Sentencia Civil Nº 297/2011, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 447/2010 de 28 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 447/2010

Separación contenciosa (art.770-773 Lec núm. 1662/2009

Juzgado Primera Instancia 7 Lleida

SENTENCIA nº297/10

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ FOIX

MAGISTRADOS

D.ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a veintiocho de septiembre de dos mil once

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Separación contenciosa (art.770-773 Lec número 1662/2009, del Juzgado Primera Instancia 7 Lleida, rollo de Sala número 447/2010, en virtud de del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 6 de mayo de 2010 . Es apelante Petra , representado/a por el/la procurador/a ISIDRO GENESCA LLENES y defendido/a por el/la letrado/a Joan Argilés Ciscart. Es apelado/a Candido , representado/a por el/la procurador/a ARES JENE ZALDUMBIDE y defendido/a por el/la letrado/a MARIA GIL BARBERA. Es parte el Ministerio Fiscal .Es ponente de esta sentencia el/la Magistrado/a Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 6 de mayo de 2010, es la siguiente: "

F A L L O

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de separacion formulada por Petra , representada por el procurador Don Isidre Genesca Llenes contra Candido , siendo parte el MINISTERIO FISCAL y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional de divorcio formulada por Candido contra Petra DEBO DECLARAR Y DECLARO

A.- La DISOLUCIÓN por divorcio del matrimonio celebrado el dia 1 de agosto de 2.009 en Alcoletge entre Candido y Petra con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

B.- Las hijas del matrimonio, PAULA y ELENA, quedan bajo la potestad de los dos progenitores, si bien bajo la guarda y custodia de su madre, pudiendo tenerlas el padre consigo:

a.- Fines de semana alternos, desde el viernes a las 17.00 horas hasta las 20.00 horas del domingo, debiendo recogerlas y devolverlas al domicilio en que residen con su madre, en caso de fines de semana largos el padre tendrá en su compañía a las menores desde las 17.00 horas de la víspera del primer día festivo hasta las 20.00 horas del último (se entenderá por fin de semana largo aquel en el que haya dias escolarmente inhábiles inmediatamente antes del sábado o después del domingo) debiendo igualmente recogerlas y devolverlas al domicilio materno.

b.- Festivos intersemanales alternos, desde las 17.00 horas del dia anterior al festivo hasta las 20.00 horas del mismo dia festivo, correspondiendo el primer al padre e iniciandose a partir de entonces la alternancia. Debiendo el padre recogerlas y devolverlas al domicilio materno.

c.- Una tarde intersemanal, que en defecto de acuerdo sera el miercoles, desdes las 17.00 a las 20.00 horas, debiendo recogerlas y devolverlas el padre al domicilio materno.

d.- Las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos periodos, el primero desde las 17.00 horas del ultimo dia lectivo hasta el miercoles santo a las 20.00 horas, y el segundo desde las 20.00 horas del miercoles santo hasta las 20.00 horas del lunes de Pascua, a falta de acuerdo el padre disfrutara de las menores la primera mitad los años pares y la madre los años impares, debiendo recogerlas y devolverlas el padre al domicilio materno;

e.- Las vacaciones de Navidad se dividiran en dos periodos, el primero desde las 17.00 horas del ultimo dia lectivo hasta las 20.00 horas del dia 31 de diciembre, y el segundo de las 20.00 horas del 31 de diciembre hasta las 20.00 horas del ultimo dia no lectivo, a falta de acuerdo el padre disfrutara de los menores la primera mitad los años pares y la madre los años impares, debiendo recogerlas y devolverlas el padre al domicilio materno.

f.- Las vacaciones estivales, entendiendose por tales los meses de julio y agosto, se dividiran en dos periodos, el primero desde las 10.00 horas del uno de julio a las 10.00 horas del 16 de julio y de las 10.00 horas del 1 de agosto hasta las 10.00 horas del 16 de agosto; y el segundo desde las 10.00 horas del 16 de julio a las 10.00 horas del 1 de agosto, y de las 10.00 horas del 16 de agosto a las 20.00 horas del 31 de agosto, correspondiendo en defecto de acuerdo el primer periodo al padre los años pares y a la madre los impares, debiendo recoger y devolver a las menores al domicilio en que residan con la madre.

Todo ello sin perjuicio de lo que acuerden las partes.

C.- Se fija en 400 euros mensuales la cantidad que Candido deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para las hijas menores, PAULA y ELENA, a razon de 200 euros para cada una, cantidad que deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta bancaria que facilite la madre, que sera la encargada de destinarla a sufragar las necesidades de las menores en cada momento. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC u otro índice que le sustituya. Los gastos extraordinarios en sentido estricto se abonaran por mitad entre ambos progenitores y previo acuerdo.

E.- Por acuerdo entre las partes Petra adjudica su mitad indivisa de la vivienda conyugal sita en Alcoletge, CALLE000 , NUM000 , NUM001 - NUM002 al otro propietario Candido , y en compensacion por esta adjudicacion Candido se hara cargo a sus solas expensas del pago del credito con garantia hipotecaria que pesa sobre dicha vivienda hasta su total amortizacion, liquidacion y cancelacion.

F.- No ha lugar a otros pronunciamientos.

Sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Lleida y que deberá prepararse por escrito ante este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS siguientes a su notificación.

Firme esta resolución comuníquese de oficio al Registro Civil de Alcoletge (Lleida) donde consta inscrito el matrimonio a los oportunos efectos . [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, Petra interpusieron un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la Sra. Petra interpone recurso contra la sentencia de divorcio impugnando los pronunciamientos relativos al régimen de visitas, la pensión alimenticia y la adjudicación al esposo de la vivienda familiar copropiedad de ambas partes.

Por lo que se refiere al régimen de visitas entre las dos menores y el padre Sr. Candido , solicita la supresión de la pernocta hasta que las niñas alcancen los tres años y la eliminación de la visita intersemanal de los miércoles al considerar la apelante que ello sería más beneficioso para las menores dado que el padre no esta habituado a ocuparse de todas las necesidades de las niñas, acreditando esta parte que desde que se dictó el auto de medidas provisionales se han producido quincenalmente, cada vez que estaban con el padre, graves escozores en las nalgas de las niñas, que no pueden atribuirse a la salida de los dientes, siendo que tales padecimientos físicos tienen su origen en la falta de aptitud del progenitor para atender las necesidades de alimentación e higiene de las niñas, y en cuanto a la visita de los miércoles no ha hecho uso de las mismas en tres ocasiones, delegando en terceras personas.

La cuestión relativa el régimen de visitas entre las dos menores (nacidas el 1-1-2009) y su padre ha sido convenientemente analizada por la juzgadora a quo tanto en el auto de medidas previas, de 1-2-2010, como en la sentencia impugnada, en la que también se da debida respuesta a las alegaciones de la madre sobre la dermatitis del pañal que presentan las pequeñas. La Sala considera totalmente correcto el razonamiento seguido en ambas resoluciones, tanto en lo que se refiere a la pernocta como a la visita intersemanal, por lo que ha de mantenerse en esta alzada la decisión adoptada en primera instancia, máxime teniendo en cuenta que las niñas cumplirán próximamente los tres años, que la pretendida incapacidad del padre no se compadece con la falta de alegaciones de la madre (y de concreta petición sobre el régimen de visitas) tanto en su demanda como al contestar a la demanda reconvencional en la que el padre interesaba la confirmación de las medidas adoptadas en el auto de 15-1-2010, y menos aún podrá apreciarse esa supuesta falta de preparación del padre cuando resulta que al mismo tiempo se están admitiendo por la apelante los visitas vacacionales, y en el acto de juicio la propia madre indicó que, salvo el problema de la dermatitis, las niñas están bien adaptadas con su padre y vuelven contentas de las visitas.

Sobre el problema de continua referencia, los informes médicos en los que consta la dermatitis del pañal de las niñas no aluden en modo alguno a un deficiente cuidado alimenticio, higiénico o de cualquier otro tipo.

En cuanto a la infracción de normas procesales que también se denuncia en el recurso, por no haber admitido como prueba documental, entre otras, las fotografías de las nalgas de las niñas, hemos de remitirnos a lo ya expuesto en el auto de inadmisión de prueba en esta segunda instancia, rechazando por tanto la invocada infracción procesal.

Y por lo que se refiere a la visita intersemanal, la recurrente admitió en el acto de juicio que acordaron que si no podía realizar la visita el miércoles lo cambiarían al viernes, por lo que el hecho de que no pudiera acudir en tres ocasiones no resulta motivo de suficiente entidad para suprimir dicha visita.

SEGUNDO.- La pensión alimenticia queda fijada en la sentencia en 400 euros mensuales, 200 por cada hija, cantidad ésta que la apelante considera insuficiente interesando se eleve a 600 euros al mes (300 por cada niña), dadas las necesidades y gastos de las hijas y los ingresos del padre. Respecto de éstos últimos aduce la recurrente que los signos externos acreditan que superan con mucho los 780 euros por él reconocidos, siendo su capacidad económica de unos 1.800 euros mensuales mientras que los gastos de las niñas no pueden ser cubiertos con la pensión establecida, siendo que el gasto mensual de canguro ya es de 432 euros al mes, hasta que empiecen en la guardería.

Para resolver este motivo de recurso no está de más recordar que según dispone el art. 143 de Código de Familia el deber de alimentos corresponde a los dos progenitores, y la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos (art. 267-1 del Código de Familia ), sin olvidar que la obligación de alimentos, en el amplio sentido que establecen los arts 143-1 y 259 del C.F incluye no sólo los gastos de manutención sino también los de vivienda, vestido, asistencia médica y formación de los hijos. Cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias (art. 264 C.F .) la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades, debiendo también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y custodia, y en cuya compañía quedan los menores.

Dichos parámetros, así como las concretas circunstancias concurrentes en este caso ya han sido apreciadas y ponderadas en la resolución recurrida, y deben ser mantenidas en esta alzada, al no apreciar la Sala la concurrencia de motivos de entidad suficiente que permitan modificarla. En primer lugar, porque como bien se dice en la sentencia de instancia no se han acreditado los gastos de las niñas que refiere la recurrente, por lo que habrá que entender que son los propios de su edad y, en cualquier caso, su nivel de vida deberá ajustarse a la capacidad económica de sus progenitores. En segundo lugar, por lo que se refiere a los ingresos del padre no se ha practicado prueba que permita inferir que su salario mensual es el que apunta la apelante, siendo claramente insuficiente la mera remisión al documento nº 13 ya que los datos que arroja dicho documento no avalan la tesis de la Sra. Petra . Los ingresos en efectivo -suponiendo que todos correspondan a salario del Sr. Candido -, entre los meses de septiembre a enero ascienden a 6.400 euros, lo que arroja una media de 1.280 euros al mes, y además también hay que tener en cuenta que habrá de hacer frente al gasto para satisfacer su necesidad de vivienda -paga 480 euros mensuales de hipoteca- y demás gastos necesarios para la subsistencia. Y como igualmente se ha valorado el incremento que pudiera suponer el gasto de guardería (y la desaparición o disminución de otros gastos, en consonancia con el crecimiento de las niñas) hemos de concluir que, como ya se adelantaba, procede mantenerse el criterio valorativo de la juzgadora de instancia y la suma fijada en concepto de pensión alimenticia, que se estima ponderada y ajustada a las circunstancias del caso.

TERCERO.- El último motivo de recurso es el relativo a la adjudicación al esposo de la que fuera vivienda familiar, copropiedad de ambos, asumiendo en compensación el pago del crédito hipotecario que grava la vivienda. La recurrente aduce que siendo la vivienda propiedad de ambas partes no cabe atribuirla a uno de ellos a título gratuito, y que como hasta la fecha del cese de la convivencia se habían abonado 22.020,54 euros del préstamo hipotecario, la mitad de esa cantidad debe entregarse a estar parte, de modo que la adjudicación de su mitad indivisa debe ser por el precio de 11.010,27 euros.

Parece olvidar la recurrente que tal como consta en la sentencia de instancia, el pronunciamiento de que se trata deriva del acuerdo de los litigantes, y en este sentido basta acudir al apartado 3 del suplico de la demanda para constatar que lo que solicitó la actora es que se acuerde, respecto del inmueble que ha constituido domicilio familiar, del que ambos cónyuges son titulares y propietarios por mitades indivisas "que la esposa Sra. Petra cede en este acto su mitad indivisa al esposo.....En función de esta atribución/cesión que comporta que su esposo ostente el pleno dominio de la que ha sido vivienda conyugal, éste se obliga y se compromete a hacerse cargo con su peculio privativo del total del importe que por capital e intereses quedan pendientes de amortizar del préstamo hipotecario....".

El demandado contestó a la demanda mostrando su conformidad en lo que se refiere a este concreto pedimento, y esto es lo que en definitiva se acuerda en la sentencia, en consonancia con las alegaciones y pretensiones de las partes en primera instancia, que son las que conforman el objeto procesal, sin que sea admisible que se modifiquen los términos del debate en segunda instancia, porque según se deriva de lo dispuesto en el art. 456 de la LEC no cabe variar en el recurso de apelación los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta la demanda y la contestación ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia.

De forma reiterada vienen manteniendo esta Sala que son los respectivos escritos de alegaciones de las partes los que constituyen el limite preclusivo para la formulación de pretensiones y, en su caso, alegación de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes (arts. 400 y 405 de la LEC ) porque, según dispone el art.412-1 LEC , establecido lo que sea objeto de debate en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente, disponiendo taxativamente el art. 400, bajo la rúbrica " Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos" que, cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

En el presente caso fue la actora la que planteó su pretensión en los términos acordados en la sentencia, sin que en ningún momento efectuara alegaciones complementarias, ni se opusiera siquiera a la demanda reconvencional en la que también se solicitaba el mismo pronunciamiento sobre la vivienda familiar. En consecuencia, procede rechazar tanto las alegaciones vertidas en su recurso como la extemporánea pretensión que plantea en esta segunda instancia.

CUARTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente (Art. 394-1 en relación con el Art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Petra contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº7 de los de LLeida en los autos de Divorcio nº 1.662/09 CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.