Sentencia Civil Nº 297/2011, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 297/2011 de 30 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00297/2011

Apelación Civil Nº 297/2011 S301111.2J

Sentencia Apelación Civil Número 297

PRESIDENTE *

D. SANTIAGO SERENA PUIG *

MAGISTRADOS *

D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA *

D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO *

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En Huesca, a treinta de noviembre del año dos mil once.

En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal sobre Divorcio seguidos bajo el número 232/11 ante el Juzgado de Primera Instancia Nº Cinco de Huesca, que fueron promovidos por Guillerma , quien actuó como demandante dirigida por la Letrada Sra. Navarro Alastuey y representada por la Procuradora Sra. Gracia Gracia, contra Juan Pedro , quien se halla en situación procesal de rebeldía, con intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que la Ley le otorga. Se hallan dichos autos pendientes ante este Tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 297 del año 2011 e interpuesto por la demandante Guillerma . Es Ponente de esta Sentencia el Magistrado don JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la Sentencia impugnada.

SEGUNDO : El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó el día dieciséis de mayo de dos mil once la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando en parte la demanda presentada por la Procuradora Sra. Gracia Gracia, debo decretar el divorcio del matrimonio formado por Guillerma y Juan Pedro con los siguientes efectos:

1.- Ambos padres ejercerán la patria potestad conjunta sobre su hijo menor.

2.- La guarda y custodia del menor se otorga a la madre.

3.- En concepto de pensión de alimentos el padre deberá pagar la cantidad mensual de 200 euros, a ingresar dentro de los cinco primeros días en la cuenta corriente que aporte la madre.

4.- Los gastos extraordinarios devengados serán sufragados por ambos padres por mitad.

5.- Se establece como régimen de visitas a favor del padre durante los primeros seis meses, los fines de semana alternos durante cuatro horas diarias, sin pernocta y una vez finalizados podrá disfrutar del hijo menor la mitad de las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, con pernocta sin que ambos periodos puedan superponerse, pudiendo elegir la madre el primer año y debiendo recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno.

Todo ello sin hacer declaración alguna en materia de costas".

TERCERO : Contra la anterior Sentencia, la demandante Guillerma anunció recurso de apelación. El Juzgado lo tuvo por preparado y emplazó al apelante para que lo interpusiera, lo cual efectuó dicha parte en plazo y forma presentando el correspondiente escrito en el que solicitó la revocación de la Sentencia dictada en el sentido de otorgar el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, sin régimen de visitas ni estancias a favor del padre, fijar una pensión de alimentos de 400 euros mensuales, añadiendo la base de actualización de la cantidad que se señale en concepto de pensión de alimentos, en el sentido de que dicha cantidad se actualizará anualmente de forma automática cada 1 de enero conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya . A continuación, el Juzgado dio traslado a las demás partes para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serles desfavorable, en cuyo trámite el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso en el exclusivo particular de la actualización de la pensión.

CUARTO : Seguidamente, el Juzgado emplazó a las partes y remitió los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 297/2010. Personadas la actora y el Fiscal ante esta Audiencia, y no habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista por ninguno de ellos, la Sala acordó en su día que el recurso quedara pendiente de deliberación, votación y fallo, para lo que se señaló el día de ayer. En la tramitación de esta segunda instancia no ha sido posible observar los plazos procesales debido a la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este Tribunal, si bien se ha tenido en cuenta el art. 753.3 de la Ley Procesal en cuanto a la tramitación preferente del asunto.

Fundamentos

PRIMERO : Interesa en primer lugar la apelante que se le otorgue el ejercicio exclusivo de la patria potestad y que se elimine el régimen de visitas establecido por el Juzgado a favor del esposo, todo ello por cuanto este último abandonó a su familia en el año 2009 sin que se hayan tenido noticias de su paradero, y por tanto sin que haya mantenido aquél contacto de ninguna clase con el hijo del matrimonio, nacido en el año 2008. Se afirma a este respecto en la Sentencia que el padre estuvo con el menor durante los primeros once meses de la vida de éste, mas también es posible afirmar que desde el año 2009 el demandado, cuyo paradero actual se desconoce, se ha desentendido absolutamente de su esposa y de su hijo, con quienes en la actualidad no mantiene relación de ninguna clase. De este modo, y aparte de que en la situación actual resultaría sumamente difícil que las medidas personales fijadas en la Sentencia tuvieran algún tipo de efectividad, ha sido el propio demandado quien, con su actitud, ha venido a renunciar tanto a las visitas que ordinariamente le corresponderían como progenitor no custodio como a la participación en las decisiones propias del ejercicio de la patria potestad, sin que, en tales circunstancias, puedan justificarse tampoco las referidas medidas en el interés de que el menor mantenga un contacto con su padre, pues parece obvio que dos personas no pueden mantener una relación, en este caso paternofilial, si es evidente que una de ellas no lo desea, todo lo cual nos inclina por estimar el recurso en cuanto concierne al ejercicio de la patria potestad y al régimen de visitas.

SEGUNDO : Se interesa asimismo un incremento de la pensión alimenticia de 200 a 400 euros. Siendo la esposa la única parte apelante, es claro que no cabe plantearse en este momento si procede o no el mantenimiento de una pensión alimenticia a cargo del demandado, pues la supresión de la que ha sido acordada en la Sentencia supondría empeorar la posición de la parte que ha recurrido, lo que le está vedado al Tribunal de apelación, y en cualquier caso no puede pretender el progenitor que se ha desentendido de su familia que por ello se extinga su obligación de contribuir al sustento de su descendiente. Sin embargo, tampoco apreciamos motivos para dar lugar al aumento pretendido por la actora, pues consideramos que la pensión fijada por el Juzgado es acorde con las necesidades propias de un niño de cuatro años, a cuya satisfacción también ha de contribuir la madre dentro de sus posibilidades, máxime teniendo en cuenta que se desconocen los recursos económicos del obligado al pago, por lo que entendemos razonable la cantidad establecida prudencialmente por el Sr. Magistrado-Juez.

Procede, eso sí, estimar el recurso, como también ha interesado el Ministerio Fiscal, en cuanto a la actualización de la pensión, una vez comprobado que en la demanda se solicitó dicha actualización y que ni en la fundamentación jurídica ni en la parte dispositiva de la Sentencia de instancia se hace mención alguna a este particular.

TERCERO : Al estimarse parcialmente el recurso interpuesto, queda omitido un pronunciamiento especial sobre las costas causadas en esta alzada en cumplimiento del art. 398.2 de la Ley 1/2000 .

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandante Guillerma contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº Cinco de Huesca en los autos anteriormente circunstanciados, revocamos dicha resolución en los siguientes términos: 1) para atribuir a la recurrente el ejercicio exclusivo de la patria potestad, 2) para eliminar el apartado quinto del Fallo de la Sentencia de instancia en cuanto al establecimiento de un régimen de visitas a favor del demandado, y 3) para disponer que la cantidad fijada como pensión alimenticia se actualizará anualmente cada día 1 de enero conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo. Asimismo, mantenemos el resto de los pronunciamientos de dicha resolución sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a preparar ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de cinco días.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tengan lugar su ejecución y su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, y juzgando definitivamente en esta segunda instancia, lo pronunciamos, ordenamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, la Secretario, para hacer constar que la anterior Sentencia ha quedado publicada en la forma dispuesta en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.