Sentencia Civil Nº 297/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 243/2012 de 11 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00297/2012

SENTENCIA núm.297/2012

ILMOS. Señores:

Presidente:

D PEDRO ANTONIO PEREZ GARCÍA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a once de mayo de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 25/2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LA ALMUNIA DE DOÑA GODINA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 243/2012, en los que aparece como parte apelante/apelada , Teodoro , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ESTHER GARCES NOGUES, asistido por el Letrado D. DAVID SIMORRA OLLE, y como apelante /apelado C.P. URBANIZACIÓN000 , representado por el Procurador de los tribunales, YOLANDA MARTINEZ CHAMARRO, asistido por el Letrado D JOSE JAVIER ONDIVIELA PALOS, siendo el Magistrado Ponente - el Ilmo. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 6 DE FEBRERO DE 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ".ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Teodoro contra la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 y DECLARAR la nulidad de los acuerdos 3º y 7º tomados en Junta General Ordinaria de fecha 28 de marzo de 2010 en los que respectivamente se aprueban los nuevos estatutos de la Comunidad y se atribuye a la Junta General la competencia para despedir personal de la comunidad, CONDENANDO a la demandada a la inejecución de los acuerdos declarados nulos y a inscribir en el libro de actas el contenido de la presente sentencia, debiendo cada una de las parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Dña.la parte demandante y demandada se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de mayo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;

PRIMERO .- Se trata de la impugnación de los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios URBANIZACIÓN000 en las juntas celebradas los días 28 de marzo de 2010 y 23 de enero de 2011, que formula uno de sus comuneros, D. Teodoro , mediante dos demandas separadas que fueron acumuladas por auto de 28-4-2011.

Los motivos de impugnación eran en parte comunes para ambas juntas, y en parte particulares para cada una de ella.

Como fundamento común de ambas impugnaciones, el actor sostenía la nulidad de sus convocatorias en razón de que habían sido llevadas a cabo por quien no ostentaba la presidencia de la comunidad en momento en que tuvieron lugar, la primera por Mariano, y la segunda por Dª Visitación, en tanto que era él quien ostentaba dicho cargo en virtud de la sentencia nº 617/2010 dictada por esta Sala con fecha 21-10-2010 , que confirmaba la de primera instancia, de fecha 15-3-2010 en los autos nº 569/2009, que declaraba la nulidad de los acuerdos adoptados en la juntas celebradas los días 14-12-2008, por el que D. Teodoro fue cesado como presidente de la comunidad, y 25-1-2009, por el que D. Mariano fue nombrado para tal cargo.

También con carácter común, afirmaba la nulidad de los acuerdos nº 6 de la primera junta y nº 7 de la segunda, porque han procedido a la renovación de cargos de la comunidad sin haber cesado previamente los que correspondía tal cargo en virtud de dichas resoluciones judiciales.

Con carácter particular, el actor sostiene la nulidad del acuerdo nº 3 de la junta de 2010 por ser contrario a las mayorías necesarias para alterar los estatutos de la comunidad, y la del acuerdo nº 7 de dicha junta por referirse a una cuestión que no había sido incluida en el orden del día de la convocatoria.

El juzgador de primer grado entiende que la posterior declaración de nulidad de los acuerdos por los que primeramente fue removido el actor como presidente de la comunidad (acuerdo de 14-12-2008), y posteriormente designado otro comunero para tal cargo (junta 25-1-2009) no afecta la validez de la convocatoria y celebración de las juntas ahora impugnadas, pues fueron convocadas por quienes ostentaban el cargo de presidente de la comunidad al tiempo en que tuvieron lugar, pues no había alcanzado firmeza la declaración de nulidad pronunciada en la sentencia dictada en el anterior juicio.

Considera, no obstante, que los acuerdos particularmente impugnados de la junta de 2010 son nulos, el primero porque no respeta la mayoría necesaria para que pudieran ser aprobados unos nuevos estatutos comunitarios, lo que, sin necesidad de entrar en la polémica de si la comunidad de autos se halla regida o no por la LPH, es contrario a los estatutos que la rigen en la actualidad, aportado como documentos nº 13 de los de la demanda, pues no fueron aprobados por unanimidad tal y como exige su arrt. 19, y el segundo, porque fue adoptado sin hallarse establecido en el orden del día de la convocatoria.

Como consecuencia de todo ello, la sentencia estima en parte la demanda y declara la nulidad de los acuerdos 3 y 7 de la junta de 28-3-2010 y condena a la demandada a la inejecución de los acuerdos declarados nulos y a inscribir en el libro de actas la sentencia, sin imposición de las costas.

Contra tal decisión se alzan amabas partes mediante los recursos de apelación de los que conocemos. El actor en persecución de que sean estimadas la totalidad de sus pretensiones, esto es, que se declare también la nulidad de los acuerdos 6 de la junta de 28-3-2010 y 7 de la de 23-1-2011, y la demandada para que se deje sin efecto la declaración de nulidad de los acuerdos 3 y 7 de la junta de 28-3-2010 y la condena que le ha sido impuesta.

SEGUNDO .- Discuten las partes la naturaleza de la comunidad de que tratamos, pues mientras que el actor sostiene que le es aplicable la LPH, la demanda afirma que no se dan los elementos necesarios para ello contemplados en el art. 396 CC y 1 LPH , por lo que no halla sujeta a tales normas, sino al art.- 392 CC y ss , y en particular al régimen de mayorías que establece el art. 398 LPH .

Como queda dicho, el juzgador de primer grado considera innecesario entrar a resolver dicha cuestión, pues aun cuando no fuera de aplicación el régimen de mayorías establecido en el art. 17 LPH , la unanimidad se impondría igualmente por razón de los estatutos cuya modificación se pretende.

Pues bien, hay acuerdo, y así resulta de los mencionados estatutos, que se trata de una urbanización compuesta por parcelas independientes y las construcciones en ellas realizadas por los respectivos propietarios, que son calificados como elementos privativos, y junto a ellos, y como elemento de propiedad común a todos lo propietarios de aquéllas por el hecho de serlo, instalaciones deportivas, zonas de esparcimiento, etc, construidos y por construir, y los terrenos en que se asientan, todo ello ubicado en el terreno objeto de un plan especial que vino en denominarse URBANIZACIÓN000 .

Y asimismo, según los nuevos estatutos redactados por la demandada, cuya aprobación en la junta de marzo de 2010 es objeto de debate, se establece igualmente una denominación común con el nombre de Comunidad De Propietarios URBANIZACIÓN000 y un espacio propio integradas por las parcelas que configuraron en su día la URBANIZACIÓN000 conforme al plan especial de ordenación aprobado por la comisión provincial de urbanismo y arquitectura de Zaragoza en sesión de 30-10-1969 (art. 1), la concurrencia de elementos privativos y comunes, en copropiedad estos últimos de quienes sean propietarios de los primeros (art, 2.1), copropiedad que indisoluble de la propiedad privativa de las parcelas, e independiente de la voluntad de los propietarios (art. 2.1).

Así las cosas, si en la mencionada urbanización existen elementos privados cuya propiedad otorga la copropiedad de elementos comunes art. 10 y 11 estatutos) designada proporcionalmente a su propiedad privativa (art, 9 estatutos), no cabe sino concluir que no hallamos ante un supuesto de comunidad plana o extendida, o complejo inmobiliario de la que trata entre otra muchas la STS 247/2009, de 1 de abril , de la que son antecedentes la STS 5-7-1996 y 23-9-1991 , para las que, como señala la primera sentencia citada, lo relevante es que existan propietarios distintos y que la propiedad singular y exclusiva sobre cada uno de esos elementos lleve aparejada la participación, con arreglo a una cuota, sobre elementos comunes, que no es sino lo que ocurre en el presente supuesto.

De tal figura se ocupa el art. 24 LPH tras su reforma por L 87/1999, conforme al que:

1. El régimen especial de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil será aplicable aquellos complejos inmobiliarios privados que reúnan los siguientes requisitos:

a) Estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales.

b) Participar los titulares de estos inmuebles, o de las viviendas o locales en que se encuentren divididos horizontalmente, con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios.

Por lo expuesto, hemos de concluir la aplicación de la normas de la LPH a fin de resolver el caso que nos ocupa.

TERCERO .- Recurso formulado por la parte actora.

Motivos comunes de impugnación.

Afirma con razón dicha parte que el juzgador de primer grado no estudia particularizadamente su alegato de que los nombramientos objeto de los puntos 6 de la junta de 2010 y 7 de la de 2011 fueon nulos por no haber sido previamente cesado el actor como tal presidente, pues solo se ocupo de estudiar el motivo común de impugnación según el que la convocatoria de la juntas serían nulas por que fueron hechas por quines no ostentaban el cargo de presidente, pero tal circunstancia no tiene otra consecuencia que la de que esta Sala ha de dar respuesta a la cuestión silenciada ( art. 465.2 LEC ).

En lo que se refiere a la nulidad solicitada con base a que las juntas no fueron convocadas por el presidente, conforme correspondía de acuerdo con lo prevenido en los arts. 16.2 LPH y 18 de los estatutos, compartimos los razonamientos expresados por el juzgador de primer grado, para el que la nulidad del nombramiento del presidente no determina la nulidad de los acuerdos adoptados en las juntas celebradas a su convocatoria, pues en tanto que la nulidad del nombramiento no es declarada rige la ejecutividad de los acuerdos que proclama el art. 19.3 LPH , por lo que no puede ser afirmado que las convocatorias de las juntas impugnadas no fuera hecha por quienes en ese momento ostentaba la presidencia de la comunidad, la de 28-3-2010 por D. Mariano, nombrado en la junta de 25-1-2009, y la de 23-1-2011, por D. Álvaro, nombrado en la primera junta de las ahora impugnadas, y se han observado el resto de las formalidades exigidas para las convocatorias, cuyo acuerdos expresan la voluntad común, que ha de ser salvaguardada.

Distinta suerte ha de correr la impugnación en cuanto se refiere la designación del cargo de presidente, pues ciertamente, como dijimos en nuestra anterior sentencia dictada sobre la junta de 25-1-20009, no cabe llevar a cabo el nombramiento de un nuevo presidente en tanto no haya expirado en el mandato del anterior o éste no halla sido cesado, o expirado su mandato, por lo que procede la estimación del recurso en este punto, con la consiguiente declaración de nulidad de los acuerdos 6 de la junta de marzo de 2010 y 7 de enero del año siguiente.

CUARTO .- Motivos particulares de impugnación.

Los particulares acuerdos impugnados son los puntos 3, 6 y 7 de la junta de 2010 y el punto 7 de la junta de 23-1-2011.

Como queda dicho la sentencia declara la nulidad de los acuerdos 3 y 7 de la primera junta, y la parte actora insiste en su recurso la nulidad de los acuerdos 6 de dicha junta y 7 de la que le sigue.

Los acuerdos 6 de la primera junta y 7 de la segunda tienen por objeto el nombramiento de nuevos presidentes, D. Álvaro, en el caso de la primera, y Dª Visitación, en el caso de la segunda, y para la resolución de la impugnación dirigida contra ellos ha de tenerse en cuenta lo ya argüido en el anterior fundamento de derecho que precede, esto es, que no cabe la posibilidad de nombrar nuevo presidente en tanto que exista otro que ocupe dicho puesto por designación anterior, por no haber sido éste debidamente cesado haber expirado el período para el que fue nombrado.

Procede en consecuencia la estimación del recurso.

QUINTO.- Recurso formulado por la parte demandada.

Discute dicha parte en su recurso la declaración de nulidad de los acuerdos 3 y 7 de la junta de 23-3-2010.

La impugnación del acuerdo nº 3 de la primera junta perseguía que se dejara sin efecto la modificación de los estatutos de la comunidad en razón de que fueron aprobados por mayoría, y no por unanimidad, conforme exige el art. 17.1 LPH para la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en las estatutos de la comunidad, unanimidead que no se discute no ha sido alcanzada en el presente caso, por lo que el acuerdo adoptado es nulo ( STS 30-4-2010 ).

Y frente a lo dicho, no caben los alegatos que la comunidad hace valer en su recurso, pues frente a su alegato de que nos encontramos ante un supuesto de comunidad ordinaria regido por la norma de la mayoría del art. 398 CC , ya quedado dicho que entendemos que la comunidad de autos constituye lo que la doctrina ha venido en denominar comunidades planas, y, por tanto, se halla sometida a las reglas contenidas en la LPH, según dispone el art. 24 LPH , y entre ellas a las normas imperativas que se dicen infringidas en la demanda, aparte de que, como con acierto razona el juzgador de primer grado, el mismo régimen de mayorías exige el art. 19.1 de los estatutos que se hallaban en vigor al tiempo de la adopción del acuerdo.

Tampoco cabe acudir al criterio de equidad para decidir la impugnación, pues no estamos en el llamado juicio de equidad establecido en el art. 17.3 LPH , y porque, cómo ha señalado la doctrina, la decisión en equidad tan sólo es posible cuando exista divergencia entra la mayoría de cuotas y la de propietarios, y en ningún caso puede servir para eludir las normas imperativas de la ley especial, y en este sentido pueden ser citadas las SSAP Madrid, Sec. 10ª, 147/2011, de 17 de marzo ; y AP Barcelona, Sec. 4.ª, 51/2007, de 25 de abril .

Finalmente, el acuerdo nº 7 alcanzado en la juta de 2010 es impugnado por el actor y anulado por la sentencia de primera instancia por no hallarse en el orden del día la cuestión sobre la que versa, sino que fue tomado en el punto relativo a ruegos y preguntas.

Es criterio sentado como doctrina jurisprudencial por la STS nº 353/2010 que la validez de los acuerdos exige la inclusión de los asuntos a tratar en el orden de día que ha de contener la convocatoria de acuerdo con el art. 16 LPH , lo que ya era generalmente entendido por las resoluciones de los tribunales, y en este sentido dijimos en nuestra anterior sentencia que:

.., el art. 16 LPH exige que la convocatoria indique los asuntos a tratar, que no es sino una manifestación del derecho de información de los comuneros, quienes de este modo pueden decidir ante el contenido de la junta si asisten o no a la misma y tomar las medidas oportunas el efecto, de ahí que la jurisprudencia haya sido muy rigurosa a la hora de exigir el cumplimiento de este requisito, al menos en cuanto a su finalidad de asegurar que los comuneros alcancen cabal conocimiento de lo que va a ser sujeto a debate y decisión en la junta, aunque hayan sido tolerados defectos formales que no obsten el cumplimiento de tal finalidad, de modo que los acuerdos adoptados fuera de las materias incluidas en la convocatoria son nulos de pleno derecho, y así lo han entendido las SSAAPP de Castellón, 3ª, 26-6-2008 ; Valencia, 11ª, 21-1-2008 ; Baleares, 3ª, 16-12-2008 ; Navarra, 1ª, 18-3-2009 , o Madrid, 21ª, 24-3-2009 ....

El juzgador de primer grado ha aplicado con acierto tal doctrina, por ello el recurso ha de ser rechazado.

SEXTO. - Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC , y el depósito para recurrir por la DA 15 LOPJ .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general

aplicación.

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 6-2-2012 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 en los autos nº 25/2011.

2º Estimar en parte el recurso de apelación formulado por el actor contra dicha resolución, que revocamos en el sentido de declarar asimismo nulos los acuerdos adoptados en el punto del día 6 de la junta de fecha 28-3-2010, y en el punto nº 7 de la junta de 23-1-2011.

3ª Mantenemos la sentencia en todos los demás pronunciamientos.

4ª Imponemos las costas del recurso que se rechaza, así como la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal, a la parte que lo ha interpuesto.

5º No se hace imposición de las costas del recurso parcialmente estimado.

6º Devuélvase a quien lo ha constituido la cantidad depositada para interponer dicho recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.