Sentencia Civil Nº 297/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 257/2011 de 03 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00297/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0001244 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 257 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 220 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 91 de MADRID

De: EYP SCAP,S.A.

Procurador: ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO

Contra: CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI,S.A.

Procurador: JOSE LLEDO MORENO

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria.

Ponente : ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID , a tres de junio de dos mil once.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 220/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid , seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante EYPSCAP S.A., representada por el Procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero y defendida por Letrado, y de otra como demandada-apelada CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI, S.A., representada por el Procurador D. José Lledo Moreno y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 91 de Madrid, en fecha 23 de noviembre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que desestimando la demanda que ha dado origen al presente procedimiento, interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, actuando en nombre y representación de EYPSCAP, S.A. contra CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI, S.A., debo declarar y declaro no haber lugar a lo en ella solicitado y en consecuencia, absuelvo a la citada demandada del pago de la cantidad de 53.340,37€ que se le venía reclamando. Por el contrario, y estimando la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. josé Lledó Moreno, en nombre y representación de CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI S.A. contra EYPSCAP, S.A., debo condenar y condeno a esta última a que pague a CYMI, S.A. la cantidad de SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON ONCE CENTIMOS (71.652,11€), más los intereses que tal cantidad haya devengado desde el 30 de marzo de 2010, fecha de interposición de la demanda reconvencional, al tipo del interés legal del dinero, hasta su total satisfacción.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 27 de mayo de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 31 de mayo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) En fecha 23 de noviembre de 2010 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 91 de los de Madrid dictó sentencia en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 2201/2010 en la que resolvió desestimar la demanda principal interpuesta por la representación procesal de la entidad mercantil «Eypscap, SA» frente a la también entidad mercantil «Control y Montajes Industriales Cymi, SA» y estimar la demanda reconvencional formulada por esta última frente a la actora y, en su virtud, resolvió absolver a la demandada principal de la pretensión de pago a la actora de la cantidad de 53.340,37 E; a su vez, condenaba a la entidad «Eypscap, SA» a satisfacer a la entidad mercantil «Control y Montajes Industriales Cymi, SA» la cantidad de setenta y un mil seiscientos cincuenta y dos euros con once céntimos (71.652,11E), más los intereses al tipo legal devengados desde la interposición de la demanda reconvencional.

(2) Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la actora principal y demandada en reconvención vencida «Eypscap, SA» mediante recurso de apelación formalizado a través de escrito con entrada en el Registro General en fecha 8 de febrero de 2011 con fundamento en los siguientes «... M O T I V O S

PRIMERO.- Los motivos que obligan a recurrir la sentencia dictada en el procedimiento de referencia son por la interpretación errónea que en la sentencia objeto de recurso se lleva a cabo de las pruebas propuestas y practicadas, y que afectan a cuestiones esenciales que conducen a la desestimación de la demanda rectora de autos, y a la estimación de la demanda reconvencional, como son:

- fecha de efectos del contrato que unía a las partes, y, en consecuencia, fecha de finalización de las obras a llevar a cabo en base a dicho contrato.

- interpretación errónea de las certificaciones expedidas por la hoy recurrente en cuanto a que la partida de "instalación y conexionado" siempre aparezca con el indicativo "0", cuestión ésta, vaya por delante, a la que nunca antes se había referido la entidad recurrida, ni en sus comunicaciones previas a la interposición de la demanda, ni en la contestación a la demanda planteada, ni en la demanda reconvencional, y que al hacerlo de forma sorpresiva en la continuación del juicio, tanto en el interrogatorio del legal representante de la entidad actora, como del testigo propuesto por ésta, asi como en el trámite de conclusiones, ha llevado al error de los mismos y de la propia Juzgadora a quo, ya que esa partida, como se desarrollará posteriormente, en modo alguno es imputable a la hoy recurrente, de ahí que siempre aparezca en "0", ya que no era tarea encomendada a ella.

- interpretación errónea de la carga de la prueba de quién ha de solicitar la recepción final de la obra y de liquidación final, que en la sentencia objeto de recurso se impone a la hoy recurrente, pero que del contrato en su día suscrito y de las actuaciones de mi representada correspondería, en todo caso, a la entidad recurrida.

- interpretación errónea de los documentos aportados por la demandada a su escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional, que son documentos creados ad hoc para la justificación de unas partidas previamente indicadas a tanto alzado, y que luego pretenden justificarse con dichos documentos, y que sirven de base para la estimación de la demanda reconvencional en trabajos, se dice, realizados por cuenta de la recurrente.

- interpretación errónea de los documentos con los que se pretende una repercusión de obras que se han llevado a cabo después de la finalización de las obras y que, en todo caso, deberían ser descontadas de las retenciones a cuenta practicadas en el abono de cada certificación, nunca de una certificación que en el momento de llevarse a cabo las obras la misma ya debería estar abonada, o cuando menos haber sido entregado el Confirming para su pago.

SEGUNDO.- Si bien el primero de los motivos enunciado se corresponde con la fecha de efectos del contrato que unía a las partes, es lo cierto que existe una cuestión que ha devenido fundamental para el sentido del fallo, cual es la relevancia que se le ha dado al hecho de que la partida de "instalación y conexionado" siempre aparezca con el indicativo "0", cuestión que se plantea de forma sorpresiva y ex novo en el acto de la continuación del juicio, de ahí que esta parte indicara en su momento que se estaba haciendo una nueva demanda y que nos producía indefensión, conjuntamente con el hecho de indicar de igual forma en la continuación del juicio, también ex novo y de forma sorpresiva, que la hoy recurrente había abandonado la obra, cuestión tampoco nunca planteada, ni existe la más mínima indicación en todas las notificaciones y correos electrónicos cruzados entre las partes que puedan dar pie a ello, ni ha sido lo realmente sucedido.

En efecto, en primer lugar es necesario hacer constar que al finalizar las obras encomendadas a la hoy recurrente en el mes de abril, se le remite a la Contratista la certificación de dicho mes y que supone la liquidación de la obra, según se le había anunciado al Jefe de Obra por mail de fecha 29 de abril de 2009, y en el que se le indicaba que se le remitía la documentación en un cd, que recibiría al día siguiente por mensajero (documento número 1 adjunto al escrito de contestación a la demanda reconvencional, hoja número 3). Pero cuando llega el mensajero no hay ningún trabajador de la entidad CYMI, y por el mensajero se hace entrega de dicha documentación a personal de la propiedad de la obra, FERROVIAL, que, según parece, procede a abrir el sobre y a hacer copia de la documentación y certificación que se enviaba, de ahí que en ese mismo documento número 1 en la primera hoja se recoja en el mail que el Jefe de Obra remite a empleado de mi poderdante en fecha 11 de junio de 2009, según párrafo del mismo, que "por otro lado, haberle enviado (por equivocación) vuestra certificación a Ferrovial ha sido COIWLETAMENTE perjudicial para =MI, ya que en la liquidación de nuestro contrato nos han rebajado todas las partidas de control y adicionales", y ese descuento que se le ha debido hacer a CYMI, entre la diferencia por la que ella había presupuestado los trabajos a FERROVIAL, a realizar por mi representada, y lo realmente pagado por CYMI a mi representada, es sin duda el motivo y razón de que no se haya dado curso a esa certificación de 29 de abril de 2009, recordada en fecha 20 de mayo de 2009 (folio 2 del documento 1 citado, in fine), y que en fecha 11 de junio se contesta por el Jefe de Obra de CYMI, que es quien debía dar el visto bueno a la misma, que "perdona de antemano cualquier retraso en este aspecto. Para desbloquear esta certificación será necesario que quites algunas de (las) partidas con las cuales compensaremos varios de los trabajos que ha realizado CYMI que eran responsabilidad de EypScap y fueron ejecutadas en su momento por motivos ajenos a CYMI e imputables a EypScap", y cuantifica dichas cantidades en un tanto alzado de 34.117,92 euros.

A dicha pretensión de deducción de cantidades sin cuantificación una por una, se contesta mediante mail de fecha 23 de junio de 2009 (documento número 6 adjunto al escrito de demanda) y en el que se detalla las razones por las cuales no proceden las deducciones pretendidas por el Jefe de Obra a tanto alzado, que, a su vez, es contestado por mail remitido por el propio Jefe de Obra de CYMI, de fecha 2 de julio de 2009 (documento número 5 adjunto al escrito de demanda) y en el que, ahora si, se cuantifica cada una de las partidas arrojando una cantidad muy inferior a la referida en un primer momento, por importe total de 16.865,34 euros (menos del cincuenta por ciento de la cifra inicial, y además ahora si se valora cada una de las partidas, aunque entendemos que se han hecho ad hoc para la redacción de dicho documento, pero por lo menos se cuantifican).

A la vista del retraso y dilación en la aceptación de la propuesta de certificación expedida en abril, y teniendo en cuenta que el cumplimiento de los contratos no se pueden dejar al arbitrio de una de las partes, y las cláusulas en tal sentido son nulas de pleno derecho (qué ocurre, como en el presente caso, si el Jefe de Obra no da el visto bueno nunca?), a tal efecto es de tener en cuenta que el artículo 1256 del vigente Código Civil dispone que "la validez y cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes", y en el mismo sentido el artículo 1115 también del Código Civil vigente dispone que "cuando el cumplimiento de una condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula", por lo que se procede a emitir la certificación, tal cual le había sido ya remitido el borrador en abril y recordada en mayo, en el mes de junio de 2009, y a expedir la factura en fecha 10 de septiembre de 2009 (documento número 3 adjunto al escrito de demanda), que es devuelta por carta de 9/10/09 de CYMI en la que se manifiesta la no aceptación de la misma por no incluirse el descuento en su día notificado (16.865,34 euros), y sin que las diversas conversaciones telefónicas mantenidas entre los representantes de ambas litigantes diesen resultado, por lo que por el Director General de mi representada por carta de fecha 8 de octubre de 2009, enviada por burofax, tras referir el pesar que la actitud mostrada por CYMI con la liquidación final de la obra les ha producido, le comunica que no les queda otra alternativa que la de plantear la correspondiente demanda en reclamación de sus derechos.

Como se ha visto en el detalle del desarrollo de los acontecimientos, por CYMI en ningún momento se indicó que no se hubiesen terminado los trabajos y que faltaba la instalación y el conexionado, ya que las obras a realizar por mi representada concluyen con el "suministro y puesta en marcha", y en todas las partidas se indica el número de unidades a suministrar y a poner en marcha, y sin que en la partida de instalación y conexionado se incluya unidad alguna, ya que no es trabajo que se deba llevar a cabo por mi representada, y de ahí que siempre sea 0 las unidades a instalar o conexionar por su parte.

En efecto, en la certificación del mes de junio consta que la práctica totalidad de las partidas se hallan terminadas al cien por cien, ya que con las partidas correspondientes a la última certificación, que suponen un 13%, sumadas a las certificaciones anteriores, que sumaban el 86%, la obra se halla concluida al 99%, restando tan solo el suministro y montaje de sistema mecánico de gálibo (folio 3/7, última partida) que se dijo que no se instalase, y el suministro de 10 altavoces más exponencial alta impedancia 40W (folio 7/7, antepenúltima partida), además de los otros diez que figuraban en certificaciones anteriores, no asumiéndose como una partida de ampliación del pedido de 04/11/08 y de ahí que por el Jefe de Obra de CYMI se incluyese la nota de "FUERA" en la certificación de febrero de 2009 (documento número 4 adjunto al escrito de contestación a la demanda reconvencional, folio 7/7, y constando una partida idéntica en el apartado 1.5.5.5 al folio 5/7 del mismo documento) y se procede a descontar dicho importe de la factura de ese mes; al no computarse dichas partidas es la razón de que no se recoja el 100%.

Pese a haberse terminado las obras que le habían sido encomendadas, y consta en la certificación la realización del 100% de lo presupuestado, todas las partidas que se refieren a "instalación y conexionado" se encuentran en 0 ya que no era competencia de la recurrente, que termina en todas las partidas con "suministro y puesta en marcha", ya que de las dos partes en que se divide la certificación, la primera se corresponde con la descripción de la totalidad de la obra del túnel, y la segunda, dividida a su vez en tres partes, la primera, "A ORIGEN",se corresponde con la totalidad presupuestada, la segunda es la certificación correspondiente a ese mes, en este caso junio (aunque era la de abril pero al no haberse dado el visto bueno no queda otro remedio que emitirla en junio), y la tercera las cantidades que se habían certificado en los meses anteriores, sin que en la partida de instalación y conexionado aparezca nunca cantidad alguna en "A ORIGEN", ni se certifican en modo alguno, [...]

Pero si eso es así, cómo se puede acreditar? y por qué ni el legal representante de la entidad ni el coordinador de la obra por parte de la recurrente no pudieron dar una contestación a la pregunta de por qué esa partida estaba siempre a "O". Pues ya se dijo en la continuación del juicio que tal planteamiento ex novo y de forma sorpresiva suponía en realidad una nueva demanda y nos producía indefensión (tales afirmaciones ex novo en la continuación del juicio en ningún caso se debieron tener en cuenta por la Juzgadora de Instancia, y no solo las tiene en cuenta sino que les da una relevancia capital para el resultado de la litis) ya que de haberse manifestado en algún momento tal circunstancia (correos anteriores a la presentación de la demanda, en la carta por la que se devuelve la certificación y factura por no haberse deducido las partidas por ellos indicadas; o ponerlo de manifiesto en la contestación a la demanda, o en la demanda reconvencional) en primer lugar se habría aportado la documentación acreditativa de que tal partida no era obligación de mi representada, y se hubiera propuesto como testigo a las personas de Administración, ya que ni el Director Financiero, que acudió como legal representante, ni el coordinador de la obra están familiarizados con la confección de certificaciones, y es normal que tal afirmación tan extemporánea les cogiera de improviso, y al no ser parte de sus cometidos la elaboración de las certificaciones, lo único que se le ocurriera es que eso tenía que ser un error, razón por la cual nos vemos en la imperiosa necesidad de aportar en este acto, al amparo de lo prevenido en el artículo 460, en relación con el artículo 270-1-2°, ambos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , la propuesta que se le remitió al comienzo de las negociaciones por mi representada a la Contratista, en la que no queda lugar a dudas de que la instalación y conexionado en ningún caso era responsabilidad de EYPSCAP, finalizando la labor de mi representada con el suministro y puesta en marcha, documento número 1.

En consecuencia, todas las obras encomendadas a la recurrente se hallaban concluidas y la certificación de junio de 2009 se corresponde a los últimos trabajos llevados a cabo en el mes de abril de 2009, tras la certificación del mes de marzo abonada en su día, que no se habían querido reconocer por la Contratista, por lo que ante las largas que se van dando para no aceptar la misma durante dos meses, se emite la certificación correspondiente, así como la factura, y se procede a su reclamación, y reconociendo ella misma que la certificación expedida definitivamente por mi representada en el mes de junio era la que se venía discutiendo desde el 29 de abril de 2009 en que le fue remitida, no recepcionada por CYMI por no haber persona alguna suya en la obra, recibida por la propiedad (FERROVIAL) quien parece que no hizo un buen uso de ella, ya que en lugar de entregarla a CYMI sin abrir el sobre en el que se le enviaba, abrió el mismo e hizo una copia con la que luego obligó a CYMI a reducir los precios por ella presupuestados en su día, muy superiores a los pagados a mi representada, tal y como ya se ha expuesto anteriormente.

Como segundo argumento de la resolución objeto de recurso, en su Fundamento de Derecho Tercero, para desestimar la demanda rectora de autos, se dice que "el hecho de que se vinieran aceptando por parte de la demandada las certificaciones anteriores no prueba que los trabajos se hubiesen realizado, declarando el jefe de obra de CYMI que "las certificaciones eran a cuenta, para que no hubiese un desastre en la obra, se permiten las mediciones aún no estando montadas la instalación o el conexionado", para que en palabras del representante de la demandada facilitar "cash-flow" o liquidez a la actora en aras de facilitar que esta última siguiera desempeñando sus tareas, en espera de la liquidación final de la obra, momento en el que se produce el comúnmente llamado "ajuste de cuentas". . ." y nada más lejos de la realidad ya que cada mes se le enviaba al Jefe de Obra de CYMI el borrador de la certificación y ésta no se emitía hasta no tener su visto bueno, y luego se revisaba por él y caso de no estar conforme con alguna partida la retiraba, como ocurre en la certificación de febrero (documento número 4 adjunto al escrito de contestación a la demanda reconvencional, en la que pone de su puño y letra "FUERA" a una partida, por lo que es evidente que no se abonan las certificaciones así como así; y en cuanto a que el pago fuera de inmediato y sin ninguna comprobación para que mi representada tuviera cash-flow, tal afirmación resulta totalmente gratuita cuando se comprueba que el medio de pago (cláusula sexta del contrato que unía a las partes, documento número 2 adjunto al escrito de demanda principal, folio 3 de 7) era una vez aceptada la certificación por el Jefe de Obra la factura se abona en el 95% del importe mediante Confirming con fecha de vencimiento a 180 días de la fecha de la factura aprobada, si eso es proporcionar cash-flow o liquidez. . . más bien es una evidencia del incumplimiento de la legalidad vigente en cuanto al plazo de pago, y que el abuso de la cláusula de "pacto entre las partes" que se preveía en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales, a fin de alargar el plazo de pago a proveedores casi sine día, como en el presente caso, hizo que se modificara dicha Ley por la Ley 15/2010, de 15 de julio, por lo que ambas premisas contadas por testigo interesado caen por su propio peso, tanto el hecho de que las certificaciones se fuesen pagando aunque no se hubiesen hecho las mediciones (ya hemos visto que no era así, que se rechazaban partidas como en la certificación de febrero de 2009 en la que el Jefe de Obra pone "FUERA" a una de las partidas), como el hecho de que se quería proporcionar liquidez, que ya hemos visto que tampoco es tal.

Por último, también se dice en dicho Fundamento de Derecho Tercero que el hecho de que el túnel fuera inaugurado en abril de 2009, tampoco es prueba concluyente de que el trabajo de EYPSCAP estuviera terminado, toda vez que es en el momento de recepción final de la obra y de liquidación final, cuando ha de comprobarse si los trabajos se han realizado, pero si tenemos en cuenta que el túnel es inaugurado, que es una obra en la que se extreman las medidas de seguridad, que el mismo no puede ser inaugurado sino está totalmente finalizado, sin perjuicio de retoques o incidencias que se produce en toda obra, y que mi representada envía la última certificación en fecha 29 de abril de 2009, que luego se va retrasando sine día su aprobación por la Contratista, como consecuencia de no haber estado para recoger la última certificación y la documentación anexa y la misma fuese revisada por la propiedad, con la consecuencia de reducir los importes presupuestados por la contratista por encima de la cantidad por ella abonada a las subcontratistas, entre ellas mi representada, es claro que las obras a realizar por la recurrente habían finalizado, como reconoce el propio Jefe de Obra en su mail de fecha dos de julio de 2009, documento número 5 adjunto al escrito de demanda principal, y como termina por reconocer el intento de devolución de las retenciones a que se hará referencia en el motivo siguiente, en el apartado de penalizaciones.

Por último, es de resaltar, aunque nada de ello se recoge en la resolución objeto de recurso, que por la demandada se alega en su escrito de contestación a la demanda, que el importe total de la obra era de 386.221,11 euros y no los 398.916,73 euros que se contienen en la última certificación, correspondiente al mes de abril de 2009, aunque lleve fecha de junio de 2009, al no haber querido visarla el Jefe de Obra desde el 29 de abril que se le remitió, y que se pretende se corresponde con mayores precios sin justificación, cuando nada más lejos de la realidad, se corresponden con ampliaciones de pedido según figuran en las certificaciones de diciembre de 2008, último apartado (ampliación de 4 de noviembre de 2008 en el que se solicitan 2 armarios murales DRAIC 600 X 500 X300, por valor de 4.767,65 euros, y que se abonan en la certificación del mes de enero de 2009; no así el otro pedido que al final se deja sin efecto en la certificación de febrero de 2009 con la indicación de "FUERA" ya comentada); en la de febrero de 2009 (en la que consta la ampliación de 01/12/2008, en la que en su último apartado se contiene la partida de trabajos de supervisión de cableado, y que se abona el 50% en el mes de febrero de 2009 y el otro 50% en la certificación de marzo de Armarios PMV por importe de 6.119,34 euros, y a dichas ampliaciones se deben el mayor importe a certificar no a aumentos de precios que hubiese sido muy fácil indicar que partida se había incrementado, y no es así, todas las partidas se corresponden con los precios consignados en el Anexo I del contrato ya referido supra.

En consecuencia, el motivo ha de ser estimado, procediendo revocar la sentencia de instancia, y en su lugar estimar la demanda principal en su integridad, condenando a la demandada al abono de la cantidad que le viene siendo reclamada.

TERCERO.- En el Fundamento de Derecho Cuarto se analizan las pretensiones de la demanda reconvencional, comenzando por la partida de 24.340,60 euros referente a los trabajos, se dice, que CYMI tuvo que realizar por EYPSCAP y se dice que tales trabajos han sido acreditados por las declaraciones testificales propuestas por la demandada, y nada más lejos de la realidad, ya que por un lado tales testigos son los propios empleados de la demandada, es decir que su objetividad e imparcialidad ofrece serías dudas y, por otro lado, de la documentación obrante en autos se desprende, sin género de dudas, la improcedencia de dichas reclamaciones, pero es necesario analizar una por una, lo que se lleva a cabo a continuación, siguiendo el orden recogido en la propia resolución objeto de recurso, y en los tres conceptos en los que se refiere.

A.- TRABAJOS REALIZADOS POR CYMI y que, en teoría, corresponderían a EYPSCAP, por un importe total de 24.340,60 C.

a) Instalación de espiras electromagnéticas (1.500.- E).

Este trabajo no estaba contratado a EYP SCAP tal y como figura en toda las certificaciones firmadas en la partida de "Control de Aforos" este trabajo se describe de la siguiente manera:

"Espira Electromagnética

1 metro de cable Pirolyd

Bote de resina selladora

Roza para espira inductiva bajo pavimento

Esta partida la realizará CYMI bajo la supervisión de EYPSCAP"

Es decir, con respecto a tal partida la recurrente lo que tenía que hacer era suministrar el cable de Pirolyd, 2 botes de resina selladora, y la supervisión de su instalación, y el suministro de tales materiales se llevó a cabo en el mes de marzo de 2009, ya que en la certificación de marzo (documento 2 adjunto al escrito de contestación a la demanda reconvencional, hoja 5/7 segundo recuadro) se procede a facturar tal suministro por el importe presupuestado de 616,00 euros, y en la factura correspondiente ya se descontó el montaje hecho por CYMI, tal y como hizo constar de forma manuscrita el Jefe de Obra, por lo que los trabajos que dice haber llevado a cabo CYMI en fecha 20 de mayo de 2009, 13 de junio de 2009, y 18 de junio de 2009 (documentos 2, 3 y 4 adjuntos a su escrito de contestación a la demanda principal) o se han inventado (lo que podría ser ya que los números de los partes no llevan el orden lógico de menor a mayor, sino de mayor a menor, el parte 76370 se dice que es de fecha 20-05-09 y el 76368 de 18-06-09), o se corresponden con otra obra diferente de la contratista; y en este mismo sentido se hace preciso indicar que consta en correo electrónico de 16/6/09, (Documento número 6 adjunto al escrito de demanda principal, a D. Cesar ) durante la semana del 9 de marzo de 2.009, personal de EYP SCAP dejó marcadas las líneas necesarias para la realización de las rozas (competencia de CYMI), y solicitaron con insistencia a CYMI la realización de dichas rozas.

Dada la fecha en que se dice se llevan a cabo las obras, en cualquier caso, serían reparaciones o incidencias de las instaladas en su día, sin que conste requerimiento alguno para su reparación, y, caso de proceder cargo alguno, sería contra la retención efectuada, ya que se encontrarían dentro del plazo de garantía, pues las obras de mi representada, como se ha acreditado anteriormente, habían finalizado en abril de 2009.

Pero es más, el precio total de dicha partida, según el contrato y las certificaciones firmadas por CYMI, asciende a 154 euros/unidad, la cantidad contratada era de 4 espiras, y el total 616 euros, abonados en la certificación del mes de marzo de 2009, según se ha referido, ¿cómo es posible que el precio de la instalación que CYMI intenta repercutir a EYP SCAP sea de 1.500 euros?, es decir un importe superior en más del doble del importe total contratado (616 euros), lo que ya de por si no parece asumible.

En consecuencia, es claro el error de la resolución de instancia al condenar al pago de dicha partida, cuando la instalación de las espiras no era cometido de mi representada, como se ha referido anteriormente.

b) Corrección tendido cable protectowire (1.650.- E).

Por mi representada se tendió todo el cable de forma correcta. Así lo demuestra la certificación del mes de Febrero 2009 y Marzo 2009 en el que esta partida aparece certificada al 103%, es decir, totalmente terminada. Si hubiera habido algún error en el tendido no se hubiese aceptado la factura ni se habría pagado, al igual que había ocurrido anteriormente con otras partidas que fueron suprimidas del borrador enviado, algunas incluso en la propia certificación, como consta referido.

Para acreditar tal partida la demandada se basa en los documentos que adjunta al escrito de contestación a la demanda, números 5 y 6, ratificados se entiende por los testigos propuestos por la misma, sus trabajadores, pero dichos documentos y testimonios caen por su propio peso ya que el documento número 6 es de fecha 12-02-09 ("colocar bien cable detección de incendios"), por lo que de existir algún cargo contra mi representada se habría descontado de la factura de febrero y marzo que es cuando se abonó dicha partida; pero es que el documento número 5 se refiere a un parte de trabajo de 16-07-09 y se dice que es por "comprobar el cable de incendios ya que la propiedad se queja de que tendría que estar recto y va haciendo muchas curvas", por lo que si tal exigencia se hizo por la propiedad es evidente que se la haría a la demandada que es la que dice que en febrero de 2009 coloca bien el cable, no a mi representada que ya se supone que en febrero o marzo se le restó de su certificación los trabajos bien hechos por CYMI. Pero es que, además, los trabajos que se hayan llevado a cabo en el mes de julio de 2009, una vez finalizadas las obras de mi representada, serían reparaciones o incidencias de las instaladas en su día, sin que conste requerimiento alguno para su reparación, y, caso de proceder cargo alguno, sería contra la retención efectuada, ya que se encontrarían dentro del plazo de garantía, nunca como deducción de la última certificación o como pago que ha de llevar a cabo ex novo mi representada.

A mayor abundamiento, es de resaltar que según consta en el documento número 6 adjunto al escrito de contestación a la demanda reconvencional, por mi representada a la pretensión de deducir de la última certificación tal partida se indicaba que: "la semana del 19 de enero de 2009 nuestro técnico tuvo que recolocar el cable en numerosos soportes porque había quedado descolgado al retirarse los plásticos de protección de los paneles del techo". Por lo tanto, "no sólo consideramos improcedente esta reclamación, sino que EYP SCAP se considera perjudicada por la necesidad de realizar el mismo trabajo en dos ocasiones".

Pero, y al igual que ocurre en la partida anterior, por la demandada se pretende cuadrar una reclamación formulada en su día a tanto alzado, en base a unas cantidades totalmente desproporcionadas, y así tenemos que según contrato/certificación el importe unitario del suministro e instalación del cable protectowire, asciende a 10,53 euros/m y el total de los 760 metros se valora en 8.002,80, todo ello según consta en las certificaciones de Febrero 2009 y Marzo 2009 en la que está certificada esta partida al 103%, se comprueba que el total de metros tendidos en el túnel se corresponde con esos 760 metros; teniendo en cuenta que del precio total 2 euros/metro se corresponde con su instalación, y CYMI por tal partida trata de repercutir 1.650 euros, estaría diciendo que lo que ha modificado en el tendido de dicho cable son 825 metros (1.650 2), lo que es imposible.

En consecuencia, es claro el error de la resolución de instancia al condenar al pago de dicha partida.

c.- Montaje Cámara exterior (200.- E).

En esta partida tal vez se vea con mucha más nitidez, si cabe, lo improcedente de las reclamaciones que efectúa la demandada, ya que tal y como se establece en el contrato o en las certificaciones (partida de "Control de Tráfico y accesos CCTV IP" firmadas por CYMI, se trataba del suministro e instalación, y puesta en marcha de 2 cámaras de TV móvil Color CCD para exterior del túnel por importe unitario de 2.913,33 euros. Dichas cámaras debían de instalarse en las 2 "columnas de 15 m de altura para cámara móvil" por importe unitario de 1.520,83 euros cada una.

EYP SCAP procedió a ejecutar el trabajo tal y como estaba contratado. EYP SCAP realizó correctamente el trabajo tal y como reconoció CYMI ya en la certificación firmada y sellada de Marzo 2009 (tanto las partidas de las cámaras como de las columnas están certificadas al 100%). Posteriormente, CYMI decidió que la cámara se volviera a instalar sobre una farola a lo que EYP SCAP no accedió ya que, como se recuerda en correo electrónico de 16/6/09 a D. Cesar , EYP SCAP no se podía responsabilizar de la colocación de dicha cámara en un poste de iluminación, sin recibir una valoración técnica previa sobre la resistencia mecánica de dicho poste al peso de la cámara, por una cuestión evidente de seguridad del tráfico, no obstante una vez que CYMI puso el soporte de la cámara, EYPSCAP procedió a colocar y conectar la cámara.

En el mail de de julio de 2009 (documento número 5 adjunto al escrito de demanda) el Jefe de Obra dice que se acepta la reclamación y que solo se habrá de abonar el montaje de la columna, y que se valora en 200 E, sin justificación alguna. En la contestación a la demanda y demanda reconvencional se dice que la reclamación se deriva del parte de trabajo que se aporta como documento número 7, pero dicho parte de trabajo parece ser de fecha 4 de agosto de 2009 (no se ve muy allá la fecha en el documento), pero en él se dice que intervienen tres personas un día, dos personas otro, y una un tercer día, por lo que al precio que se viene diciendo en apartados anteriores la intervención de personal de CYMI, a los 200 euros que se dice se repercuten parecen faltarle dos o tres ceros, como mínimo.

Al igual que ocurre con las partidas anteriores, dada la fecha en que se dice se llevan a cabo las obras, en cualquier caso, serían reparaciones o incidencias de las instaladas en su día, sin que conste requerimiento alguno para su reparación, y, caso de proceder cargo alguno, sería contra la retención efectuada, ya que se encontrarían dentro del plazo de garantía, pues las obras de mi representada, como se ha acreditado anteriormente, habían finalizado en abril de 2009, pero nunca serían cantidades a detraer de una certificación presentada en abril de 2009, que hubo que emitir en junio ante la falta de aceptación por la demandada, y en agosto de 2009 ya se tendría que haber abonado, o haber entregado el Confirming para su pago.

En consecuencia, es claro el error de la resolución de instancia al condenar al pago de dicha partida.

d).- Aportación personal puesta en marcha (2.500.- E ).

Esta partida es totalmente infundada ya que CYMI era la Contratista de la obra de Sistema de Control del Túnel de las Franquesas, y solo una parte del trabajo adjudicado se lo subcontrató a EYPSCAP, y en su condición de adjudicataria, como es normal, es su responsabilidad la revisión del trabajo realizado por los distintos subcontratistas, por lo que no tiene sentido repercutir dicho coste a las partes subcontratadas, ya que ella presupuesta dichos trabajos a la propiedad y percibe un beneficio importante por la diferencia entre el precio presupuestado por ella a la propiedad y el abonado a los distintos subcontratistas, y mi representada ya puso en conocimiento de la demandada tales circunstancias en la contestación al mail del Jefe de Obra de 2 de julio de 2009, ya citada en varias ocasiones, en el que, además de indicar que EYPSCAP ha llevado a cabo su trabajo, colaboró en detectar y resolver problemas de colocación de elementos y cableado, aunque no fuera su cometido.

Al igual que ocurre con las partidas anteriores, dada la fecha en que se dice se llevan a cabo las obras (el parte de trabajo que se dice, documento número 8, lleva fecha de 16/08/2009), en cualquier caso, serían reparaciones o incidencias de las instaladas en su día, sin que conste requerimiento alguno para su reparación, y, caso de proceder cargo alguno, sería contra la retención efectuada, ya que se encontrarían dentro del plazo de garantía, pues las obras de mi representada, como se ha acreditado anteriormente, habían finalizado en abril de 2009, pero nunca serían cantidades a detraer de una certificación presentada en abril de 2009, que hubo que emitir en junio ante la falta de aceptación por la demandada y en esa fecha ya se debería haber abonado o entregado el Confirming para su pago.

En consecuencia, es claro el error de la resolución de instancia al condenar al pago de dicha partida.

e).- Cierre señalización homologado de túnel (2.380.-e).

Desde un primer momento produjo cierta sorpresa esta partida ya que era una cuestión totalmente nueva, pues tal reclamación no se pone de manifiesto ni en los correos electrónicos cruzados antes del verano 2009, ni en la carta de devolución de la factura objeto de litigio; las barreras de cierre del túnel figuran como certificadas por CYMI al 100% en la certificación de Marzo 2009 que fue sellada y aceptada por CYMI. Posteriormente EYP SCAP ha atendido todas y cada una de las reclamaciones realizadas por CYMI, pues es normal que después de finalizar una puesta en marcha surjan pequeños problemas que tienen que ser solucionados, para ello está el periodo de garantía de las obras y la retención económica que se va haciendo en cada factura (5% del total certificado). El caso de incidencias en este tipo de instalaciones no es una excepción., pero mi representada siempre que se le avisa acude a solucionarlas, como se acredita en los partes de trabajo de EYP SCAP firmados por personal de CYMI, EYP SCAP se personó el 17 de septiembre 2009 y el 8 de octubre de 2009 para atender incidencias habidas en relación con esta cuestión, en dichas asistencias se determinó que el mal funcionamiento de las barreras era debido a un problema del cableado realizado por CYMI (hay que recordar que el tendido de cableado de esta obra era ajeno a EYPSCAP, según se desprende del contrato y/o certificaciones. En acreditación de lo expuesto es de tener en cuenta los partes de trabajo, e informe. elaborado por EYPSCAP que se adjuntó a la factura de EYP SCAP n.º 09F706, que fue devuelta por CYMI, y no admitió el pago de cantidades por tal concepto al considerar que se trataba de trabajos en garantía, según se acredita con dicha factura y anexos (Documento número 3 adjunto al escrito de contestación a la demanda reconvencional), lo que fue asumido por mi representada.

Y dicha sorpresa, y acreditación de lo improcedente de la reclamación de esta partida, la resuelve el documento número 10 adjunto a la contestación a la demanda que es de 27 de noviembre de 2009, que, además, no es una factura, es un pedido, pero aunque fuera una factura, en caso de que tal reclamación fuera procedente, lo sería contra las cantidades retenidas en los abonos de las certificaciones anteriores y ya abonadas, pero nunca de la certificación y factura objeto de reclamación, que para esas fechas ya debería haber sido abonada, de haberse cumplido los plazos la certificación de abril hubiese sido abonada en octubre, pero como no se acepta y no se puede emitir hasta junio y la factura, a la vista de que la certificación también es rechazada, se emite en septiembre, aún así mucho antes de la partida a la que se hace referencia en el documento número 10 de la demandada.

En consecuencia, es claro el error de la resolución de instancia al condenar al pago de dicha partida.

f).- Revisión RTU1 (767.- E).

En la resolución objeto de recurso se limita el apartado solamente a ese enunciado, cuando la reclamación incluía también el "peinado de cables, llegada de control y material", y es una cuestión totalmente nueva introducida en la contestación a la demanda, ya que este punto no se puso de manifiesto ni en la notificación del Jefe de Obra de 2 de julio de 2209, ni en la carta de devolución de la factura objeto de litigio. Pero lo que es objeto de reclamación es una revisión llevada a cabo en fecha 10 de junio de 2009, sin que se haya acreditado en modo alguno que se requirió primero a EYPSCAP para llevar a cabo dicha revisión en período de garantía, y que ante la falta de cumplimiento de tal requerimiento se llevó a cabo por parte de CYMI. En cualquier caso, en el supuesto de ser procedente, sería una cantidad a detraer de las retenciones llevadas a cabo en los pagos anteriores, pero no en la certificación y factura objeto de reclamación en la demanda principal, máxime teniendo en cuenta que, como se deduce del contrato y/o certificaciones, el tendido de cableado no estaba contratado a EYP SCAP, era responsabilidad de CYMI, por lo que ¿qué sentido tiene que se repercuta a mi representada un trabajo competencia de la propia demandada?.

Por otro lado es de tener en cuenta que esta partida se refiere al cable que se tenía que tender hasta las Estaciones Remotas Universales (ERU), y las ERU aparecen certificadas al 100% en la certificación de marzo 2009 sellada por CYMI.

En consecuencia, es claro el error de la resolución de instancia al condenar al pago de dicha partida.

g).- Colocación semáforo de Mataró (885.- E).

En este punto el error de la Juzgadora de instancia ya se produce hasta en el enunciado, ya que mientras en la demanda reconvencional se dice "ajuste altura semáforos lado Mataró", en la resolución objeto de recurso se dice directamente "colocación semáforo de Mataró", lo que supone prejuzgar un incumplimiento por parte de mi representada que no se ha producido en ningún momento.

En efecto, partiendo de que esta partida no se pone de manifiesto ni en los correos electrónicos cruzados antes del verano 2009, ni en la carta de devolución de la factura objeto de litigio, y dicho trabajo se procedió a ejecutar tal y como estaba contratado, y así lo reconoce expresamente la demandada cuando procede al abono de la certificación firmada y sellada de Marzo 2009, en la que constan los semáforos están certificadas al 100%.

El problema surge, y así lo puso de manifiesto mi representada, por el hecho de que la cimentación (trabajo por cuenta de CYMI) sobre la que iba instalada la columna que suministró EYP SCAP y sobre la que iba sujeto el semáforo no estaba correctamente hecha y que por lo tanto, el semáforo no alcanzaba la medida de gálibo necesario. Las dos columnas para las dos semáforos se compraron a la empresa Báculos y Columnas, S.L., empresa especializada en el sector en el suministro de este tipo de elementos. Está claro que el problema no fue de EYP SCAP ya que si hubiera sido así, el problema hubiera surgido en los dos semáforos y sólo surgió en uno de ellos.

Pero, además de todo lo anteriormente expuesto, y que conllevaría la desestimación de la reclamación de dicha partida, es de tener en cuenta que el parte de trabajo que se dice sirve de soporte para la reclamación es de fecha 24 de julio de 2009, por lo que en cualquier caso, y de ser procedente, sería una cantidad a detraer de las retenciones llevadas a cabo en los pagos anteriores, pero no en la certificación y factura objeto de reclamación en la demanda principal.

En consecuencia, es claro el error de la resolución de instancia al condenar al pago de dicha partida.

h).- Colocación RTU2 (1.947.-E).

En este punto el error de la Juzgadora de instancia ya se produce hasta en el enunciado, ya que mientras en la demanda reconvencional se dice "Revisión RTU2, reparar cableado, conexiones y bornas", en la resolución objeto de recurso se dice colocación de RTU2, lo que supone prejuzgar un incumplimiento por parte de mi representada, ya que una cosa es colocación y otra revisión, incumplimiento que, por otro lado, no se ha producido en ningún momento.

En efecto, partiendo de que esta partida no se pone de manifiesto ni en los correos electrónicos cruzados antes del verano 2009, ni en la carta de devolución de la factura objeto de litigio, lo que no es de extrañar ya que los partes de trabajo que sirven de base para dicha reclamación son de fecha 25 y 26 de agosto de 2009, es decir seis meses después de estar terminadas las obras de mi representada, lo que se está llevando a cabo es una "revisión, reparar cableado y sus conexiones", y dada la fecha en que se lleva a cabo en cualquier caso, y de ser procedente, sería una cantidad a detraer de las retenciones llevadas a cabo en los pagos anteriores, pero no en la certificación y factura objeto de reclamación en la demanda principal, que para esas fechas ya se debería haber entregado el correspondiente Confirming para su pago.

Por otro lado es de tener en cuenta que esta partida se refiere al cable que se tenía que tender hasta las Estaciones Remotas Universales (ERU), y las ERU aparecen certificadas al 100% en la certificación de marzo 2009 sellada por CYMI.

En consecuencia, es claro el error de la resolución de instancia al condenar al pago de dicha partida.

i).- Revisión barreras, barrera Vic (4.123.- E).

En esta partida el error de la Juzgadora de instancia también se produce ya en el propio enunciado, ya que mientras en la demanda reconvencional se dice "colaboraciones revisiones barreras", lo que supone que mi representada acude a solucionar una incidencia en período de garantía, en la resolución objeto de recurso se dice "revisión barreras, barreta de Vic", como si tal revisión se llevase a cabo por la demandada exclusivamente y, además, en una cuestión de competencia de mi representada, lo que no es cierto ya que el hecho de que en la propia demanda reconvencional se diga colaboración supone que hay alguien que está llevando a cabo una actividad, pero, y sin perjuicio de lo que se dirá a continuación, tal pretendida colaboración no es más que la intervención que tiene que llevar a cabo como Contratista que es de la obra, y en la que lleva a cabo tareas que no son competencia de la hoy recurrente, por lo que si acudieron a realizar esa colaboración era para subsanar también los defectos o incidencias que hubiera en la parte del trabajo que a ella le afectaba.

Al igual que ocurre con otras partidas, ésta tampoco se pone de manifiesto ni en los correos electrónicos cruzados antes del verano 2009, que sería lógico ya que los documentos en que se basa la reclamación son de agosto de 2009, ni en la carta de devolución de la factura objeto de litigio, pero en cualquier caso son tareas llevadas a cabo más de cuatro meses después de estar terminadas las obras de mi representada, y dado que lo que se está llevando a cabo es una reparación, en cualquier caso, y de ser procedente, teniendo en cuenta la fecha en que se lleva a cabo sería una cantidad a detraer de las retenciones llevadas a cabo en los pagos anteriores, pero no en la certificación y factura objeto de reclamación en la demanda principal, que para esas fechas ya se debería haber entregado el correspondiente Confirming.

j).- Ayuda preingeniería.

Pese a que el pretendido parte de trabajo en el que se basa la reclamación de ésta partida es de septiembre de 2008 (documento 19 de la demandada adjunto al escrito de contestación a la demanda), no ha existido nunca reclamación alguna en tal sentido, ni siquiera cuando en el mail de 2 de julio de 2009 por el Jefe de Obra se incluyen una serie de partidas que dice son necesarias descontar de la certificación de junio (correspondiente al mes de abril y última, según consta ya en varios apartados), ni tampoco en la carta de la devolución de la certificación y factura objeto de litigio, ninguna mención se hace de esta cuestión, lo que ya de por si resulta llamativo, pero es que dicho documento lo que recoge es el número de horas que ha trabajado durante el mes de septiembre de 2008 el trabajador de CYMI Don Jose Daniel , que son los 22 laborables del mes a jornada completa, y sin embargo en la reclamación se dice que son quince días en lugar de los 22, sin razón ni motivo alguno que justifique esa diferencia, sin que, por otro lado recoja en forma alguna dicha "hoja de horas" cuales son las actividades concretas llevadas a cabo, para poder determinar si son de su trabajo habitual, o si alguna tiene carácter excepcional, y todo ello teniendo en cuenta que CYMI, como Contratista que es de la obra total (a EYPSCAP se le encarga una pequeña parte del trabajo total), por lo que los trabajos acometidos por el personal de CYMI en relación con la ingeniería del proyecto son los típicos de supervisión y confirmación de datos, imprescindibles para que EYP SCAP pudiera continuar con las labores de ingeniería.

Todo ello es prueba evidente de que la demandada ha procedido a tratar de alguna manera de compensar los descuentos que la propiedad de la obra (FERROVIAL) le haya llevado a cabo al tener conocimiento, según parece de forma indebida al recoger la documentación que se le enviaba a la demandada y hacer copia de ella, de los precios abonados a mi representada, y para ello trata de buscar cuestiones que pudieran tener un mínimo de relación con mi representada para tratar de imputar unos pagos que en modo alguno le corresponden.

Es de resaltar, como se hizo en la contestación a la demanda reconvencional, que todos los trabajos que se dicen realizados por CYMI por cuenta de mi representada son llevados a cabo fundamentalmente por tres trabajadores, de los cuales a veces intervienen dos y otras los tres, pero las cantidades que se consignan como coste de hora trabajada son cada vez diferentes, ya que la única finalidad de ello es llegar a unas cantidades en primer lugar indicadas a tanto alzado y que luego se pretenden cuadrar.

En consecuencia es claro el error de la resolución de instancia al condenar al pago de dicha partida.

k) Todas las partidas referidas hasta ahora suman 23.455,60 euros, y sin embargo la cantidad que se reclama en la demanda reconvencional, y se reconoce en la resolución objeto de recurso es de 24.340,60, tal diferencia obedece a que en la sentencia objeto de recurso no se ha recogido la partida número 8 de la demanda reconvencional, "reparación soportes semáforos ámbar ámbar lado vic derecho", por importe de 885 euros, y dado que en el monto total si está incluida esta partida se hace preciso su análisis para ver la procedencia o no de la misma.

Como ocurre en los puntos anteriores, esta partida no se pone de manifiesto ni en los correos electrónicos cruzados antes del verano 2009, lo que no es de extrañar ya que el parte de trabajo que sirve de base para dicha reclamación es de fecha 23 de julio de 2009, es decir cinco meses después de estar terminadas las obras de mi representada; ni en la carta de devolución de la factura objeto de litigio en la que si parecería lógico que se incluyera, pero es que dado que lo que se está llevando a cabo es una reparación, en cualquier caso, y de ser procedente, teniendo en cuenta la fecha en que se lleva a cabo, sería una cantidad a detraer de las retenciones llevadas a cabo en los pagos anteriores, pero no en la certificación y factura objeto de reclamación en la demanda principal, que para esas fechas ya se debería haber entregado el correspondiente Confirming.

No consta en modo alguno notificación de la incidencia en cuestión y que mi representada no atendiese dicha reclamación para que tuviese que llevarse a cabo por CYMI, por lo que en cualquier caso dicha reclamación es de todo punto de vista improcedente, por el contrario consta que el trabajo de instalación de los semáforos de interior se llevó a cabo según lo establecido en el contrato, y consta en la certificación de Febrero 2009, sellada por CYMI, esta partida aparece certificada al 100%, y abonada, lo que no hubiese sido así de existir alguna incidencia.

Es de destacar que la práctica totalidad de las once partidas que se reclaman son cantidades justas, sin céntimos, lo que abunda en la idea de que tales partidas no son más que el intento de justificar una primera notificación del Jefe de Obra por un monto total sin desglose alguno, y que la única finalidad es resarcirse a costa de la hoy recurrente de que por la propiedad, FERROVIAL, en base a la documentación que recibió para entregar a CYMI, hizo uso de ella para rebajar las partidas que habían_ sido subcontratadas a mi representada.

Por último, todas estas reclamaciones quedan desvirtuadas por el hecho de que en mayo de 2010 se pretende la devolución de las retenciones practicadas en las certificaciones ya abonadas, como se recoge en el apartado de penalizaciones.

En consecuencia, es claro el error de la resolución de instancia al condenar al pago de dicha partida.

B) RECURSOS FACILITADOS POR CYMI Y QUE CORRESPONDIAN A EYPSCAP

Partiendo de la base de que el contenido del Fundamento de Derecho Cuarto en lo relativo a este apartado (folio 7 párrafo cuarto) recoge lo pactado en el anexo 2 del contrato en su punto cuarto, en el que se establecen una serie de partidas a costa de la subcontratista, es de tener en cuenta que es una cláusula de estilo que se incluye en todos los contratos, de hecho la mayoría de los ítems que contiene dicha cláusula no se aplican a los trabajos contratados a mi representada en el presente caso, por lo que se hace preciso ver punto por punto, y asi:

a)La primera de las partidas hace referencia al alquiler de un contenedor de obra, y se fundamenta su reclamación en el documento número 20 adjunto al escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional, y sobre ello es preciso indicar que:

- el pedido (que es lo que es en realidad el documento número 20) es de 18/11/08, y la relación de facturas que indica ALQUIBALAT en la comunicación que le hace al Juzgado, a requerimiento de la demandada en período de prueba, comprende facturas que van desde 22/07/08 a 31/08/09, por lo que no se puede saber qué facturas son las que se le repercuten a mi representada.

- lo que comprende el alquiler que le lleva a cabo CYMI a la entidad ALQUIBALAT es: contenedor marítimo, contenedor diáfano, baño químico, mesa de oficina, silla giratoria, silla confidente, Buc, módulo de 4 armarios roperos (taquillas) y aparato de aire acondicionado. Es decir que lo que realmente está alquilando es la oficina del Jefe de Obra y las taquillas para su personal, y por los que ha abonado durante toda la obra la cantidad de 5.406,85, IVA incluido.

- pese a ello a mi representada se le intenta repercutir 1.250 euros justos, sin que se pueda ni siquiera adivinar de dónde puede salir dicha cantidad, ya que las facturas en su día unidas al documento número 20 suman en su totalidad 1.142,67 euros, más IVA por importe de 60,94, lo que hace un total de 1.325,49 euros, superior a esos 1.250 euros justos que se reclaman, y no parece de recibo que a una subcontratista de una pequeña parte de la obra se le pueda repercutir la oficina y taquillas de los empleados de la Contratista, y además mucho más allá de la fecha en que ella termina las obras (abril de 2009) ya que los alquileres que se están justificando por la entidad ALQUIBALAT van hasta agosto de 2009.

- En la obra objeto de litigio mi representada no procede a la contratación directa de un contenedor, ya que al no suministrar el cable, que es de los materiales usados por mi representada el más susceptible de robo, y CIMY se ofreció para que se usasen sus contenedores para almacenar transitoriamente los instrumentos hasta su instalación, dado el escaso tiempo entre el suministro de los mismos y su instalación. Es evidente que de haber habido alguna alusión al cobro de contenedores se habría contratado uno por mi representada, y tal cesión gratuita se acredita con el hecho de que durante toda la relación, certificaciones, facturas y pago de las mismas no se ha hecho mención a ello hasta cuando no quieren hacer frente al pago de la última factura y entonces inventan todo tipo de excusas, contradichas por otro lado por la actuación durante el resto de la relación, y por los propios documentos por ella aportados en justificación y así el documento número 20, factura de ALQUIBALAT, que es de julio de 2008, sin que en todas las certificaciones habidas desde entonces se haya repercutido nada al respecto, ni insinuado lo más mínimo, solo una vez terminada la obra y más de tres meses después cuando se les remite la última factura es cuando sacan a colación tal coste, y en base a la incidencia que han tenido con la propiedad de la obra, FERROVIAL, ya referida.

.Todo ello acredita sin género de dudas lo improcedente de la reclamación de esta partida.

b.- Seguridad y vigilancia.

Como en el resto de los puntos, no se entiende como no es hasta tres meses después de haber terminado la obra que CYMI pretende repercutir este coste. Lo lógico hubiese sido, de existir esa obligación para mi representada, primero notificarlo y, posteriormente, detraer estos costes de cada una de las certificaciones; por otro lado la cantidad que se pretende repercutir es aleatoria, sin ningún criterio lógico y simplemente buscando una cantidad determinada. Prueba de ello es que en el mail de 2 de julio de 2009 (documento 5 adjunto al escrito de demanda principal), que es donde por primera vez sale a relucir esta partida o reclamación, se dice que se repercute el 30% del total pagado por Seguridad, y en la demanda reconvencional se dice que lo que se repercute es el 21,89%, pero casualmente (solo casualmente) la cifra repercutida es la misma, 3.240 euros.

Si a ello se añade que el documento 20 Bis, en que se basa la reclamación de esta partida, se dice que es la liquidación que la propiedad, FERROVIAL, ha girado a CYMI, pero dicho documento carece de membrete, firma o sello que acredite tal circunstancia, es una nota que puede hacer cualquiera y en cualquier momento.

Todo ello acredita sin género de dudas lo improcedente de la reclamación de esta partida.

c.- Cesión de medios de elevación y combustible.

También, como en el resto de los puntos de este apartado, no se entiende como 3 meses después de haber terminado la obra, CYMI pretende repercutir este coste. Lo lógico hubiese sido primero notificarlo y, posteriormente, detraer estos costes de cada una de las certificaciones.

Pero es que el documento en el que se basa la reclamación de esta partida presenta las siguientes singularidades:

- El pedido que se contiene en dicho documento es de fecha 15.09.09 e incluye, entre otros, el alquiler de varios medios de elevación durante 100 días (3 meses y medio aproximadamente), es decir, el alquiler de dichas medios hasta finales del ejercicio 2009, lo que supone que son medios cedidos cuando la obra ya estaba terminada, mi representada termina sus trabajos en abril de 2009 y en esa fecha se inaugura el túnel, y finalizan en diciembre de 2009, período durante el cual mi representada no ha podido utilizar tales medios.

- EYP SCAP contrató sus propios medios de elevación para realizar los trabajos contratados tal y como se acreditó con las las facturas recibidas de GAM Vilatel, y que se aportaron con el escrito de demanda como documento número 8.

ImporteDías de alquiler

N°fecha (Iva incl) Inicio Fin

FVC08074024 15.11.08 834,19 03.11.08 15.11.08

FVC08078562 20.11.08 601,05 16.11.08 30.11.08

FVC08081716 15.12.08 601,05 01.12.08 15.12.08

- Por último, es de resaltar que los pedidos recogidos en el documento n° 21 ascienden a 20.472,83 euros, ¿qué criterio han seguido para querer repercutir 4.200 euros a mi representada? (otra vez una cantidad justa, sin céntimos) no deja de ser otro misterio, máxime cuando en el detalle que lleva a cabo el Jefe de Obra en el mail de 2 de julio de 2009 (documento 5 adjunto a la demanda principal) se dice que "son 4200E sumando los prestados a vosotros y a ACISA, por parte nuestra y FERROVIAL", es decir se está intentando repercutir costes que en ningún caso serían de mi representada, y, por otro lado, se dice que el pago lo ha llevado a cabo FERROVIAL y CYMI, sin indicación de que cantidad cada una de dichas entidades.

Todo ello acredita sin género de dudas lo improcedente de la reclamación de esta partida.

C.- PENALIZACIONES.

En cuanto al contrato suscrito entre las partes es de tener en cuenta que el mismo lleva fecha de 12 de septiembre de 2007, pero el mismo no es recibido por la recurrente hasta el día uno de agosto de 2008, que lo recibe por mensajería, como consta en el mismo, y no se firma hasta el 18/08/08, según consta también de forma manuscrita en el mismo, por lo que si partiendo de que dicho contrato debería haber comenzado a surtir efectos desde el mes de septiembre de 2007, y se preveía acabar las obras previstas en el mismo en noviembre de 2008, es imposible poder mantener la misma fecha de finalización si se suscribe en agosto de 2008, once meses después de lo previsto inicialmente, las obras habrán de prolongarse entonces once meses más, por lo si las mismas finalizan en abril de 2009, es evidente que no han transcurrido esos once meses de demora entre la diferencia de la firma del contrato, sin que pueda haber, en consecuencia, retraso alguno por parte de mi representada, a la que en modo alguno se le puede imponer penalización alguna. Es más, consta en el documento número 5 adjunto al escrito de demanda el mail remitido por el Jefe de Obra de CYMI a mi representada el día 2 de julio de 2009 y en el que se dice que "después de consensuar con Cesar (D. Cesar , de CYMI) los comentarios tuyos de cada uno de los puntos (se refiere a los comentarios del mail de fecha 16 de junio de 2009, documento número 6 adjunto al escrito de demanda), hemos revalorado la situación y entendemos que muchos de las actividades realizadas por EYPSCAP se vieron perjudicadas, no solo en rendimiento, sino en plazo por cuestiones ajenas a vosotros, por lo cual asumiremos parte de esas imputaciones", y se procede a indicar las cantidades que se tendrían que descontar de la última certificación para la liquidación de la obra. Es evidente que se está reconociendo por un lado, que las obras finalizaron en abril de 2009, antes de la inauguración del túnel; y, en segundo lugar, que en modo alguno el retraso en la conclusión de la obra ni es exclusivamente imputable a mi representada, ni ha sido ella la causante de tal retraso, ya que el mismo comienza con una negociación de un contrato que debería haberse firmado en septiembre de dos mil siete (la revisión de la propuesta de mi representada, adjunta al presente recurso para acreditar que la partida de "instalación y conexionado" no era competencia de mi representada, es de fecha nueve de julio de 2007), y sin embargo no se plasma por escrito hasta agosto de 2008. Es más, el Anexo I al contrato que contiene el cuadro de unidades y precios definitivo se firma por el Jefe de Obra de CYMI en fecha 5/11/08 y por mi representada el día 25-11-08, lo que evidencia que la obra era imposible que estuviera prevista su terminación para el día 21 de ese mes, es decir cuatro días antes de la firma de mi representada.

Esa laboriosidad de la firma continúa con una falta de coordinación por parte de la Contratista de todas las empresas que intervienen en la construcción del túnel objeto de litigio (en el documento número 11 adjunto al escrito de contestación a la demanda reconvencional, en el punto 2.- se dice que ". . ayer había un total de 7 elevadores trabajando dentro del mismo tubo del túnel, con el riesgo que eso entraña para los elementos colocados allí. ."; y en el punto 3.- se dice que "el incumplimiento de plazos no es imputable a EypScap S.A., que tiene a dos técnicos desplazados desde hace un mes, para ejecutar trabajos que no requieren más de dos semanas, si se realizan en el marco de una planificación general de obra adecuada", para a continuación indicar que es mi representada la que se ve obligada a asumir un sobrecoste por la ausencia de planificación y en el punto 4.-. se detallan todas los elementos exteriores del túnel que se hallan pendientes, en modo alguno imputables a la misma, como son la ausencia de información topográfica necesaria para la fabricación de los pórticos; falta de cableado de semáforos y de zapatas para instalación de los mismos, de las cámaras y de las barreras) y todo ello indicado el día 28 de noviembre cuando, se suponía en principio, la obra debía de estar terminada hacía una semana, lo que evidencia que ni la obra tenía que terminar realmente en fecha 21 de noviembre de 2008, ni el que no se terminase la obra hasta abril de 2009 en modo alguno puede ser imputable a mi representada, a cuyo efecto es de resaltar el contenido del mail de fecha 20 de febrero de 2009, remitido por el Jefe de Obra de CYMI Don Pelayo de EYPSCAP, documento 15 adjunto al escrito de contestación a la demanda reconvencional , en el que se dice ".. según conversación con FERROVIAL, el panel irá centrado entre las dos New Jersey (las dos calzadas). Ya tenéis posibilidad de montar el pórtico. Las zapatas están terminadas y no será necesario cortes de vía", y en el mail de contestación de Don Pelayo al Jefe de Obra, documento número 16 adjunto al escrito de contestación a la demanda reconvencional, en el que se le dice que ". . . vamos a esperar a que el cableado pendiente del lado Mataró esté finalizado para planificar la próxima visita. Parece que lo más realista es viajar en la semana del 9 de marzo y coincidir con el montaje del segundo pórtico", lo que acredita sin género de dudas que mi representada no puede ser la responsable del retraso en la finalización de la obra.

Pero es que, además, es preciso saber si realmente era la fecha de terminación el 21 de noviembre de 2008, y para ello no hay que más que ver el mail del Jefe de Obra de CYMI, de fecha 3 de febrero de 2009 (documento número 33 de la demandada adjunto a su escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional), en el que se dice ". . . Cómo vamos de puesta en marcha? Todo el túnel (excepto exteriores) debe quedar en funcionamiento el 9 de febrero. El 14 de éste mes está el permiso para el pórtico. . ", y en el mail del 26 de febrero de 2009, también remitido por el Jefe de Obra de CYMI a mi representada (documento número 36 de la demandada adjunto a su escrito de contestación a la demanda principal) "poned los medios pertinentes para cumplir los plazos del cliente final", luego el plazo no terminaba el día 21 de noviembre de 2008, lo cual era imposible si el contrato se firma en agosto de 2008, casi un año después de la fecha del mismo, de lo contrario en ese mail el Jefe de Obra hubiera dicho que ya se llevaban equis días/meses de retraso.

Pero es que también sería necesario ver si a la única que le sería imputable el retraso es a mi representada, y aunque no se tiene documentación respecto del resto de subcontratistas para ver lo que a cada uno le correspondería en el plazo de ejecución real de la obra, en el mismo documento 36 referido supra, último párrafo, consta el mail que le remite la propiedad al Jefe de Obra de CYMI, en el que se dice que "la semana del 16/02/09 vendrán a hacer las pruebas del control, por lo tanto que Eyp Scap y Acisa se pongan las pilas para poder acabarlo todo también en la semana que viene", de donde resulta que no solo sería mi representada a la que se le está exigiendo urgencia en la realización de obra, y, como es natural, CYMI no nos va a proporcionar las reclamaciones que le haría a ella la propiedad, FERROVIAL, pero han sido numerosas y por cuestiones a ella solo concernientes.

Por todo ello, es claro que ni la fecha de terminación de las obras era el 21 de noviembre de 2008, ni de haber existido algún retraso el mismo en modo alguno es imputable de forma exclusiva a mi representada, por lo que no le puede ser exigida ninguna cantidad en concepto de penalización.

Por otro lado, es de tener en cuenta que de haber habido retraso en la entrega de la obra por mi representada a la Contratista, también la propiedad le hubiera reclamado su penalización a la Contratista, y entonces ésta hubiera podido reclamar en función de lo que a ella se le hubiese reclamado, y nada de eso ha ocurrido ya que la obra se ha entregado en plazo, en el mes de abril de 2009.

Pero es que, con posterioridad a la demanda principal y contestación a la demanda reconvencional, por la Contratista se le remite a mi representada, en fecha 26 de mayo de 2010, mail en el que adjunta el "finiquito" para proceder al pago de las retenciones de la obra objeto de litigio, y dichas retenciones, tal y como se recoge en la cláusula sexta, noveno párrafo, del contrato que une a las partes, por importe del 5% de cada certificación ya pagada se abonarán a los 12 meses de la recepción provisional, lo que no puede ser más clarificador de que las obras terminaron en abril de 2009, que todas las obras llevadas a cabo por mi representada han sido correctamente ejecutados, a tal efecto se dice en dicha cláusula que ". . . el 5% restante, quedará pendiente de pago para responder de la buena calidad de los trabajos hasta la recepción de la obra por CYMI y la PROPIEDAD, así como de los pagos que CYMI estuviera obligada a realizar subsidiaria o solidariamente, de presente o de futuro, por no haberlos efectuado el SUBCONTRTISTA. La retención realizada a cada certificación será pagada. . . a los 12 meses de la recepción provisional el 100%", luego no tiene sentido que se formule una demanda reconvencional reclamando unas cantidades y sin embargo se quiera proceder a la devolución de las retenciones efectuadas, ya que lo primero que se haría sería imputar esas retenciones a la reclamación efectuada.

En acreditación de lo anteriormente expuesto se adjunta, documento número 2, dicho mail y modelo de finiquito remitido, que se aporta al amparo de lo prevenido en el artículo 460, en relación con lo dispuesto en el artículo 270-1-1°, ambos del vigente Código Civil , y que no fue cumplimentado por mi representada ya que, como consta en dicho finiquito, se le exigía desistir de la demanda que tenía planteada, motivo por el cual no les había sido puesto en conocimiento ni de esta representación procesal ni del letrado, hasta que no surge el comentario al tratar el presente recurso sobre el documento en que se recoge que no es tarea encomendada a mi representada la instalación y el conexionado, que por eso aparecen siempre en "0" tales partidas, y es cuando sale a relucir la existencia de la carta solicitando se devuelva el finiquito firmado para abonar las retenciones, que acredita la terminación de las obras por mi representada en abril de 2009, la improcedencia de las cantidades que se le reclaman por todos los conceptos en la demanda reconvencional, incluida la penalización, y que todas las tareas llevadas a cabo por mi representada han sido de buena calidad.

CUARTO.- Subsidiariamente, y para el supuesto de que no se estimen los motivos anteriores, es de tener en cuenta que tanto de la certificación y factura objeto de reclamación, de la contestación a la demanda y la documentación obrante en las actuaciones, es claro que la Contratista en ningún momento pone en duda la realización de los trabajos de mi representada y el importe de la certificación de junio de 2009 y la factura objeto de litigio, sino que lo que pretende es que se deduzcan una serie de partidas e importes de la misma, es decir la reducción de la factura en la cantidad de 16.865,34 euros, que en su día había indicado el Jefe de Obra, y que en todo momento se refiere a dicha cantidad como la que suponía la liquidación de la obra (documento número 5 adjunto al escrito de demanda, mail del Jefe de Obra a personal de mi representada), y que es ampliada en la contestación a la demanda a la cantidad de 24.340,60 euros, más que en el acto de continuación del juicio, ya que en la contestación a la demanda no pone en duda la realización de los trabajos e importes contenidos en dicha certificación y factura, sino que lo que pretende es que se deduzcan una serie de partidas e importes de la misma, es decir la reducción de la factura en la cantidad de 16.865,34 euros, y en todo momento se refiere a dicha cantidad como la que supone la liquidación de la obra (documento número 5 adjunto al escrito de demanda, mail del Jefe de Obra a personal de mi representada), luego se reconocen las obras llevadas a cabo recogidas en la certificación y factura final de mi representada, aceptando pagar la diferencia, es decir 36.775,03 euros, sin que en ningún momento hasta esa fecha se hablase de penalizaciones ni otro tipo de reclamaciones.

Prueba evidente de todo ello lo constituye el hecho de que la primera partida que se indica por la demandada, tanto en la contestación a la demanda como la demanda reconvencional (y en la notificación en su día en el mail de 2 de julio de 2009 del Jefe de Obra) es el suministro e instalación de 2 semáforos por parte de CYMI, por un importe de 2.325,34 C, pero como el importe de tales semáforos ya es descontando por mi representada en la certificación y factura objeto de litigio no los incluye en su reclamación, luego si no los reclama por el hecho de que ya se han descontado en la certificación es que está reconociendo la procedencia de la certificación y factura que se le reclama, y lo único que pretende es que se le descuenten otras partidas, pero que a mi representada no le parece ajustado a derecho que se le descuenten.

Luego en el supuesto de que no prosperen los otros motivos de recurso, tendentes a la estimación íntegra de la demanda y la desestimación de la reconvención, en el supuesto de que se mantenga la estimación de la demanda reconvencional, a la cantidad reconocida a favor de la demandada habrá de deducirse el importe que venía siendo reclamado en la demanda principal, es decir 53.640,37 euros por los trabajos realmente llevados a cabo por mi representada y que no le han sido abonados, ya que la demandada en ningún momento ha negado la realización por mi representada de los trabajos llevados a cabo y objeto de la factura litigiosa, sino que lo único que ha pretendido siempre es que del importe de la misma se dedujesen unas cantidades, primero una a tanto alzado sin especificar partidas, luego concretando la misma en la cantidad de 16.865,34, luego elevada a 24.340,60 en la contestación a la demanda, y pasando a ser de 71.652,11 euros en la demanda reconvencional, al incluir una partida por importe de 38.622,11 euros en concepto de penalizaciones, por lo que en el peor de los supuestos para mi representada la cantidad que tendría que abonar sería de 18.011,74 euros (71.652,11 C - 53.640,37 E), ya que de lo contrario se produciría un enriquecimiento injusto de la demanda al beneficiarse de unos trabajos llevados a cabo y no pagados...».

Y terminaba solicitando que se dictase «... Sentencia por la que con estimación del presente recurso, y revocando la resolución de primera instancia, se estime íntegramente la demanda y se condene a la demandada al pago de la cantidad de CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA CON TREINTA Y SIETE (53.640,37) EUROS, con más los intereses legales desde el día trece de octubre de dos mil nueve, fecha en la que se requiere el pago de la deuda ahora reclamada, así como que se condene a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones; y con desestimación de la demanda reconvencional se absuelva a mi representada de los pedimentos de la misma; todo ello con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la demandada, tanto de la demanda principal como de la demanda reconvencional, y sin hacer expresa condena en costas de esta apelación; subsidiariamente, y para el supuesto de no estimarse los motivos anteriores, teniendo en cuenta que la pretensión de la demandada en la contestación a la demanda es que se deduzcan una serie de partidas de la factura que le era reclamada, luego ampliada al abono de una indemnización por penalización, en el supuesto de estimarse la demanda reconvencional se deduzca del importe reclamado en la misma la cantidad de 53.640,37 E, importe de los trabajos llevados a cabo por mi representada sin que le hayan sido abonados los mismos, en cuyo caso sin hacer especial condena en costas ni en primera instancia ni en grado de apelación».

(3) Mediante primer «otrosí digo» del escrito de interposición del recurso de apelación, la parte recurrente solicitaba «... al amparo de lo prevenido en el artículo 460 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en el artículo 270-1 puntos 1° y 2° , interesa al derecho de esta parte que se admitan los documentos adjuntos al presente escrito de recurso por cuanto el documento número 1 tiene por finalidad acreditar lo incierto de la cuestión que de forma sorpresiva puso de manifiesto la parte demandada en la continuación del juicio, pretendiendo que la recurrente no había llevado a cabo la instalación y conexionado de todas las partidas, y que en consecuencia las obras no habían finalizado, cuestión nunca antes puesta de manifiesto y a sabiendas de que tal partida no le había sido contratada a mi representada, y que no había sido aportada a lo autos aún siendo de fecha anterior a la demanda, ya que nunca se había puesto en cuestión tal circunstancia; y en cuanto al documento número 2 por ser de fecha posterior a la demanda y a la contestación a la demanda reconvencional, siendo acreditativo de cuestiones de vital importancia para el resultado de la litis, como son que las obras de mi representada finalizaron en abril de 2009 (en mayo de 2010, doce meses después de finalizadas y en el plazo fijado en el contrato, se le ofrece la devolución de las retenciones en su día practicadas), que las mismas se llevaron a cabo de total conformidad con la Contratista, y que ésta no tiene nada que reclamarle a mi representada...».

(4) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 2 de marzo de 2011 la representación procesal de la entidad mercantil «Control y Montajes Industriales Cymi, SA» evacuó oposición al recurso de apelación formulado de contrario solicitando su desestimación así como a la petición de prueba documental.

(5) Por Auto de 12 de mayo de 2011 esta Sala acordó no haber lugar a la admisión de los documentos presentados.

TERCERO.- I. Indicación general

La adecuada resolución de las cuestiones litigiosas de las cuestiones litigiosas pasa por una correcta delimitación de la naturaleza de la relación negocial que vinculaba a las partes, cuya realidad admiten ambas, y el alcance que ha de darse a las consecuencias inherentes al mismo. Con antecedentes históricos en la Ley I, Título VIII, de la Partida V, el artículo 1.544 del Código Civil define el contrato de obra y servicios como el concierto y convenio por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional, o el trabajo mismo, a favor de otra que, en contraprestación de los servicios obtenidos, se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase; que según la teoría prevalente en el campo doctrinal -y no se olvide el carácter espiritual y consensual de la legislación civil española- debiendo dejar sentado con la doctrina jurisprudencial que el objeto de contrato puede serlo tanto la prestación de un trabajo intelectual, por ser los elementos constitutivos del contrato idénticos en uno y otro caso, por lo que con una modalidad de tipo de arrendamiento todos los servicios superiores y muy calificados quienes ejercen profesiones y artes liberales, constituyendo los elementos reales de los estudiados contratos de arrendamiento de obras o servicios, o de empresa según la terminología moderna, de una parte, es la realización de una actividad, sin comprometer la obtención de un resultado -«opus consumatum et perfectum»-; y de otra, en la fijación de un precio cierto ( artículos 1.543 y 1.555 del Código Civil ) que el comitente debe satisfacer en el tiempo y forma prevenidos ( artículo 1.599 del Código Civil ), requisito que constituye un factor tan fundamental que, desde la legislación justinianea se reconoció la existencia de todos ellos únicamente «si merces constituta sit» (Prefacio del Título XXIV, Libro III, de la «Instituta») o «si pretio convenerit» (párrafo II del Título II del Libro XIX del Digesto). El precio puede concretarse de antemano ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de marzo de 1947 ) o en el instante de celebrar el contrato - Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de diciembre de 1954 -, pero se reconoce ser suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad, por los propios interesados o por un tercero, a través de tasación pericial.

CUARTO.- Así, como contrato de obra «a tanto por unidad de medida o por piezas ejecutadas», como contrafigura del anterior, aparece como una relación contractual cuyo precio se fija y satisface por cada unidad de medida o pieza ejecutada y entregada de la total obra a realizar, en la que la obra por unidad de medida, el todo tiene una única, propia, absoluta y continua identidad cualitativa, mientras que la parte representa un concepto numérico o cuantitativo que se sustenta sólo sobre una razón de extensión o concreción, y que, por ello, deviene esencialmente mensurable. Aun cuando los términos pieza y unidad de medida no resulten equivalentes, se reconoce que la voluntad de las partes ex art. 1.255 C.C . puede lograr que la conformación del concepto de pieza no sea, al menos dentro de ciertos límites, uniforme o análogo y que el módulo de determinación de la unidad de medida tenga por base de cálculo un criterio objetivo que no responda a las unidades tradicionales de medida. Este contrato exige como elemento constitutivo de su naturaleza que las partes lo hayan previsto expresamente, constituyéndose así esta previsión contractual expresa en un requisito determinante para la existencia de esta modalidad contractual y la aplicación consiguiente del art. 1.592 C.C . Dicho pacto no supondrá de ordinario el fraccionamiento físico de la obra como unidad en fases o unidades de medidas distintas, pero merced a él se permitirá la contemplación diferenciada, de manera tal que el único y global contrato de ejecución vendrá a disgregarse en una serie de contratos parciales de arrendamiento de obra, de forma que cada uno de ellos tendrá por objeto la realización de una pieza o unidad o clase de la obra total.

Diversamente, como contrato «a tanto alzado» se conoce aquella modalidad del arrendamiento de obra en el que la actividad a desplegar por el contratista comprende una o varias partes delimitadas de un proyecto o su totalidad, y cuyo precio que es único, alzado, se satisfará por el comitente en atención al producto la obra en su totalidad, como un conjunto global. Su contenido, dado que es campo natural para la autonomía de la voluntad ex art. 1.255 C.C ., se puede autorregular y, en este sentido, las partes, siempre con el límite objetivo que supone su intrínseca naturaleza, puede convenir por precio alzado la ejecución de cualquier obra, susceptible también de efectuarse a tanto por pieza o unidad de medida. Se caracteriza por la concurrencia de tres requisitos objetivos: a) la invariabilidad del precio; b) la existencia de un presupuesto cerrado; y c) la asunción del riesgo por el contratista. Deben destacarse en este tipo de contrato: la invariabilidad y el carácter unitario del precio; la disociación entre precio y coste, de tal manera que éste le sirve a aquél de precio de referencia; y en cuanto a la prueba del carácter alzado, ha de señalarse que la jurisprudencia camina al dictado de los principios generales de la contratación, los de la prueba y los usos entre comerciantes, y, de este modo, mantiene que le corresponde a quien recibe la obra (el comitente) y que se niega eventualmente a pagar la demostración de que la cantidad que el contratista le reclama es excesiva; que la obra que se le entrega no se corresponde con la convenida; en su caso novada, o que el precio se pactó cerrado y, como contrapeso al contratista, le corresponderá la prueba del valor del aumento de su coste, así como que la voluntad contractual común fue convenir un precio abierto.

QUINTO.- El Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1.100 del Código Civil , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1.124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos, sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación de la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral, tanto el incumplimiento imputable, como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes. Así, se ha dicho con acierto, tras "rechazar con carácter general la exigencia de que el incumplimiento resolutorio tenga que ser necesariamente imputable al demandado", que "en el Código existe una resolución por imposibilidad sobrevenida", con el argumento de que "la sobrevenida desaparición de la causa, aunque se produzca por razones fortuitas, produce una desaparición de la causa de la obligación recíproca y la resolución queda justificada". También la sentencia de 3 de diciembre de 1955 (Ar. 3604 ), refiriéndose al contenido de las obligaciones bilaterales o recíprocas, establece que las consecuencias de su interdependencia se recogen en el art. 1.124 del Código Civil , "regulando como efectos propios de estas obligaciones la exceptio non adimpleti contractus, la compensatio morae y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes". Si la excepción de incumplimiento contractual y el régimen de constitución y compensación de la mora son consecuencia o manifestación de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, debe tenerse presente que la resolución de estas obligaciones, tradicionalmente ligada al incumplimiento culpable de uno de los obligados, es susceptible de una más amplia contemplación que vincula tal efecto a la quiebra de la reciprocidad producida por la objetiva inejecución de una de las prestaciones, en cuanto priva de causa o razón de ser a la prestación correlativa; quiebra que tiene lugar, tanto si la inejecución es imputable al deudor, como si es debida a circunstancias sobrevenidas de carácter fortuito que imposibilitan su realización, lo que asimismo justifica su conjunta y global consideración; no debiendo por lo demás olvidarse que a la resolución del vínculo obligatorio pueden también conducir la excesiva onerosidad de una de las prestaciones recíprocas, por quiebra de su equivalencia o la pérdida de utilidad de cualquiera de ellas, por frustración del fin que determinó su constitución.

SEXTO.- La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo ( SS 9 de diciembre de 1988/Ar. 9331, 10 de noviembre de 1993/Ar 8958 y 18 de noviembre de 1994/Ar. 9322 ), explicando en la sentencia de 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322 ) que "cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente". La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus) y, de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo (compensatio morae), con la consiguiente constitución en mora por el solo cumplimiento de la obligación correlativa. La simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, con ser, sin embargo, un efecto normal o natural de las obligaciones bilaterales, no constituye una exigencia consustancial a su naturaleza, siendo susceptible de derogación por disposición legal o convencional. La jurisprudencia se refiere a la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas como "principio" o regla "general" ( SS 14 de marzo de 1973/Ar. 981 y 10 de noviembre de 1993/Ar. 8958 ), dejando siempre a salvo "que la ley o el contrato mismo determine otra cosa" ( S 9 de diciembre 1988/Ar. 9331 ), habiendo declarado, en particular, la sentencia de 21 de noviembre 1988 (Ar. 9039 ) que el principio general de simultaneidad "tiene la excepción de lo que resulte por ley o por el propio contrato", añadiendo en relación al caso enjuiciado que, como tienen "las obligaciones de una y otra parte distinto momento de cumplimiento, lo serán sucesivas, mas no simultáneas"; así como de exclusión por los usos del tráfico o la propia naturaleza de la relación obligacional, que en determinados casos pueden imponer el cumplimiento anticipado de una de las prestaciones, sin quiebra de su reciprocidad. Tal sucederá en la compraventa con precio aplazado o en el arrendamiento -de cosas, de obra o de servicios- en que se realiza anticipadamente la prestación del arrendador o la del arrendatario. En estos supuestos de cumplimiento anticipado de una de las partes, la excepción de incumplimiento contractual y la especial regulación de la mora en las obligaciones recíprocas, sin llegar a quedar por completo anuladas, ven limitado su ámbito de aplicación, en cuanto el obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni puede, con la sola ejecución de su prestación, constituir en mora al otro obligado o, por la pendencia de la aplazada, tener por compensada la mora en que eventualmente hubiera llegado a incurrir. En el Derecho comparado, el Código Civil alemán contempla expresamente esta eventualidad, excluyendo la excepción cuando quien podía oponerla "esté obligado a cumplir la prestación anticipadamente" ( parágrafo 320, ap. 1 ). Desde la perspectiva del reclamante, también el Código Civil de las Obligaciones Suizo excluye el planteamiento de la excepción en los casos en que aquel "tenga el beneficio de un término, según las cláusulas o la naturaleza del contrato" ( art. 82 ). Y, más imprecisamente, el Código Civil italiano, tras reconocer la excepción, hace la salvedad de que "se hayan establecido por las partes o resulten de la naturaleza del contrato términos diversos para el cumplimiento" ( art. 1.460 ). La misma salvedad contiene el Código Civil portugués para el caso de que "hubiera plazos diferentes para el cumplimiento de las prestaciones" ( art. 428 ). En definitiva, tanto la excepción de incumplimiento contractual, como el específico régimen de constitución en mora, descansan sobre el presupuesto de la coetaneidad en la ejecución de las prestaciones correlativas, sin el cual, sólo parcial y limitadamente despliegan sus efectos.

SÉPTIMO.- Es norma en las obligaciones recíprocas, dice la sentencia de 27 de diciembre de 1990 (Ar. 10376 ), que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y es que, como asimismo señala la sentencia de 4 de diciembre 1993 (Ar. 9834 ), en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)". Desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado.

La excepción de incumplimiento supone -como se ha dicho- una simple negativa provisional al cumplimiento de su obligación por parte del que la alega. El que se ve demandado de cumplimiento, sin que el actor haya cumplido su contraprestación, se opone a la demanda tan sólo mientras éste no cumpla simultáneamente con su obligación. En suma, la excepción representa, según el citado autor, "un medio de suspender el cumplimiento de la parte demandada mientras la actora no cumpla o esté dispuesta a cumplir la contraprestación". El Código Civil italiano reconoce de manera explícita la excepción, estableciendo en el art. 1.460 que "en los contratos con prestaciones recíprocas cada uno de los contratantes puede rechazar el cumplimiento de su obligación si el otro no cumple o no ofrece cumplir simultáneamente la suya...". También lo hace el Código Civil alemán, al disponer en el parágrafo 320, ap. 1 , que "el obligado por virtud de un contrato bilateral puede negar la prestación que le incumbe hasta la efectuación de la contraprestación..." Y en términos parecidos se pronuncia, entre los Códigos hispanoamericanos, el Código Civil venezolano, cuyo art. 1.168 prevé que "en los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya". Por su parte, el Código Civil portugués establece en el art. 428 que en los contratos bilaterales "cada uno de los contratantes tiene la facultad de rehusar su prestación en tanto el otro no efectúe la que le incumbe o no ofrezca su cumplimiento simultáneo". A diferencia de estos cuerpos legales, el Código Civil español, siguiendo el modelo del francés, no contiene una formulación general de la excepción. Sin embargo, ésta encuentra fundamento y apoyo en las disposiciones de los arts. 1.100 , último párrafo -ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple- y 1.124 -quien con la resolución puede recuperar lo entregado, con mayor razón puede negarse a prestarlo: SS.T.S. 31 de diciembre de 1971 (Ar 5450), 28 de febrero de 1974 (Ar 740), 26 de octubre de 1978 (Ar 3286), 10 de mayo de 1979 (Ar 1764) y 30 de enero de 1987 (Ar 366)- y aparece asimismo implícita en otras normas que, como las contenidas en los arts. 1.466, 1.500 y 1.502 , constituyen aplicación del mismo principio inspirador de la excepción.

OCTAVO.- La excepción de contrato no cumplido, reconocida y sancionada por reiterada jurisprudencia, no siempre ha sido en cambio objeto de una formulación precisa, acorde con su naturaleza. La sentencia de 3 de julio de 1995 (Ar. 5425 ), tras aceptar la tesis de que en las obligaciones bilaterales "existe un sinalagma doble, cuya primera condición es que cada una de las atribuciones patrimoniales debe su existencia a la otra", califica de correcta la conclusión de que "el reclamante tiene que demostrar que ha cumplido lo que le incumbía para poder pedir el cumplimiento de su contraria". De tal declaración cabría colegir que la demanda promovida en ejercicio de una acción de cumplimiento de contrato (actio ex contractu) ha de enderezarse en primer término a justificar el propio cumplimiento y sólo después a obtener el de la prestación debida al actor. Esta deducción no sería sin embargo correcta: De un lado, porque el cumplimiento del reclamante tan sólo constituye cuestión cuando es negado de adverso. En la obligación bilateral, cualquiera de las partes puede exigir la realización de la prestación que le es debida sin necesidad de alegar siquiera su propio cumplimiento, quedando al arbitrio de la contraria defenderse de la reclamación mediante la denuncia del incumplimiento del actor. No en vano nos encontramos ante una verdadera excepción, en sentido, tanto sustantivo, como procesal, dirigida a diferir y supeditar el cumplimiento de la prestación exigida del demandado a la simultánea ejecución de la correlativamente debida por el actor. De otro, porque las prestaciones sinalagmáticas de cumplimiento simultáneo devienen exigibles, no sólo con la ejecución liberatoria de la prestación a cargo del reclamante, sino también con su formal ofrecimiento al interpelado mediante la puesta a su disposición de lo que constituye su objeto. En palabras de la sentencia de 7 de junio de 1995 (Ar. 4632 ) "demostrado que una de las partes quería cumplir, estaba dispuesta a cumplir seriamente, la otra había de hacer lo mismo para no caer en incumplimiento". La mayoría de los Códigos que regulan la excepción contemplan esta alternativa, asimilando al cumplimiento de la prestación del demandante el ofrecimiento de su simultánea ejecución. En síntesis cabe afirmar, con un acreditado autor, que la excepción es un medio de oposición o defensa existente en los contratos bilaterales por el cual cada parte puede diferir legítimamente el cumplimiento de sus propias obligaciones, hasta tanto que la otra parte no cumpla u ofrezca cumplir simultáneamente las suyas. Es, no obstante, exacta la afirmación de la precitada sentencia de 3 de julio de 1995 de que la prueba del cumplimiento corresponde al actor. Al demandado le basta con alegar la excepción de incumplimiento para que sobre el actor recaiga la prueba de su cuestionado cumplimiento. Se ha dicho que la aceptación de su prestación por el demandado libera al reclamante de dicha carga. En apreciación de la sentencia de 18 de marzo de 1994 (Ar. 2552 ) tal aceptación, en cuanto acto propio, excluye el planteamiento de la excepción. A igual conclusión llega la sentencia de 18 de abril de 1979 (Ar. 1406 ). Parece, sin embargo, más equitativa la solución inspirada en el Código Civil alemán (parágrafo 363 ), que propugna desplazar en tales casos sobre el demandado la carga de probar el incumplimiento consistente en la recepción por su parte de una prestación distinta de la debida o incompleta. De ella se hace eco la sentencia de 17 de abril de 1976 (Ar. 1811 ) cuando señala que "si el demandado ha aceptado inicialmente la prestación del actor, como cumplimiento, y después no quiere pasar por ésta, alegando que no es conforme al contenido del deber de dicha prestación, tiene que acreditar la existencia de esas imperfecciones que invoca; sin que esto implique la inversión de la carga de la prueba, pues, realmente, el demandado, con esa invocación, alega un hecho obstativo, que tiene que probar".

NOVENO.- En cuanto excepción, la alegación de incumplimiento no extingue el derecho reclamado, pero sí detiene y neutraliza su efectividad, subordinándola a la realización u ofrecimiento de la prestación correlativa. A juicio de un acreditado sector de la doctrina, desde el punto de vista procesal, la excepción de incumplimiento determina la desestimación de la demanda; sólo llevando a cabo el demandante una oferta de cumplimiento simultánea -mediante la iniciación en su caso de una nueva reclamación mejor fundada- la sentencia conducirá a una condena condicional del demandado. La absolución, a la espera de una nueva pretensión acompañada de dicho ofrecimiento, no parece sin embargo una consecuencia insoslayable de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas. Ésta queda asimismo satisfecha asegurando su observancia en la fase ejecutoria de la resolución, mediante la condena del demandado a un cumplimiento simultáneo o condicionado al que realice el actor, sin que la sentencia que así la acuerde pueda ser, como se ha señalado, tachada de incongruente. Y, en efecto, la sentencia de 10 de enero de 1991 (Ar. 295 ) rechaza la pretendida incongruencia del fallo de instancia que, teniendo en cuenta la falta de cumplimiento achacable al actor, subordinaba la entrega de la obra debida por el demandado al pago por aquél del importe del presupuesto que aún adeudaba, señalando que "la entrega de la obra realizada no puede quedar desligada del pago del precio convenido sin que se altere la necesaria reciprocidad de la obligación, que opera directamente por ministerio de la Ley". Por lo demás, esta solución tiene plena apoyatura legal en el Derecho alemán, cuyo Código Civil dispone que "si una parte interpone acción para reclamar la prestación a ella debida a consecuencia de un contrato bilateral, el ejercicio del derecho correspondiente a la otra parte de negar la prestación hasta la efectuación de la contraprestación sólo produce el efecto de que dicha otra parte ha de ser condenada al cumplimiento simultáneo" (parágrafo 322, ap. 1). Un pronunciamiento judicial de este signo prolonga hasta el cumplimiento simultáneo la situación en que las partes se encuentran, con cuantas consecuencias sustantivas son inherentes a ella. Sólo el cumplimiento o el ofrecimiento de la prestación por el actor hace inmediatamente ejecutable la correlativa del demandado. A éste en cambio la sola proposición de la excepción, aun con el efecto positivo a que antes se ha hecho referencia, no le legitima para instar en el propio proceso la ejecución de la prestación a cargo del demandante. Huelga señalar por último, aunque ello ha merecido una expresa declaración del Código Civil portugués (Ar.t. 431 ), que el planteamiento de la excepción no se halla reservado a los originarios contratantes, sino que alcanza a cuantos se hubieren subrogado en sus derechos y obligaciones contractuales.

DÉCIMO.- El contrato de obra celebrado y vinculante para las partes litigantes, regulado como se ha indicado en los artículos 1.544 y 1.588 y siguientes, del Código Civil se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, esto es, a cambio de su prestación de entregar la obra encomendada, a satisfacción del comitente, una vez ejecutada; y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama si -y sólo sí- el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición -«exceptio non adimpleti contractus»-, pues si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de entrega en relación a las circunstancias de cantidad, calidad, manera o tiempo - «exceptio non rite adimpleti contractus»- ( S.T.S., Sala Primera, de 1 de junio de 1980 ), en la medida en que constituyen hipótesis de mero cumplimiento irregular, no goza el comitente de la misma facultad sino únicamente de abonar el justo valor de lo realmente bien ejecutado. Si, a tenor del artículo 1.258 del Código Civil , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, es incuestionable que, aunque nada se haya dicho sobre el particular el contratista debe realizar la obra en debidas condiciones, por lo que si no reúne las cualidades prometidas o adolece de vicios o defectos que eliminen o disminuyan su valor o utilidad, no cumple estrictamente el contrato.

DÉCIMO PRIMERO.- Los principios de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones, una de contrato no cumplido -«exceptio non adimpleti contractus»- y otra de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo -«exceptio non rite adimpleti contractus»-, excepciones no reguladas explícitamente en el ordenamiento jurídico patrio pero cuya existencia está implícitamente admitida en varios preceptos ( arts. 1.124 ó 1.100, apartado último, del Código Civil ), y viene siendo sancionada por la jurisprudencia ( S.S.T.S. de 17 de enero de 1975, 3 de octubre de 1979 y 13 de mayo de 1985 , entre otras muchas). La excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo puede triunfar cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el actor es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 ).

Por ello, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance, ni de que cualquier irregularidad le exonere de realizar su prestación sino que sólo y únicamente el incumplimiento pleno le faculta, en principio, para no cumplir su prestación. No sucede lo mismo cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado, ya que entonces, resultaría contrario a la equidad y a la buena fe el facultar al comitente para retener su total contraprestación, o el resto de ella que tuviere pendiente de cumplir cuando con sólo una pequeña parte puede resarcirse de las imperfecciones de la obra mandada ejecutar, en cuyo caso, debe, pues, efectuar el pago de lo que dentro de mismo juicio acredite menor valor de lo recibido o bien satisfacer el precio y por vía de reconvención o en juicio ulterior con ese objeto, pedir la integridad de la obra o la reposición de la parte mal hecha ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1986 y sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 27 de abril de 1985 ).

DÉCIMO SEGUNDO.- II. Las facultades del órgano «ad quem» en relación con la valoración de la prueba

Ciertamente es reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales «de instancia» al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ).

Sobre deber indicarse que con la expresión «órganos judiciales de 1.ª instancia» se alude únicamente a las Audiencias Provinciales que conocen del recurso de apelación y no a los órganos que sustancian y deciden el proceso en la primera instancia ( SSTS, Sala Primera, de 2 de julio de 1986 -C.D., 86C629-; 10 de diciembre de 1993 -C.D., 93C12036-; 11 de marzo de 1994 -C.D., 94C03052-; 22 de noviembre de 1994 -C.D., 94C11051-; 1 de marzo de 1997 -C.D., 97C397-; 26 de marzo de 1997 -C.D., 97C602-; 13 de noviembre de 2000 -C.D., 00C2001 -; entre otras), la doctrina de méritos, sin embargo no se puede desligar de la perspectiva del Tribunal que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia [por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 22 de diciembre de 2002 (02C975); 21 de enero de 2003 (C.D., 03C230); 28 de enero de 2003 (C.D., 03C127); 24 de marzo de 2003 (C.D., 03C450); 15 de abril de 2003 (C.D., 03C433); y 12 de mayo de 2003 (C.D., 03C4 38 )].

Por esta elemental razón, debemos considerar errado -pese a hallarse considerablemente extendido- el criterio según el cual las Audiencias carecerían de función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan.

DÉCIMO TERCERO.- Así, pues, ex deffinitione , y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990 -C.D., 90C835-; 19 de noviembre de 1991 -C.D., 91C1132-; 13 de mayo de 1992 -C.D., 92C522-; 21 de abril de 1993 (C.D., 93C301); 31 de marzo de 1998 -C.D., 98C545-; 28 de julio de 1998 -C.D., 98C1176-; y 11 de marzo de 2000 -C.D., 00C347 -; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (C.D., 97C928 ), en la que puede leerse:

«... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el nº 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863) de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».

DÉCIMO CUARTO.- III. La apreciación y valoración de la prueba documental privada

Se impone recordar que, en relación con la prueba producida mediante documentos privados, una lectura superficial del art. 1.225 C.C. -no derogado por la LEC 1/2000 - propiciaría una valoración de la eficacia probatoria del documento privado tan terminante como simplista: reconocido por la persona a quien perjudica, tendría el mismo valor que el art. 1.218 atribuye al documento público; falto de tal reconocimiento, carecería de todo efecto probatorio.

La respuesta, sin embargo, no es tan elemental: lo primero, no sólo porque el art. 1.218 está sometido a una interpretación jurisprudencial muy restrictiva, casi derogatoria, sino también porque la remisión a él del art. 1.225 ha de ponerse en relación con las limitaciones para terceros del art. 1.227 ; lo segundo, porque no es cierto que la falta de reconocimiento prive de todo valor al documento privado. Se impone, por ello, como se ha hecho para las cuestiones ya examinadas, más que teorizar, intentar una ordenada y resumida exposición de la doctrina jurisprudencial sobre el particular.

DÉCIMO QUINTO.- A) Tratándose de un documento privado reconocido, la autenticidad del documento, esto es, la correspondencia entre su autor real y su autor figurado o aparente, es presupuesto que condiciona la eficacia del mismo: si se desconoce su autoría, no es posible referir a sujeto alguno el dato o datos que el documento contiene.

Las desventajas en este particular del documento privado frente al público son bien conocidas: éste es auténtico "per se", por cuanto que la presencia de fedatario público en su otorgamiento garantiza la verdad de su procedencia subjetiva; falto aquél de tal mediación, carece de esa virtualidad por sí mismo, adquiriéndola tan sólo cuando es reconocido por el sujeto a quien se atribuye o a sus causahabientes: la sentencia de 25 de marzo de 1988 (A.C ./564-1988 ) marca muy bien esta "fundamental diferencia".

El reconocimiento puede ser espontáneo o provocado: el primero se produce cuando la parte a quien perjudica lo anticipa en sus escritos alegatorios: art. 604 LEC ; el segundo es provocado por la parte contraria en defecto del anterior. Entre una y otra modalidad existen diferencias no sólo de tiempo y forma, sino también de efecto: la admisión, a más de espontánea, ha de ser expresa, sin que el silencio en los actos de alegación deba valorarse como "ficta confessio"; en cambio, la "resistencia sin justa causa" de otorgante o causahabientes frente al requerimiento de reconocimiento -en los términos diferenciados para uno y otros de los párrafos 1º y 2º del art. 1.226 - puede ser estimada "como una confesión de la autenticidad del documento". En el supuesto excepcional de aportación fuera del tiempo ordinario, al amparo del art. 506 , dispone el art. 508 un traslado específico que posibilita la impugnación de la admisibilidad y legitimidad - autenticidad- del documento en términos que el silencio se valora como conformidad.

Entre las partes, el documento privado admitido o reconocido adquiere la condición de auténtico y queda equiparado al documento público en expresión del art. 1.225 C.C . En la jurisprudencia son frecuentes los pronunciamientos en que se confirma expresamente tal equiparación: por ejemplo en sentencias de 7 de abril de 1986 (A.C./626-1986 ), 23 de junio de 1987 (A.C./790- 1987 ), 8 de julio de 1988 (A.C./15-1989 ) y 17 de febrero de 1992 (A.C ./615-1992 ). Esta última define en estos términos el alcance del reconocimiento de firma: «... lo es de un hecho pretérito y acredita no sólo la intervención y admisión de lo que el documento refiere, sino que también es la prueba endógena de lo que contiene, porque, al integrarse en el documento, lo autentifica en cuanto lo finaliza, cierra y ratifica en lo que expresa».

La equiparación supone, ante todo, que la doctrina jurisprudencial sobre la eficacia probatoria del documento público es trasladable al documento privado, con la importante, casi definitiva, devaluación que comporta respecto de su valor de prueba legal.

Como se recordará, a tenor del art. 1.218 C.C ., hace prueba aquél frente a todos del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste; frente a otorgantes y causahabientes, de las declaraciones hechas por los primeros: lo primero constituye un claro efecto de prueba tasada, sustraído a la apreciación judicial, que sólo desvirtúa la declaración de falsedad en sentencia firme, preferentemente penal; lo segundo expresa un efecto, no tanto probatorio, cuanto sustantivo: el correspondiente al negocio jurídico que las declaraciones acreditadas por el documento pueden entrañar; puesto que éste hace prueba de que las mismas han sido vertidas por unos sujetos, en unas circunstancias y con un contenido determinados, si son de naturaleza negocial, esto es, consisten en declaraciones de voluntad, el precepto les reconoce -con valor presuntivo "iuris tantum"- los efectos correspondientes, desvirtuables únicamente mediante prueba de ser simulados o más genéricamente, de carecer de alguno de los elementos esenciales, subjetivos, objetivos y causales, que condicionan su validez y eficacia. Si consisten en declaraciones de conocimiento, con un contenido meramente confesorio o testimonial, al efecto probatorio de haber sido vertidas no se suma el segundo sustantivo, visto en el caso anterior, pues obviamente el documento no acredita la verdad de los hechos narrados, que aprecia libremente el juez en función de ésta y otras posibles pruebas.

Finalmente, no se refiere el precepto, ni por tanto están comprometidas en el ámbito de la privilegiada eficacia del documento público, las calificaciones o valoraciones que fedatario u otorgantes hayan podido consignar en él, sin perjuicio del valor que el juez pueda discrecionalmente otorgarlas en función de su fundamento y circunstancias.

Pero tan fundado y diáfano régimen legal ha sufrido por parte de la jurisprudencia la importante devaluación que comporta el expediente de la apreciación conjunta de la prueba, que es contrario no sólo a ley y continua siéndolo a pesar de las reformas casacionales que ha propiciado, sino también al derecho fundamental de defensa: según aquélla, la eficacia frente a otorgantes y causahabientes de las declaraciones negociales acreditadas por el documento puede destruirse, no ya mediante impugnación y prueba desvirtuadoras directas, según corresponde frente a toda presunción "iuris tantum", sino a través de la inexpresiva y descomprometida apelación al conjunto de las pruebas practicadas, que prescinde del enjuiciamiento singularizado y contrastando de éstas y, a la postre, del mismo juicio de hecho.

El traslado de este régimen probatorio devaluado es patente, entre otras, en sentencias de 6 de julio de 1989 (A.C./1.039-1989 ) y 8 de julio de 1988 (A.C ./15-1989 ): así, según ésta, reconocido el documento privado, su veracidad ha de resultar del contraste con otras pruebas; y de su "conjugación con la resultancia general de la prueba", según la sentencia de 1 de marzo de 1983 (T. 1.414 ). A su vez, la falta de cobertura por el documento privado de apreciaciones o calificaciones subjetivas contenidas en él se consigna, entre otras, en sentencia de 2 de junio de 1987 (A.C ./796-1987 ).

La equiparación "inter partes" documento público-documento privado reconocido sitúa a uno y otro en pie de igualdad probatoria, sin prevalencias apriorísticas del primero sobre el segundo, de modo que la jurisprudencia salva las posibles contradicciones entre ellos en función de la particularidad de cada caso: así la sentencia de 25 de marzo 1988 (A.C ./564-1988 ) atiende a la cuantía del precio y forma de pago en compraventa figurados en documento privado reconocido frente a lo consignado en escritura pública; la sentencia de 14 de junio de 1989 (A.C ./948-1989 ) considera que el documento privado completa en el caso la escritura pública otorgada en la misma fecha y fija los exactos términos del vínculo obligatorio entre las partes; la sentencia de 3 de julio de 1992 (1.207-1992/A.C .) prima a documento privado sobre otro público; la sentencia de 31 de diciembre de 1992 (A.C ./501-1993 ) rechaza la preminencia de borrador sin firma sobre documento público.

Frente a terceros, el evidente riesgo de fraude de que éstos pueden ser objeto justifican que no se extienda al documento privado reconocido el efecto de probar frente a tercero el hecho que motiva su otorgamiento y la fecha de éste, que los públicos sí producen: únicamente esta última se tendrá por cierta a partir de uno u otro de los eventos que previene el art. 1.227 ; son ellos, pues, los que aportan una certidumbre cronológica, de datación, que el documento por sí solo no tiene. Pero, fijada la fecha de acuerdo con el precepto, la veracidad del contenido del documento frente a terceros queda sometida a la libre apreciación del juzgador de instancia: sentencia de 3 de marzo de 1990 (A.C ./518-1990 ). Todo ello significa en definitiva que frente a terceros el documento privado por sí solo carece de valor de prueba legal: sentencia de 26 de septiembre de 1991 (A.C ./72-1992 ).

Con frecuencia, los pronunciamientos de la Sala primera se atienen a la literalidad del precepto, datando el documento en la fecha, por ejemplo, de su presentación a Hacienda para liquidación fiscal, o en cualquier otro registro oficial: así en sentencias de 30 de septiembre de 1985 (A.C./72-1986 ), 26 de octubre de 1985 (A.C./53-1986 ), 8 de mayo de 1986 (A.C ./ A.C./725-1986 ), 30 de noviembre de 1987 (A.C./187-1988 ), 13 de diciembre de 1989 (A.C./328-1990 ), 26 de septiembre de 1991 (A.C ./72-1992 ), etc.

Pero tampoco escasean las que se apartan del riguroso condicionamiento del precepto permitiendo que la datación del documento se obtenga de otras posibles fuentes de conocimiento: tales, la sentencia de 25 de enero de 1988 (A.C./312-1988 ) que , invocando la de 6 de julio de 1982 , se atiene, no a la fecha en que había muerto uno de los firmantes del documento, sino a la figurada en éste "corroborada por otros elementos probatorios"; y en parecidos términos se manifiestan las de 9 de julio de 1988 (A.C./898-1986), 6 de marzo de 1990 (A.C./ 550-1990), 18 de noviembre de 1991 (A.C./297-1992) y 12 de marzo de 1992 (A.C./851-1992 ); también la sentencia de 30 de mayo de 1989 (A.C ./897-1989 ) admite otros medios para datar un documento privado, en el caso, no reconocido. Incluso la sentencia de 20 de octubre de 1989 (A.C ./160-1990 ) parece atribuir al art. 1.227 alcance de mera subsidiariedad, al afirmar que opera sólo si no hay otros medios para acreditar la fecha.

DÉCIMO SEXTO.- B) Si el documento no ha sido reconocido el documento privado no adquiere -conforme al diseño legal- la condición de autenticidad y no produce efecto de prueba tasada ni frente a las partes o sus causahabientes ni frente a terceros, pues los mecanismos supletorios de adveración (cotejo de letras u otros idóneos) es claro que conduce a resultados de apreciación por el juez conforme a las reglas de la sana crítica, según corresponde a toda prueba pericial.

Sin embargo, es criterio jurisprudencial unánime que la falta de reconocimiento no le priva de todo valor, pues, de otro modo, según argumento que reitera constantemente la Sala, quedaría en manos de las partes y al servicio de sus privativos intereses la eficacia de tal prueba: la jurisprudencia, superando en este punto las previsiones legales reducidas al cotejo pericial de firmas mencionado, permite que la autenticidad del documento privado quede acreditada por otros medios e incluso que sea obtenida por el juzgador en valoración conjunta del mismo con las restantes pruebas practicadas.

Afirmaciones de que el documento privado produce efecto a pesar de no ser reconocido, o de que el art. 1.225 no impide su relevancia aun no adverado, se encuentran en muy numerosas sentencias: 29 de mayo de 1987 (A.C./709-1987 ), 1 de febrero de 1989 (A.C./456-1989 ), 16 de noviembre de 1992 (A.C ./319-1993 ), etc. La sentencia de 11 de mayo de 1987 (853-1987 ) precisa que ha de atenderse a su específico grado de credibilidad; e incluso la sentencia de 29 de octubre de 1992 (A.C ./204- 1993 ) exige que sea valorado el no reconocido.

Son correlativamente frecuentes las sentencias que permiten medios distintos del reconocimiento para acreditar la autenticidad del documento privado: sentencias de 12 de julio de 1988 (A.C./903-1988 ), 30 de noviembre de 1989 (A.C./408- 1989 ), 1 de febrero de 1989 (A.C./ 466-1989 ), 25 de febrero de 1991 (A.C./441-1991 ), 6 de febrero de 1992 (A.C ./595-1992), llegando a afirmar la sentencia de 5 de junio de 1985 (A.C ./768-1986 ) que opera la falta de reconocimiento cuando debe ser el único medio de autenticación posible en el caso; y la sentencia de 23 de febrero de 1991 (A.C ./441-1991 ) permite que: «..negada la autenticidad de un documento puede la parte a quien interese utilizar cuantos medios de prueba estime adecuados para demostrarla».

Tampoco escasean las sentencias en que la autenticidad es resultado de la apreciación conjunta de la prueba practicada: así en sentencias de 2 de octubre de 1985 (A.C./75-1985 ), 5 de junio de 1986 (A.C./768-1986 ), 30 de diciembre de 1988 (A.C./408-1989 ), 21 de septiembre de 1991 (A.C ./122-1992 ). Justamente, la ausencia de otros elementos probatorios determina la denegación de efecto de prueba para documento no reconocido en sentencias de 17 de febrero de 1992 (A.C./615- 1992 ), 5 de abril de 1987 (A.C./566-1987 ) y 29 de octubre de 1991 (A.C ./337-1992 ). En algún caso, como el de las sentencias de 4 de marzo de 1987 (A.C./482-1987 ) y 24 de septiembre de 1990 (A.C ./61-1990 ); el apoyo en que se funda la atribución de eficacia probatoria es tan tenue que se reduce a la falta de impugnación del documento por la parte a quien se atribuye, poniendo de cargo a ésta una iniciativa impugnatoria que contradice abiertamente el diseño legal, en que se reduce su actuación a contestar en sentido afirmativo o negativo al requerimiento de reconocimiento.

En efecto, es incontrovertible y reiterada doctrina jurisprudencial la que estatuye que si, como regla, para la existencia de un documento privado se requiere que lleve la firma del que en el mismo contraiga o reconozca alguna obligación [ Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1949 ], la falta de reconocimiento del documento no puede provocar su ineficacia a efectos del artículo 1.226 del Código Civil siempre y cuando haya sido adverado por cualquiera de los otros medios de prueba [ Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1968 ]; máxime si no se acredita, como acaece en el caso enjuiciado, su inexactitud por cuanto quien alega que el contenido de un documento no es el exacto debe probarlo, por enervar la presunción «iuris tantum» reseñada [ Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1990 ]. A su vez, respecto a la eficacia o valor probatorio de los documentos privados, la jurisprudencia viene interpretando el artículo 1.225 del Código Civil , en el sentido de que, si bien no impone el reconocimiento de la autenticidad de un documento privado por aquellos a quienes afecta como el único medio de acreditar su legalidad, lo que equivaldría a dejar al exclusivo arbitrio de la parte a quien perjudique la validez y eficacia del documento por ella suscrito, pudiendo, en definitiva, darse la debida relevancia probatoria a un documento privado siempre que en el proceso existan otros elementos de juicio susceptibles de ser valorados junto con aquél, conjugando así su contenido con el resto de la prueba [ Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1981 , 16 de julio de 1982 , 23 de mayo de 1985 , 12 de junio de 1986 , 30 de diciembre de 1988 , 1 de febrero de 1989 , 18 de diciembre de 1990 y 6 de febrero de 1992 , entre otras].

DÉCIMO SÉPTIMO.- C) En el régimen de la LEC 1/2000 , la fuerza probatoria de los documentos privados será la misma del documento público, si no hay impugnación ( art. 326,1 ). Si media impugnación, el que lo presentó podrá pedir cotejo de letras, o proponer cualquier otro medio útil y pertinente al efecto. Naturalmente, si de la prueba resulta la autenticidad, hará prueba plena. Y si el resultado del cotejo es la autenticidad, las costas, gastos y derechos que origine el cotejo serán de cargo del impugnante. En cambio, si la impugnación hubiere sido temeraria, el tribunal tiene facultades para imponerle una multa. Cuando no resulte posible concluir la autenticidad, o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica (libre valoración).

Es decir, también puede continuar la constante doctrina jurisprudencial a propósito de que no es que el documento privado no reconocido legalmente carezca en absoluto de valor probatorio, ya que ello supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento ( SS. de 27 de enero de 1987 y 25 de marzo de 1988 ). Así, pues, podrá valorarse mediante su apreciación con otros elementos de juicio ( S. 12 de junio de 1986 ), pues en definitiva, los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate ( SS. 22 de octubre de 1992 y 10 de febrero de 1995 ).

DÉCIMO OCTAVO.- Las partes no pueden, en rigor, pretender que se atribuya preferencia a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones conformes con las propias alegaciones y contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( Vide SSTS de17 de diciembre de 1994[RC núm. 1618/1992]; de 16 de mayo de 1995 [RC núm. 696/1992]; de 31 de mayo de 1994 [RC núm. 2840/1991]; de 22 de julio de 2003 [RC núm. 32845/1997]; y de 25 de noviembre de 2005 [RC núm. 1560/1999 ], entre otras). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009 , RC n.º 13 / 2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto.

A su vez, la valoración de los documentos privados debe tener lugar en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba ( STS 30 de junio de 2009 [RC núm. 1889/2006 ]). Una cosa es el valor probatorio de los documentos privados en cuanto a la autenticidad, fecha o personas que intervinieron, y otra distinta la interpretación efectuada por la sentencia recurrida acerca del contenido de los documentos, puesto que la expresión «prueba plena» del artículo 326.1 LEC no significa que el tribunal no deba valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en el conjunto de las pruebas aportadas ( SSTS de 15 de junio de 2009 [RC núm. 2317/2004]) y 14 de Junio del 2010 (RC núm. 1101/2006 ], entre otras).

DÉCIMO NOVENO.- IV. La apreciación de la prueba testifical

A su vez, en relación con la prueba testifical, debe significarse que al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio -de apreciación- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos:

a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la testifical. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

VIGÉSIMO.- Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba -o cabe inferir razonablemente de él-, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado -como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión-, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros -entre los que se encuentra la prueba testifical- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -- que no arbitraria- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difícilmente se propone y efectúa una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E . se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3 .

VIGÉSIMO PRIMERO.- El art. 376 LEC 1/2000 , a este respecto previene que los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba testifical según las reglas de la sana crítica.

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar las declaraciones testificales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados (V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989 ) han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre -o discrecional- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide , SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 7 de marzo de 1983 (C.D., 83C160); 8 de noviembre de 1983 (C.D., 83C962); 5 de diciembre de 1984 (C.D., 84C962); 11 de marzo de 1985 (C.D., 85C193); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 11 de junio de 1985 (C.D., 85C614); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330); 2 de febrero de 1987 (C.D., 87C737); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 2 de noviembre de 1987 (C.D., 87C878); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de marzo de 1988 (C.D., 88C304); 22 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 21 de marzo de 1990 (C.D., 90C246); 10 de diciembre de 1990 ( C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 3 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 22 de mayo de 1998 (C.D., 98C1064); 16 de octubre de 1998 ( C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); 27 de febrero de 2001 (C.D., 01C282); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba por los órganos jurisdiccionales [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 14 de febrero de 1981 (C.D., 81C190); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 19 de octubre de 1981 (C.D., 81C567); 22 de diciembre de 1981 (C.D., 81C765); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 11 de enero de 1983 (C.D., 83C20); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 6 de febrero de 1984 (C.D., 84C99); 14 de febrero de 1984 (C.D., 84C88); 10 de marzo de 1984 (C.D., 84C188 ); 20 de noviembre de 1984 (C.D., 84C861); 13 de marzo de 1985 (C.D., 85C165); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 7 de junio de 1985 (C.D., 85C414); 17 de junio de 1985 (C.D., 85C613); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D ., 87C451); 17 de junio de 1987 (C.D., 87C633); 26 de junio de 1987 (C.D., 87C598); 15 de julio de 1987 (C.D., 87C581); 27 de octubre de 1987 (C.D., 87C850); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 6 de noviembre de 1987 ( C.D., 87C854); 20 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C1013); 30 de noviembre de 1987 (C.D., 87C986); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de febrero de 1988 (C.D., 88C23); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C117); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C164); 4 de marzo de 1988 (C.D., 88C310); 14 de amrzo de 1988 (C.D., 88C169); 17 de marzo de 1988 (C.D., 88C314); 22 de amrzo de 1988 (C.D., 88C304); 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318); 3 de junio de 1988 (C.D., 88C570); 23 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 8 de julio de 1988 (C.D., 88C873 ); 18 de julio de 1988 (C.D., 88C863); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 5 de octubre de 1988 (C.D., 88C1021); 10 de octubre de 1988 ( C.D., 88C870); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (C.D., 88C989); 18 de noviembre de 1988 (C.D., 88C1253); 8 de febrero de 1989 (C.D., 89C82); 22 de febrero de 1989 (C.D., 89C250); 27 de febrero de 1989 (C.D., 89C215); 8 de marzo de 1989 (C.D., 89C415); 21 de abril de 1989 (C.D., 89C456); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 10 de mayo de 1989 (C.D., 89C637); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 25 de septiembre de 1989 (C.D., 89C986); 10 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (C.D., 89C1499); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 13 de febrero de 1990 ( C.D., 90C183); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 18 de mayo de 1990 ( C.D., 90C821); 30 de mayo de 1990 (C.D., 90C618); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 2 de octubre de 1990 (C.D., 90C875); 20 de febrero de 1991 (C.D., 91C180); 1 de marzo de 1991 (C.D., 91C88); 22 de marzo de 1991 (C.D., 91C218); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1445); 20 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 24 de febrero de 1992 (C.D., 92C217); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C595); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C638); 17 de junio de 1992 (C.D., 92C641); 22 de junio de 1992 (C.D., 92C903); 30 de julio de 1992 ( C.D., 92C845); 28 de noviembre de 1992 (C.D., 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1357); 28 de abril de 1993 ( C.D., 93C384); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 7 de marzo de 1994 (C.D., 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 23 de abril de 1994 (C.D., 94C04051); 2 de mayo de 1994 (C.D., 94C05001); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057);28 de octubre de 1994 (C.D., 94C10110); 7 de noviembre de 1994 ( C.D., 94C838 ); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 30 de enero de 1995 (C.D., 95C57); 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 3 de julio de 1995 (C.D., 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (C.D., 95C862); 12 de febrero de 1996 (C.D., 96C90); 19 de febrero de 1996 (C.D., 96C263); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 26 de julio de 1996 ( C.D., 96C887); 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1819); 27 de febrero de 1997 (C.D., 97C778); 20 de marzo de 1997 (C.D., 97C513); 1 de abril de 1997 (C.D., 97C605); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1396); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1414); 31 de julio de 1997 (C.D., 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2416); 28 de enero de 1998 (C.D., 98C482); 4 de febrero de 1998 (C.D., 98C399); 11 de aril de 1998 (C.D., 98C618); 11 de mayo de 1998 (C.D., 98C806); 8 de julio de 1998 (C.D., 98C967); 19 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1336); 5 de octubre de 1998 (C.D., 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (C.D., 98C2243); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 4 de mayo de 1999 (C.D., 99C558); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959 ); 9 de octubre de 1999 (C.D., 99C1339); 21 de octubre de 1999 ( C.D., 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 6 de abril de 2000 (C.D., 00C541); 12 de abril de 2000 ( C.D., 00C1028); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 24 de julio de 2000 (C.D., 00C1489); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); y, 16 de octubre de 2000 (C.D., 00C1596 ), entre otras] no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente se sostiene que la testifical es de apreciación libre, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

VIGÉSIMO TERCERO.- Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada [ S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 )] de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse [Cfr., SS.T.S., Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (C.D., 81C696); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 20 de diciembre de 1982 (C.D., 82C769); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 17 de julio de 1987 (C.D., 87C587); 2 de octubre de 1987 (C.D., 87C737); 7 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1014); 29 de febrero de 1988 ( C.D., 88C164); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798 ); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 10 de junio de 1992 ( C.D., 92C638); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488 )], permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan y declaran los testigos pueda contrastar los resultados que han de extraerse de las declaraciones, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

VIGÉSIMO CUARTO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa -«... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado) que como módulo valorarivo se introduce en determinados preceptos de la LEC, para que así aprecien la prueba testifical los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante de la declaración prestada ( SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , entre otras), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contrarie esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador ( SS. de 9 de junio, 14 de julio y 5 de octubre de 1988 ) por lo que el motivo ha de decaer...» ( S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; C.D., 90C167 )- denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183), 10 de marzo de 1994 (C.D., 94C144); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370 ); y 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423 ), entre otrasÄÄ; con «normas racionales» ÄÄVide, S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330 )]; con el «sentido común» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318) y 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 )]; con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938) y 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1894 )]; con el «logos de lo razonable» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183 )]; con el «criterio humano» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119 )]; el «razonamiento lógico» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057) y 30 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2223 )]; con la «lógica plena» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (C.D., 95C373 )]; con el «criterio lógico» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (C.D., 95C917) y 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959 )]; o con el «raciocinio humano» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1257 ) --que cita, a su vez, las SS.T.S. de 27 de febrero y 25 de abril de 1986; 9 de febrero de 1987; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987 --; 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145 ) --con cita de las SS.T.S. de 25 de abril de 19866; 24 de junio y 15 de julio de 1987; 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990--; 22 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 28 de junio de 1995 (C.D., 95C1347); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras].

VIGÉSIMO QUINTO.- En cuanto a la valoración de la prueba testifical ha de tomarse en consideración que es reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial ( SS.T.S. de 26 de mayo y 9 de junio de 1988, 7 de julio y 8 de noviembre de 1989, 30 de noviembre de 1990, 10 de noviembre de 1994, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996, 17 de abril de 1997 , entre otras), que el art. 1.248 del Código Civil , así como el art. 659 LEC de 1881 , sustituidos hoy por el art. 376 LEC 1/2000 - «Valoración de las declaraciones de testigos. Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica...»-, contiene sólo una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, faculta al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos según las reglas de la sana crítica.

A este respecto, ha de tenerse en cuenta que la reciente STS de 2 de marzo de 1999 , recogiendo la reiterada doctrina del TS contenida, entre otras, en SS.T.S. de 9 de enero de 1985 ; 16 de febrero y 20 de julio de 1989 ; 24 de junio y 2 de diciembre de 1997; y 30 de julio de 1998 , declaró, en relación al art. 659 de la LEC y, por remisión a él, del art. 1248 del CC , que someten la apreciación de la prueba de testigos a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, contienen una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de la prueba; habida cuenta que, como se ha visto, las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna.

No obstante, la circunstancia de que el Tribunal Supremo afirme que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 5 de diciembre de 1940 (C.D., 40C76); 27 de junio de 1941 (C.D., 41C87); 7 de mayo de 1982 (C.D., 82C287); 27 de septiembre de 1983 (C.D., 83C760); 30 de mayo de 1984 ( C.D., 84C484); 25 de octubre de 1984 (C.D., 84C885); 30 de abril de 1985 (C.D., 85C266); 14 de noviembre de 1986 (C.D., 86C912); 13 de julio de 1987 (C.D., 87C635); 24 de marzo de 1988 (C.D., 88C354); 2 de diciembre de 1988 (C.D., 88C1163); 19 de junio de 1989 (C.D., 89C786); 22 de enero de 1991 (C.D., 91C2); 27 de septiembre de 1991 (C.D., 91C935); 30 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1429); 21 de septiembre de 1992 (C.D., 92C946); 3 de junio de 1993 (C.D., 93C475); 15 de marzo de 1996 (C.D., 96C185 ); 12 de septiembre de 1996 (C.D., 96C1331); 5 de mayo de 1997 (C.D., 97C1022); 20 de mayo de 1997 (C.D., 97C1623); 1 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1927); 27 de mayo de 1998 ( C.D., 98C1284); 22 de junio de 1999 (C.D., 99C1047); 30 de octubre de 2000 (C.D., 00C1909); 29 de noviembre de 2000 (C.D., 00C1996 ), ex pluribus ], se justifica porque los hechos no acceden, como regla a la casación, pero no comporta acríticamente que la misma aseveración pueda ser trasladada al recurso de apelación que como ordinario permite la revisión íntegra de lo decidido por el juzgador de primer grado, particularmente cuando las conclusiones obtenidas se evidencien arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes.

VIGÉSIMO SEXTO.- Pero no cabe desconocer, de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, que como regla no es admisible desarticular y aislar medios de prueba concretos y acogerse únicamente a lo que pueda favorecerle, invadiendo así facultades propias del órgano sentenciador, cuyo criterio ha de prevalecer como más objetivo y desinteresado a salvo que se acredite la falta de lógica, y ello aún cuando existan dudas sobre ella: SSTS, Sala Primera, de 30 de marzo de 1981 -C.D., 81C392-; 7 de junio de 1982 -C.D., 82C463-; 29 de marzo de 1986 -C.D., 86C348-; 8 de noviembre de 1986 -C.D., 86C913-; 14 de noviembre de 1986 -C.D., 86C912-; 14 de julio de 1987 -C.D., 87C667-; 11 de abril de 1988 -C.D., 88C487-; 26 de septiembre de 1988 -C.D., 88C867-; 13 de marzo de 1991 -C.D., 91C274-; 15 de julio de 1992 -C.D., 92C739-; 20 de noviembre de 2000 - C.D., 00C1544 -, entre otras.

Sin embargo, cuando se evidencia falta de lógica o un preciso vínculo entre lo declarado probado y el resultado de lo declarado por los testigos o las partes, el criterio del juzgador puede ser reemplazado. Nada de esto ha tenido lugar en el caso de autos.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- De la apreciación combinada de los medios de prueba practicados, señaladamente documental y testifical, aparece incontrovertiblemente acreditada tanto la falta de cumplimiento por la demandante de la prestación comprometida cuanto la ejecución a cargo de la demandada y actora reconvencional de las referidas partidas, lo que evidencia tanto la falta de ejecución y cumplimiento deficiente por aquélla de su prestación como acertadamente concluye el juzgador de primer grado, imponiéndose el perecimiento del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

VIGÉSIMO OCTAVO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398 LEC 1/2000 , la desestimación del recurso de apelación interpuesto apareja que haya de imponerse a la recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas con su recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Eypscap, SL» frente a la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 91 de los de Madrid en los autos de proceso de declaración seguidos por el procedimiento ordinario ante dicho órgano con el núm. 0220/2010, procede:

1.º CONFIRMAR la parte dispositiva de la expresada resolución;

2.º CONDENAR a cada recurrente vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en esta alzada con sus recursos respectivos.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndolas que frente a la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0257/2011, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.