Sentencia Civil Nº 297/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 2789/2011 de 14 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

REFERENCIA:

ROLLO DE APELACIÓN Nº 2.789/11-A

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Primera Instancia núm. 17 de Sevilla

JUICIO Nº 931/09

SENTENCIA NÚM. 297

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

D. RAFAEL MARQUEZ ROMERO

D. ANDRES PALACIOS MARTINEZ

En la Ciudad de Sevilla, a Catorce de Julio de dos mil once.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, el recurso de apelación interpuesto en los autos de Modificación de Medidas, procedentes del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia D. Landelino , que en el recurso es parte apelada, rerpesentado por la Procuradora Dª Pilar Durán Ferreira contra Dª Yolanda , que en el recurso es parte apelante, rerpesentada por el Procurador Sr. Garrido Franco, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26 de Noviembre de 2.010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas interpuesta Por el Procurador Sra. PILAR DURAN FERREIRA en nombre y representación de D. Landelino , frente a Dª Yolanda siendo parte el Ministerio Fiscal, acordando:

1.-No haber lugar a la Custodia Compartida.

2.- Modificar el régimen de estancias de la menor con su padre fijándose el que se recoge en el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución.

3.-Mantener la pensión de alimentos establecida.

4.-Atribuir a Doña Yolanda la facultad para decidir sobre la elección de colegio el próximo curso escolar, en su caso, asumiendo Doña Yolanda el coste de un colegio privado íntegramente. Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedó el recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera grado, que mantiene la pensión de alimentos establecida a favor de la hija menor de los litigantes, Dulce , y cifrada en 260 € mensuales, interpone recurso de apelación la Sra. Yolanda , encargada de la guarda y custodia de la niña, que solicita su elevación a la cantidad de 500 €, al haberse incrementado la capacidad económica del progenitor alimentante y las necesidades de la menor alimentista; impugna la sentencia apelada el Sr. Landelino , que se opone al cambio de colegio de la menor.

SEGUNDO.- Para que la pretendida modificación cuantitativa de la medida, consistente en la pensión alimenticia paterno-filial, pueda prosperar, es preciso acreditar la realidad de un cambio sustancial, sobrevenido y permanente de las circunstancias concurrentes al tiempo de acordarse la medida cuya alteración se persigue, sin olvidar el principio de proporcionalidad que, en orden a cuantificar una prestación alimenticia, debe existir entre la capacidad económica del padre alimentante y las necesidades de la menor alimentista.

El Sr. Landelino es funcionario de la Junta de Andalucía e imparte clases como monitor de kárate, actividades que ya desarrollaba al acordarse las medidas en 2.004 y al modificarse en 2.006, pues desde Enero de 2.004 prestaba servicios tanto para la Consejería de Educación y Ciencia, como para la Sra. Santiaga como profesor de artes marciales, haciéndolo desde 2.007 para la Asociación Deportiva Shotokai Andalucía como profesor de kárate, por lo que su situación laboral y económica no ha experimentado una variación que pueda calificarse de esencial y sustancial.

Por lo que a las necesidades de la menor Dulce se refiere, es preciso indicar: a) que el aumento de los gastos de una niña en edad infantil, como consecuencia natural de los años que va cumpliendo, no comporta una modificación de las circunstancias que pueda ser considerada como sustancial; b) que el cambio de la menor de un colegio concertado a otro privado, efectuado por decisión unilateral de la madre, obviamente entraña un notable incremento del gasto de escolarización, que, por no ser necesario ni constar la conformidad del padre, no puede tomarse en consideración para invocar un aumento de las necesidades de la menor, y una correlativa elevación del importe de la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, aunque el nuevo y más costoso centro laico bilingüe esté más cercano al domicilio familiar en Gelves.

Sin embargo, aunque la situación laboral y económica del Sr. Landelino y las necesidades efectivas de la menor Dulce no hayan experimentado una modificación sustancialmente relevante, las cargas familiares del padre alimentante, progenitor de tres hijos de su anterior matrimonio, se han reducido de manera sensible, puesto que ha dejado de abonar pensión alimenticia para sus dos hijas mayores, lo que constituye una mejoría sustancial y sobrevenida de su actual situación económica, que debe tener repercusión en la cuantificación de la pensión de su hija Dulce , elevándola no a la suma pretendida de 500 €, sino a la cantidad de 300 €, y aproximando de esta forma la pensión de Dulce , de 8 años de edad, a la que el Sr. Landelino abona a su hijo de 14 años, fruto de su anterior vínculo matrimonial. En definitiva, no han variado ni los ingresos del padre ni las necesidades efectivas de la hija, pero sí la capacidad económica de aquél al reducir sus cargas familiares de una manera trascendente y sobrevenida.

TERCERO .- En su calidad de impugnante, solicita el Sr. Landelino que no se otorgue "facultad alguna a la Sra. Yolanda con respecto al cambio de colegio de la menor" manteniéndola en el anterior centro escolar.

Aunque la madre haya matriculado a Dulce en un centro laico bilingüe, privado y más próximo a su domicilio en Gelves, sin contar con el asentimiento del padre, cotitular de la patria potestad sobre la menor, es lo cierto, de una parte, que la Juzgadora de primer grado, tras oír los argumentos discrepantes de los progenitores y la opinión del Ministerio Fiscal, consideró más beneficioso para la niña el cambio de centro escolar, aunque sin gravar el padre con los mayores gastos de escolarización, y, de otra parte, que la menor se encuentra adaptada al nuevo colegio y plenamente integrada en el mismo, por lo que, en aras de preservar su estabilidad y de no perjudicar su rendimiento académico, procede desestimar la impugnación articulada de contrario, pese a que el cambio de colegio tenga alguna repercusión en el horario de recogidas de la menor para el desarrollo del régimen de visitas paterno-filiales.

CUARTO .- Dado el signo de la presente resolución y la especial índole de las cuestiones litigiosas, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales de segunda instancia.

VISTOS los preceptos legalmente aplicables.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Garrido Franco, en nombre y representación de Dª Yolanda , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Sevilla el día 26 de Noviembre de 2.010, y desestimando la impugnación de la sentencia apelada articulada por la Procuradora Sra. Durán Ferreira, en nombre y representación de D. Landelino , debemos confirmar dicha resolución, con la única modificación de elevar a 300 € mensuales y actualizables la pensión alimenticia que el Sr. Landelino abonará a su hija Dulce ; no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas procesales de segundo grado.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación fundado exclusivamente en interés casacional, y/o extraordinario por infracción procesal, ajustándose a los criterios plasmados en los Acuerdos de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12.Diciembre.2000.

El recurso deberá interponerse por escrito ante este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañará copia del resguardo del depósito de 50 euros efectuado en la cuenta de consignaciones de esta Sección 2ª (4046 de Banesto-Sucursal de Jardines de Murillo) en concepto de "Recurso", sin cuyos requisitos no se admitirá. (Artículos 451, 452 de la LEC y D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre ).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó en lugar y fecha, doy fe.