Sentencia Civil Nº 297/2011, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 739/2010 de 01 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1SALAMANCA SENTENCIA: 00297/2011

SENTENCIA NÚMERO 297/11

ILMO. SR. PRESIDENTE Acctal:

DON MANUEL MORÁN GONZÁLEZ

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON JESÚS PÉREZ SERNA

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a uno de Julio del año dos mil once.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Incidente Concursal Nº 1287/09 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 739/2.010 ; han sido partes en este recurso: como demandante apelado ADMINISTRACIÓN CONCURSAL , integrada por Don Carlos Alberto , Don Pedro Jesús y Don Amador ; como demandado apelante HORMIGONES PÉREZ CAÑADAS, S.A. (HORPECASA) , representados por la Procuradora Doña Susana Olarizu Anitua Roldán, bajo la dirección del Letrado Don Daniel Gómez de Arriba; y como concursada-apelada HORMIGONES Y MORTEROS PREPARADOS DE SALAMANCA S.L. (HORPRESA) representados por la Procuradora Doña Elena Jiménez Ridruejo Ayuso, bajo la dirección del Letrado Don Luís Megías .

Antecedentes

1º.- El día veintiocho de Mayo de dos mil diez, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por la Administración Concursal, debo declarar y declaro la ineficacia del negocio jurídico realizado entre el concursado HORPRESA S.L. y el codemandado HORPECASA S.A. el día 7 de Abril de 2008, negocio de reconocimiento de deuda y cesión de créditos instrumentado ante el Notario del Ilustre Colegio de Valladolid Sr. Gómez-Rodulfo, condenando a las entidades Horpresa S.A y Horpecasa S.L. a estar y pasar por tal declaración y condenándolas a la restitución de las prestaciones objeto de dicho acto, restitución que deberá comprender que pase a ser titularidad de la concursada el montante total de los créditos cedidos y pendientes de cobro, y la entrega en dinero metálico de las cantidades cobradas hasta la fecha, con sus intereses; la entrega de toda la documentación que ampare la reclamación de las deudas a los clientes; la inclusión de su crédito en la masa pasiva con la calificación de subordinado, incluyendo los gastos judiciales por reclamación de los créditos ostentados frente a los deudores de Horpresa, y todo ello con expresa condena en costas del procedimiento a la demandada Horpecasa S.A.."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte codemandada Horpecasa, que fue formalizado en tiempo y forma y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra en el sentido de que no pueda prosperar la demanda incidental. Subsidiariamente se confirme la sentencia en lo referente a la acción de reintegración, el crédito debe ser calificado como crédito contra la masa de conformidad con el art. 73 de la Ley Concursal y como fue expuesto por la actora en su demanda, al haber quedado probado suficientemente que no existió mala fe por parte de su patrocinado en ningún momento. Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de la Administración Concursal y de Horpresa se presentaron sendos escritos de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimaron oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día uno de julio de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO .

Fundamentos

Primero.- La parte apelante fundamentó su recurso en la infracción de la doctrina sobre la excepción del litis consorcio pasivo necesario, por no haberse demandado también a la entidad Coimavilla S.L., que según el contrato de cesión objeto de juicio recibiría el sobrante de la deuda recobrada por la entidad demandada. Asimismo, alegó la excepción de incongruencia "extra petitum", por fallar en favor de la actora sobre cuestiones no pedidas ; así como la vulneración del artículo 73.3 L . Concursal, por no haberse declarado como crédito contra la masa el crédito de la demandada ; y la infracción del artículo 71 de la misma Ley , sobre los requisitos necesarios para la acción de nulidad, a saber, daño o perjuicio para la masa y realización del acto en los dos años anteriores. Finalmente se negó por la parte demandada apelante la infracción de normas de garantías procesales, contenidas en los artículos 6_0024art>24 CE y 10 LEC.

La parte actora se opuso a dicho recurso.

Segundo.- Ciertamente, los hechos probados de los que debe partirse para la solución del presente conflicto, hechos cuya realidad y verdad ni siquiera ha discutido la parte apelante son los siguientes:

-que el día 7 de abril de 2008 se otorgó por Horpresa a favor de Horpecasa una escritura pública de "reconocimiento de deuda y cesión de crédito, en la cual la primera reconocía adeudar a la segunda la cantidad de 1.046.015,58 euros, como consecuencia de efectos comerciales devueltos, y como pago le cedía todos los derechos de cobro de clientes por importe de 2.435.339,21 euros:

-que el día 23 de septiembre 2008 se declaró el concurso de acreedores de Horpresa, la cual como consecuencia de la cesión de créditos antes mencionada, vio reducido el total de su activo de 2.858.480,21 € a 423.141 €.

Partiendo de los precedentes hechos declarados probados, hemos de indicar que, como ya se dijo en la primera instancia, el artículo 72.2 LC establece que " las demandas de rescisión deberán dirigirse contra el deudor y contra quienes hayan sido parte en el acto impugnado. Si el bien que se pretenda reintegrar hubiera sido trasmitido a un tercero, la demanda también deberá dirigirse contra este cuando el actor pretenda desvirtuar la presunción de buena fe del adquirente o atacarla y reivindicar realidad de que goce con la protección derivada de la publicidad registral. En el presente caso la entidad Coymavilla SL, es un tercero ajeno al no haber firmado el acto impugnado, la escritura pública de cesión de crédito. En dicha escritura se recoge tan sólo una estipulación en favor de un tercero, que precisamente por ser tercero, no es parte en el presente juicio en el que la tutela jurisdiccional solicitada puede hacerse efectiva perfectamente frente a los sujetos demandados, sin necesidad de llamamiento de dicho tercero beneficiario. Del cual, a mayor abundamiento, consta en autos que ha manifestado su renuncia a cualquier derecho que pudiera corresponderle de la citada cláusula o estipulación en favor del mismo. Mediante ese documento, que no fue impugnado por la parte contraria, por lo que surten plenos efectos probatorios conforme al artículo 326 LEC , se deduce inequívocamente que sea cual fuere el sentido de la resolución judicial que se dicte en este incidente, en modo alguno puede verse afectada por ella dicha entidad, y en consecuencia ningún sentido tenía traerla al procedimiento.

En cuanto a la incongruencia, no se determina en el recurso cual es la parte del pronunciamiento de la sentencia impugnada en el que se concede más allá de lo pedido por la parte actora, ni qué es lo concedido en dicha sentencia más allá del suplico de la demanda. Sino que se limita a hacer un enunciado genérico y a citar una amplia jurisprudencia también genérica sobre la incongruencia. Por lo que la parte apelada no puede alegar nada al respecto, ni tampoco esta Sala puede resolver nada. Incongruencia que por lo demás no puede adivinarse por este Tribunal, ya que la sentencia se ha limitado a estimar la demanda interpuesta, con las consecuencias legales exigidas en su caso en el art. 73.3 LC - "iura novit curia".

En cuanto a la infracción de los artículos 73.3 Y 71 LC hemos de indicar que el sistema de reintegración a la masa activa que instaura la vigente Ley Concursal en sus arts. 71 a 73 art.71 EDL 2003/29207 art.72 EDL 2003/29207 art.73 EDL 2003/29207 , modificando de forma sustancial el sistema anterior contenido en los arts. 878 a 882 CCom . art.878 EDL 1885/1 art.879 EDL 1885/1 art.880 EDL 1885/1 art.881 EDL 1885/1 art.882 EDL 1885/1 , se configura en base a una acción de rescisión por lesión, que no requiere una intención fraudulenta del deudor, ni consilium fraudis entre éste y el tercero que sea parte del contrato, bastando que un acto sea perjudicial para la masa activa, tal como explícitamente señala el art. 71,1 de dicha Ley , lo que la diferencia de la acción revocatoria o pauliana de los arts. 1111 y 1291,3º CC art.1111 EDL 1889/1 art.1291.3 EDL 1889/1 , con la que tiene, como elemento común, su naturaleza rescisoria del acto o negocio dispositivo objeto de la misma.

Asimismo, dicha acción rescisoria por lesión se encuentra limitada temporalmente, en cuanto que sólo puede afectar a los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, limitación que no afecta a las acciones rescisorias por fraude de acreedores, ejercitables también en el procedimiento concursal, conforme a la previsión contenida en el apartado nº 6 del citado art. 71 , respecto de actos rescindibles celebrados con anterioridad a dichos dos años, siempre que no hayan transcurrido todavía los cuatro años desde su celebración, plazo de caducidad de tal clase de acciones (art. 1299 CC ).

Pues bien, de acuerdo con la vigente regulación concursal, para la prosperabilidad de la acción de reintegración por la vía de la rescisión del art. 71 y ss de la L.Co ., es necesario: 1.- Que se trate de un acto del deudor, entendido en sentido amplio y comprensivo tanto de acciones u omisiones, sean contratos, disposiciones, actos extintivos de obligaciones, atribuciones solvendi/donandi/credendi causa, comportamientos expresos o tácitos, etc; 2.- Que dicho acto -no sus efectos- se haya realizado dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso; y 3.- Que haya supuesto tal acto un perjuicio para la masa activa, bastando para la concurrencia de este presupuesto que el acto haya disminuido el patrimonio de la concursada o haya impedido su razonable incremento, debiendo valorarse tal perjuicio desde la perspectiva de la pars conditio y de la pluralidad de acreedores, lo que supone incluir no solo aquellos actos que supongan una minoración del activo patrimonial, sino aquellos actos o disposiciones de la concursada que sin alterar el neto patrimonial supongan una alteración de la necesaria paridad de trato en el periodo temporal señalado -donde se incluirían los pagos realizados por el deudor a alguno de sus acreedores, en el periodo temporal señalado y en perjuicio de los demás-.

En tal sentido debe señalarse que es doctrina reiterada, ( cfr. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 15.1.2010 ) que el perjuicio para la masa activa también puede provenir de una reducción del activo, aunque le acompañe una minoración de pasivo, si de resultas de la misma se produce una disminución de la posibilidad de dar satisfacción al colectivo de los acreedores concursales, según la regla de paridad de trato. Porque la regla de la "par conditio creditorum" subyace en el proceso concursal, de manera que también operaciones que no solo entrañan disminución del activo patrimonial, sino además del pasivo, no se consideran de carácter neutro, sino perjudiciales, porque entrañan infracción del principio de igualdad de trato a los acreedores según las reglas predeterminadas legalmente. Lo que ocurre cuando dentro del período patrimonialmente deficitario se satisface tan solo el derecho de algunos elegidos en perjuicio del interés del conjunto de los acreedores, que comprueban que mientras se sobreseía el pago de sus créditos se disminuía, en cambio, el activo que a todos interesaba a costa de atender los intereses particulares de algunos de ellos. Se justifica en tal caso la retroacción a favor de un trato más justo e igualitario del colectivo de afectados por la situación concursal mediante la reintegración de todo aquello que debiera formar parte del patrimonio a liquidar en el procedimiento universal. Así lo ha considerado también la jurisprudencia cuando, para salvar al acto de la nulidad por la retroacción, ha atendido a la falta de connivencia de ningún tipo entre la quebrada y la acreedora demandada para dar preferencia a ésta y discriminar a los demás acreedores, en perjuicio, por tanto, de la masa de la quiebra, y con lesión de la "par conditio creditorum"( sentencia del TS de 13 de septiembre de 2007 ).

En igual sentido y respecto al concreto acto de la dación en pago, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª de 22.10.2008 que"... Existe por tanto perjuicio desde la perspectiva que interesa al concurso, esto es, en cuanto el acto de dación en pago supone a la postre una restricción de los derechos de créditos de los terceros acreedores de la concursada, pues es evidente que el mecanismo ya extraordinario de la dación en pago (no constando su previsión en el caso del crédito particular) y el privilegio que se hace con su uso a un concreto acreedor, reduce los derechos de aquellos otros acreedores, primero por la alteración de la pars y, en segundo lugar, por la reducción de la masa pasiva desde el momento en que no existe además equivalencia económica entre el bien y el fin que constituye causa del negocio de la dación en pago. En suma, en el caso hay perjuicio porque hay objetiva disminución, con el negocio de dación en pago, del patrimonio del deudor y además, se produce con el pago del crédito, una alteración injustificada de la preferencia de cobro entre los acreedores concursales.."; añadiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 6.2.2009 y para evitar que el automatismo genere resultados injustos, que se trate de un" sacrificio patrimonial no justificado" atendidas las circunstancias concurrentes como pueden ser que el acto implique una ampliación de crédito o transformación de deuda enmarcado en un contexto de renegociación para continuación de la actividad y salvamento de la empresa. En el mismo sentido , la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 16-9-2010, nº 548/2010, rec. 1924/2006 . Pte: Corbal Fernández, Jesús señala que: "La mala fe expresada, no requiere la intención de dañar, pues basta la conciencia de que se afecta negativamente -perjuicio- a los demás acreedores, de modo que al agravar o endurecer la situación económica del deudor, se debilita notoriamente la efectividad frente al mismo de los derechos ajenos. Este aspecto subjetivo se complementa con el aspecto objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consistente en que ésta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico".

En el presente caso, como con total acierto se señala en la sentencia impugnada, es claro que la operación de reconocimiento de deuda y cesión de crédito objeto de juicio es indudablemente perjudicial para la masa activa porque supone que la entidad concursada se desprendió de un bien esencial de su activo , como es toda la cartera de clientes pendientes de cobro a esa fecha y por importe de 2.435.339, 21 €, cantidad que es más de cinco veces superior al valor del activo que ha quedado en la empresa por importe de 423.141€, para atender a un pasivo de casi 12. 000.000 de Euros. Operación que se realizó para favorecer a un acreedor concreto, Horpecasa, al que no sólo se le ceden los créditos para saldar su deuda por importe de 1.046.015,58 euros, sino que además recibe un exceso de posibilidad de cobro de casi 1.400.000 €, que correlativamente, supone para el resto de la comunidad de acreedores, una disminución de sus expectativas para el cobro de sus créditos.

Por tanto, el perjuicio es evidente, ya que se ha desposeído la concursada, en momentos previos al concurso, tan sólo unos meses antes, del bien más importante de su activo, y ello para favorecer injustificadamente a un acreedor con una cesión de créditos muy superior al crédito que éste ostentaba frente a la concursada. De manera que concurre claramente el requisito del perjuicio de la masa activa y de la falta de respeto a la igual condición de los acreedores, junto con el requisito temporal, sin necesidad de que se acredite, como hemos visto, ningún ánimo de dañar o defraudar, pues basta la conciencia de que se afecta negativamente a los demás acreedores, a quienes se causó un perjuicio, de modo que al agravar o endurecer la situación económica del deudor, se debilita notoriamente la efectividad frente al mismo de los derechos ajenos. Todo ello complementado, como exige la sentencia del Tribunal Supremo anteriormente citada, con el aspecto objetivo valorativo de la conducta del acreedor, consistente en que ésta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico, como sucede en el presente caso, donde a la postre, y tan sólo unos meses antes de declararse en concurso, el deudor entregó a uno de los acreedores prácticamente todo su activo para que éste llevase a cabo las labores propias de la Administración Concursal, bajo la supervisión judicial, y no para la protección de toda la masa de acreedores, sino para la protección primordial y precedente únicamente de su crédito, y al parecer también en un principio, del crédito de un tercer acreedor, el cual, en todo caso, como hemos visto, renunció a ese beneficio. Sin que, en fin, conste ningún acuerdo con la Administración Concursal para dar satisfacción al resto de los créditos con el sobrante de lo recobrado por la demandada, acuerdo que en todo caso sería también perjudicial para la igualdad de trato de los acreedores, verdadera razón de ser legal de dicha Administración Concursal.

Del mismo modo, en el plano de los efectos de la acción de reintegración la sentencia impugnada tan sólo ha aplicado las consecuencias legalmente establecidas al efecto en el artículo 73 LC , conforme al cual debe reintegrarse a la masa activa el importe total de todos los créditos cedidos- 2.435.339,21 € -, importe que estará compuesto por el importe de aquellos deudores pendientes de cobro y por el importe de aquellos deudores que hayan pagado y cuyos créditos haya cobrado Horpecasa, si los hubiere, cuyo dinerario habrá de ingresarse en la cuenta de la concursada.

E, igualmente, es claro que el crédito debe ser reconocido en el presente concurso y, ciertamente, con el carácter de crédito subordinado, por cuanto Horpecasa ha actuado de mala fe. La cual, conforme a la jurisprudencia antes citada, no requiere la intención de dañar, sino que basta la conciencia de que se afecta negativamente -perjuicio- a los demás acreedores, de modo que al agravar o endurecer la situación económica del deudor, se debilita notoriamente la efectividad frente al mismo de los derechos ajenos. Este aspecto subjetivo se complementa con el aspecto objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consistente en que ésta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico ( cfr. STS Sala 1ª, de 16-9-2010 ) . En el supuesto de autos, con una mínima diligencia la acreedora demandada , Horpecasa, habría apreciado que la solución adoptada con ella para el pago de su crédito resultaba perjudicial para el resto de la comunidad de acreedores, puesto que su situación de pago, solucionada con la cesión de crédito ahora anulada, debió ponerle en alerta acerca de que veía liquidada su deuda con una especial diligencia, extraña desde la perspectiva de la situación económica calamitosa en que se encontraba el deudor. En definitiva, la demandada Horpecasa con una mínima diligencia habría advertido que con la cesión de los créditos se disminuía drásticamente el activo de Horpresa, con el consiguiente grave perjuicio para el resto de los acreedores. Sin que Horpecasa pueda alegar ignorancia de la situación económica lamentable de la concursada, cuando en la propia escritura que recoge el negocio jurídico anulado se hace referencia indirecta a la situación de pago generalizado de deudas por Horpresa, al afirmarse que con el sobrante de la deuda cedida que se cobre por Horpecasa se satisfará la deuda contraída con la entidad Coimavilla SL, lo que ponía de manifiesto la existencia de más créditos contraídos por la concursada. En definitiva, concurren en el presente caso los dos requisitos que deben darse para que pueda apreciarse la mala fe del acreedor cuyo negocio jurídico se rescinde, a saber:

- la conciencia del perjuicio, es decir, de que se afecta negativamente a los demás acreedores, de modo que al agravar o endurecer la situación económica del deudor, se debilita notoriamente la efectividad frente al mismo de los derechos ajenos, pues en el presente caso mediante el negocio que se rescinde se redujo prácticamente a la quinta parte el valor del activo del deudor concursado, en favor de uno solo de sus acreedores y, por consiguiente, en perjuicio del resto de los mismos y del trato igual conforme a la Ley a que éstos tienen derecho;

- y el aspecto objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consistente en que ésta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico", como así sucede en el presente caso, donde apenas unos meses antes de la declaración del concurso, un acreedor recibe casi cuatro quintas partes del activo del deudor para hacerse cobro de su crédito lo que, a la postre, hace ilusorias las funciones que inmediatamente después debía cumplir la Administración Concursal dirigidas esencialmente al pago de los créditos del deudor con todo su patrimonio universal y con respeto del esencial principio de la " pars conditio creditorum", en contra, pues, de los más elementales principios de igualdad y de proporcionalidad entre crédito y deuda, esenciales desde el punto de vista ético en todo tráfico mercantil.

No hay, pues, infracción alguna de los artículos 73, ni 71 LC , y tampoco, como hemos visto, de la jurisprudencia que los interpreta.

Por lo demás, indicar que tampoco se aprecia por esta Sala ninguna infracción de normas y garantías procesales, que ni se especifican por la parte apelante, que el presente caso vuelve a formular un motivo genérico y carente de sentido concreto alguno; ni se hicieron valer como es preceptivo desde el primer momento en que se tiene oportunidad de ello, en el presente caso, en el escrito de contestación, donde se manifestó la total conformidad con los fundamentos de derecho procesal esgrimidos por los demandantes, salvo la excepción de litisconsorcio pasivo necesario; ni, en fin, son reales, puesto que la legitimación activa y pasiva en este caso la ostentan sin duda alguna la Administración Concursal de Horpresa SL y la propia mercantil concursada, Horpecasa, ex arts. 10 LEC y 72 LC. sin que ni del artículo 10 , ni del artículo 24 CE se desprenda un a modo de derecho a la no admisión en el fondo de una demanda " ab initio", que no es regulado por nuestro legislador en ningún caso, salvo el supuesto excepcional del juicio verbal sobre el derecho de rectificación, que nada tiene que ver con el presente supuesto.

Procede, pues, desestimar íntegramente el presente recurso de apelación.

Tercero.- Por aplicación del artículo 398.1 LEC , las costas de este recurso se imponen a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de HORMIGONES PÉREZ CAÑADAS, S.A. (HORPECASA) contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca, el día veintiocho de Mayo de dos mil diez, confirmamos la misma en su integridad, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso y declarando la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.