Sentencia Civil Nº 297/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 690/2010 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00297/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7006745 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 690 /2010

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 349 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Carlos Daniel

Procurador: JAVIER ZABALA FALCO

Contra: Lidia

Procurador: JUAN LUIS CARDENAS PORRAS

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a doce de abril de dos mil once.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 349/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-impugnado-demandante Don Carlos Daniel , representado por el Procurador Don Javier Zabala Falcó.

De la otra, como apelada-impugnada-demandada Doña Lidia , representada por el Procurador Don Juan Luis Cárdenas Porras.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de D. Carlos Daniel contra Dª Lidia de modificación de medidas de divorcio procede mantener íntegramente lo acordado en sentencia de 17 de mayo de 2006 salvo en el sentido de cambiar el día intersemanal del miércoles al jueves.

No procede atribuir el uso del domicilio de la C/ Toledo al padre.

No se hace expreso pronunciamiento en costas."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Carlos Daniel , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Lidia escrito de oposición e impugnación y el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de abril de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se acuerde nulidad del pronunciamiento relativo a la atribución del uso y disfrute de la vivienda sita en la calle Toledo y disminuir la pensión de alimentos a 275 euros al mes y alega entre otras consideraciones que de esta forma se evita el enriquecimiento injusto frente al apelante quien lleva tres años - dice- cubriendo la totalidad de los gastos del menor

Por su parte el MF pide que se confirme la sentencia y alega entre otras consideraciones que la sentencia es conforme a derecho.

Por su parte Doña Lidia pide que se condene a Don Carlos Daniel en las costas de la primera instancia y alega entre otras razones que el niño está acostumbrado a irse a dormir temprano y concluye que las únicas modificaciones que se han producido consisten en el aumento de las necesidades del menor con el incremento de sus gastos , al aumento de los ingresos del progenitor , la disminución de sus gastos como consecuencia del uso de la vivienda común .

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la modificación de medidas respecto de los alimentos y la nulidad de la medida relativa a la vivienda .

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 "in fine" del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Y es lo cierto que no existen cambios esenciales, habiendo cumplido el hijo menor de edad 8 años como nacido el 11 de abril de 2003, extremo que motiva, entre otros motivos, al actor para formular su demanda de modificación de medidas, en cuanto sostiene que tal circunstancia hace a la madre beneficiaria de unas medidas a su favor para el pago de los gastos escolares del menor.

Y es así que se une a los autos la certificación del Director Ejecutivo del Consejo Oleícola Internacional, organismo Internacional Intergubernamental que pone de manifiesto el derecho a una prima por gastos de estudios correspondientes al personal o funcionarios de dicho consejo señalando al mismo tiempo que a fecha 21 de octubre de 2009 la Sra. Lidia no ha recibido todavía el reembolso parcial de los gastos de escolaridad de su hijo siendo así que los funcionarios del COI efectivamente tienen derecho a una ayuda en concepto de gastos de estudio hasta un límite establecido anualmente por el cual se les reembolsa el 75 % de ciertos gastos de estudio debidamente justificados de los hijos que tengan a cargo a partir del primer día del mes en que comience el año escolar durante el cual el hijo asista a un centro de enseñanza primaria.

Pero es lo cierto que tal circunstancia ya fue contemplada en su día en los razonamientos de la sentencia de divorcio de 17 de mayo de 2006 que barajó para fijar la pensión de alimentos de 600 euros al mes , entre todos los datos y también el que se acaba de exponer, los considerables ingresos de uno y otro progenitor, percepciones dinerarias que en líneas generales continúan en el mismo tenor y cuantificación.

La vista oral desarrollada en la primera instancia puso de manifiesto tales datos al señalar la demanda en el interrogatorio que ella paga la mitad de la hipoteca y de los impuestos y del IBI señalando quien ahora recurre entre otros datos que el niño en el momento de dictarse aquella sentencia no tenía los tres años.

El Sr. Carlos Daniel manifiesta en dicho interrogatorio que le pusieron una pensión de alimentos de 600 euros al mes y lo que dijo ella era que el colegio suponía unos 600 euros , relatando que sabe que a otros compañeros de ella y a los hijos de ellos , esas cantidades se les pagaban y concluye que cuando estaban casados hablaban sobre el descuento que tendrían en el colegio del menor .

Contesta que el tiene los mismos ingresos aunque indica que el no tiene una subida y ella en cambio, si , y manifiesta que el seguro no lo tiene porque no tiene la custodia del niño.

Reitera que a partir de los 6 años el menor tendría derecho a una disminución en el los gastos escolares.

Con todo cuanto se ha expuesto es claro que no se puede determinar la existencia de un cambio esencial en las circunstancias en su momento valoradas para fijar aquella pensión de alimentos del hijo común por lo que en este punto procede rechazar el recurso planteado y confirmar la sentencia recurrida al igual que el pronunciamiento relativo a la vivienda por cuanto si bien el interesado desistió de tal petición en el acto de la vista oral , la ahora apelada manifestó que se ratificaba en el escrito de contestación a la demanda en la que se oponía a que se atribuyera al ahora recurrente el uso y disfrute de la vivienda de propiedad común debiendo recordar, en todo caso, que en los antecedentes de estos hechos consta que si bien la sentencia de divorcio no hizo atribución especial del uso y disfrute de dicho inmueble a favor de ninguno de los interesados, Don Carlos Daniel , en cambio, sí ocupó la vivienda sita en la calle Toledo acordando ,con posterioridad, la Juzgadora de primera instancia en auto de 14 de abril de 2009 , confirmado íntegramente por este Tribunal , la salida de la vivienda común del demandante, pronunciamiento que obviamente ha de ser mantenido, por los mismos razonamientos del auto dictado por esta Sala en fecha 26 de octubre de 2010 , y que en modo alguno, deviene en ocioso, declararlo , así, expresamente, en la sentencia objeto de esta apelación. Se confirma pues la sentencia recurrida en todos sus extremos incluido el relativo a las costas habida cuenta la estimación en parte de los pedimentos formulados realizados por el actor, que se realiza en la primera instancia significando además la naturaleza y circunstancias de las cuestiones debatidas , lo que conlleva la desestimación de la impugnación que se realiza.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso de apelación y la impugnación, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Carlos Daniel y desestimando la impugnación formulada por Doña Lidia contra la Sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 349/09, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.