia de 11-9-09, en el rollo 334/09 , y es por ello que acudiendo al art. 338 LEC , la parte actora presentó el dictamen pericial, habida cuenta de su necesidad a la vista de las alegaciones de la entidad demandada en la contestación a la demanda.

Consecuentemente, este primer motivo no ha de prosperar.

TERCERO.- Como 2º motivo invoca la nulidad de la pericial admitida al no asistir el perito al acto del juicio con lo que se impidió su practica con contradicción. Ciertamente la inasistencia del perito al acto del juicio, impidió la contradicción en la práctica de la misma, y ello fue la causa de que la actora propusiera como diligencia final su práctica, que el juzgado no acordó. Pero, tiene razón la parte apelada cuando sostiene que se trata simplemente de un informe de valoración que se limita a contrastar los precios facturados por Constructora de Obras el Partal SAU, con el cuadro de precios del Ayuntamiento de Granada para obras municipales. La parte proponente agotó su diligencia al solicitarla como diligencia final. Y en el peor de los casos, (sin perder de vista que fue constructora de Obras El Partal SAU, lo que propuso y practicó, y solicito diligencia final, sin que la contraparte propusiera prueba alguna contradictoria, ni en esta segunda instancia), si se negase a dicho informe el carácter de pericial, si que valdría como documental. No ha de prosperar tampoco.

CUARTO.- En tercer lugar se invoca que la interpretación que hace la sentencia del art. 217 LEC no es aplicable al caso enjuiciado. Es sabido que, aun cuando sigue la vigencia del principio "in cumbit probatio ei qui dicit, non qui negat", dicha regla no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la doctrina el alcance del mismo en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, de los impeditivos o extintivos que alegue ( STS de 15-2-85 ), y que no puede admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios, y si el demandado no se limita a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alega otros impeditivos, extintivos u obstativos, al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( STS 13-12-89 ); y finalmente, debe señalarse que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles sino que se debe adaptar para cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( STS 15-7-88 , 17-7 y 23-9-89 ), debiendo de puntualizarse que esta artículo no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de su carga en el recto sentido de que las consecuencias prejudiciales de la falta de prueba, han de parar en quien tenga la carga de la misma, esto es la regla del "onus probandi", pudiendo valorar los Organos Jurisdiccionales la prueba existente, tomando en cuenta para ello las que obren en los autos ( STS 12-3-88 , 18-4-90 , 23-10-91 , 17-4-99 ...)

La carga de la prueba prevé en quien recaen las consecuencias de la falta de prueba de los hechos base de las pretensiones alegadas en orden a quién debe probar y qué debe probar y que la parte sufre las consecuencias de la falta de prueba de los hechos que constituyen el fundamento de su pretensión, resultando conocida la frase doctrinal "el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de la prueba", debiendo determinarse, en consecuencia, qué parte ha de soportar las consecuencias de su falta de prueba ( SAP Madrid 14-7-10 ). Creemos que, conforme a lo expresado, la sentencia acierta en sus consideraciones pues, pese a la manifestación de la apelante de que proporcionó los tubos y las arquetas, ninguna prueba (documental de facturas de adquisición o documento de recepción en obra de tales elementos) ha aportado la misma. No ha de prosperar.

Se tacha, en cuarto lugar, de errónea la valoración probatoria efectuada por la sentencia de instancia. Con carácter previo hemos de señalar, con la SAP de Córdoba, de 23-5-03 , que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes (STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

Asimismo, como dice la SAP de Vizcaya, de 26-1-05 , aún cuando lícitamente la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo" y que, por lo tanto, no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos, como es el de casación, sin embargo, también es verdad que no debe olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia y que este tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, y con mayor énfasis en la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, que informa el proceso civil, que debe concluir "ab initio" por el respeto a la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de Instancia, salvo que aparezca claramente, que, en primer lugar, existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es, sencillamente, pretender modificar el criterio del Juzgador "a quo" imparcial y objetivo, por el interesado de la parte recurrente. Además, en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse, la valoración probatoria del Juzgador de Instancia, mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada, sin hacer mención a una valoración conjunta de la misma, que es la que ofrece el juzgador.

Y es que, como señala la SAP de Cáceres de 10-4-03 : "con carácter general, ha de significarse que la circunstancia de que las partes contendientes en la litis sostengan posturas contradictorias sobre las circunstancias fácticas que justificarían sus respectivas tesis, no supone necesariamente un impedimento insuperable para determinar la verosimilitud de una u otra, si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan dotar de preponderancia a alguna de ellas; de manera que si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez "a quo" de manera racional y asépticamente, sin que pague con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Y es que, aun siendo cierto que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Juzgador "a quo" y que, por lo tanto, no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos, como es el de casación, también es verdad que no cabe olvidar que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgador de instancia y este tiene ocasión de poder percibir con inmediación la prueba practicada, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. Esta alegación de que la sentencia no efectúa una valoración conjunta de la prueba, no es más que un intento de sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador, por el subjetivo e interesado de la parte apelante, creemos que la sentencia hace una acertada y plenamente ajustada a derecho valoración de la prueba, que la Sala comparte y que debe ser mantenida. La documental obrante al folio 20, del Jefe de Servicio de Infraestructura del Ayuntamiento de Granada, de 22-11-05, debidamente ratificado por el mismo, fue contundente, ilustrativa y fuera de toda duda: TM Digital Granada S.L. estuvo presente en el acta de replanteo, no siendo cierto que el Ayuntamiento se fuese a hacer cargo del pago de esa infraestructura de la demandada, ni de ninguna otra empresa, y que tampoco lo era que se dijese al representante de la apelante que solo tendrá que aportar los tubos y las arquetas. Ello puesto en relación con el resto de la prueba practicada, abona la tesis estimatoria de la pretensión, y al haberlo así entendido la sentencia apelada, la misma debe ser íntegramente confirmada, con paralelo rechazo del recurso interpuesto y con imposición a dicha parte apelante de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala ha decidido, con desestimación del recurso interpuesto, confirmar la sentencia dictada en 9-11-10, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Granada , con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. MOISÉS LAZUEN ALCON, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.