Sentencia Civil Nº 297/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 382/2013 de 10 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 382/2013.-

Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Villena.

Procedimiento Juicio Verbal nº 74/2012.-

Cuantía: 3.024,46 euros.

S E N T E N C I A Nº 297/13

En la Ciudad de Alicante a diez de Septiembre de dos mil trece.

El Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva, Magistrado de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 382/13 los autos de Juicio Verbal nº 74/12 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de la ciudad de Villena en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante entidad HIJOS DE JOSÉ ESPINOSA S.L. que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Celedonio Quiles Galvañ (Villena) y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Francisco Valiente Navarro y siendo apelado la parte demandada entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Daniel Dabrowski Pernas y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Rosario Martín Redondo.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de la Ciudad de Villena y en los autos de Juicio Verbal nº 74/2012 en fecha 18 de marzo de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Sr. Quiles Galvañ, en nombre y representación de la Mercantil Hijos de José Espinosa S.L., contra Telefónica Móviles España S.A.U. (Movistar), representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez Muñoz, y en su mérito declaro no haber lugar a la modificación de la pena contractualmente establecida por las partes para el supuesto de incumplimiento del periodo de permanencia, ni a la reclamación de cantidad formulada por la actora, con expresa imposición de costas a la parte demandante.'

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 382/13.

Tercero.- Las actuaciones quedaron pendientes de resolución el día 3 de septiembre de 2013 habiéndose observado en la sustanciación de esta causa todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-A las partes en el presente procedimiento, demandante entidad Hijos de José Espinosa S.L., y demandada entidad Telefónica Móviles España S.A.U., les une un contrato de telefonía llamado de 'permanencia premium especial pymes', fechado en 31 de diciembre de 2008, por plazo de doce meses prorrogables. Se indica que es causa de incumplimiento del contrato la suspensión del servicio. La actora interrumpió el servicio de forma unilateral en fecha 25 de noviembre de 2010. Con la demanda se interesa la moderación de la cláusula de incumplimiento que se contiene en el mismo contrato. Dice la cláusula tercera que en caso de incumplimiento, el cliente deberá restituir a TME el importe del apoyo económico disfrutado como consecuencia de la aplicación de las condiciones especiales a su facturación, vigentes en cada momento. Las cantidades que el cliente deberá restituir a TME en caso de incumplimiento, consistirán, para cada línea en la que se produzca este incumplimiento, en la suma del apoyo económico disfrutado correspondiente al período transcurrido desde la fecha de inicio del período de permanencia y hasta el momento en que se produce el incumplimiento por parte del cliente. La entidad demandada facturó por dicha causa de incumplimiento el la cantidad de de 3.068,06 euros a cargo del cliente, con la pretensión de éste de la modificación de la pena a la cifra de 108,08 euros, más impuestos e intereses.

Segundo.- En el presente procedimiento debe barajarse la aplicación de los artículos 1.152 y 1.154 del Código Civil , cuya interpretación ha sido acometida por esta Sala en sentencias de 26 de abril de 2010 y 4 de enero de 2011 .

El primero de ellos indica que en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones de este Código.

Nos encontramos con lo que se denomina pena convencional, por haberse así expresamente pactado en el contrato, y cumple una función liquidadora de los daños y perjuicios que puedan producirse por el incumplimiento del mismo como obligación principal. Por ello se exigirá la pena cuando se dé el incumplimiento total de la obligación, o bien cuando se trata de un incumplimiento parcial y la cláusula penal contempla el mismo; o, por otra parte, se aplicará el artículo 1.154, facultad moderadora, cuando se produce un incumplimiento parcial y nada se ha previsto especialmente.

El segundo de los preceptos citados nos dice que el juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

Si la cláusula penal tiene como efecto el liquidar los daños, se aplicará por entero, debiendo el deudor cumplir la obligación accesoria que impone, cuando se ha incumplido totalmente la obligación principal; pero si se ha incumplido parcialmente, o por un cumplimiento defectuoso, para evitar una situación de injusticia para el deudor que por haber cumplido en parte tenga que pagar toda la pena, el artículo 1.154 establece la facultad moderadora de la penalidad, entendiendo que es un deber del Juez que incluso es aplicable de oficio, por lo que deberá reducir la cuantía de la pena de acuerdo con su criterio discrecional y atendiendo a las circunstancias de cada caso. La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que el artículo 1.154 del Código Civil constituye un mandato para el Juez en el sentido de mitigar equitativamente la pena pactada por los contratantes cuando la obligación haya sido en parte o irregularmente cumplida, y ello lleva indefectiblemente, y en virtud de esa obligación impuesta al juzgador por dicho precepto, a la modificación de la pena según criterios de equidad y con apreciación discrecional de las circunstancias concurrentes; además, la facultad judicial de reducción de la pena es considerada como ilimitada y no está sujeta a las reglas del recurso de casación por ser la moderación una facultad del juez de instancia; pero al ser el artículo 1.154 un precepto imperativo, es de obligada observancia y, en supuesto de inaplicación por la Sala de apelación, produce la casación de la sentencia, lo que lleva a precisar que la calificación de si fue total o parcial el incumplimiento o la cuestión de si realmente lo hubo o no, es revisable en casación ( sentencias de 13 de abril de 1971 , 13 de abril de 1981 , 3 de febrero de 1993 , 14 de diciembre de 1998 , 9 de octubre de 2000 ).

No obstante cuando la cláusula penal se ha establecido convencionalmente para los supuestos de incumplimientos parciales o irregulares de la obligación, dicha cláusula se convierte en estrictamente moratoria, y por ello es ésta la que ha de desenvolver plenamente su eficacia sancionadora, no siendo posible por ello acudir a la moderación del artículo 1.154 del Código Civil . Cuando el pacto recoge una cláusula penal moratoria, la cuál, para su aplicación, no requiere, por su propia naturaleza, la prueba del daño, el retraso pactado supone por sí un incumplimiento total, y por tanto que debe resarcirse con la cantidad estipulada, sin que, por ello, sea aplicable la facultad de moderación del art. 1.154 del Código Civil ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1995 , 29 de noviembre de 1997 , 22 de diciembre de 1997 , 14 de diciembre de 1998 , 10 de mayo de 2001 , 27 de febrero , 30 de abril y 8 de octubre de 2002 ).

En el presente caso nos encontramos ante la segunda de las oportunidades citadas, se trata de un pacto libremente consentido en el que las partes fijan una cláusula penal moratoria, reguladora de la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato, no siendo entonces de aplicación la moderación que se pretende por la parte demandante, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

Tercero.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Celedonio Quiles Galvañ (Villena) en representación de la mercantil Hijos de José Espinosa S.L. contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de la ciudad de Villena en fecha 18 de marzo de 2013 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.